CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 44380 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL723-2018 Radicación n.°44380 Acta 03 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad TEXTILES FABRICATO TEJICONDOR S.A., en contra de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2009 por la Sala Séptima Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que instauró GERARDO DE JESÚS CARO RESTREPO en contra de la parte recurrente.

I.

ANTECEDENTES GERARDO DE JESÚS CARO RESTREPO llamó a juicio a la sociedad TEXTILES FABRICATO TEJICONDOR S.A., con el fin de que previo trámite de un proceso ordinario laboral, se condenara a la demandada a reconocer y pagar «A) [La] pensión sanción de jubilación que le reconoció la justicia ordinaria; B) Los intereses moratorios; [y] C) Los gastos y costas del juicio.», es decir, que se reanudara el pago de dicha pensión restringida de jubilación a partir del 16 de octubre de 2006.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la empresa demandada desde el 5 de marzo de 1965 hasta el 24 de noviembre de 1981, desempeñándose en el cargo de portero, y que fue despedido sin justa causa; como consecuencia de ello, promovió demanda ordinaria laboral tendiente a obtener la respectiva indemnización por el despido sin justa causa, la que consiguió a través de la sentencia proferida el 25 de septiembre de 1982 por el Tribunal Superior de Medellín. Además, señaló que el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 11 de diciembre de 1984, declaró que tenía derecho a la pensión (sanción) de jubilación, a cargo de la entidad demandada, desde la fecha en que cumpla 50 años de edad, en cuantía equivalente al salario mensual más alto, sin perjuicios de posteriores incrementos; que efectivamente ese ente le reconoció la pensión; que el 16 de octubre de 2006, el ISS le concedió la pensión de vejez; que la entidad accionada le informó el 29 de mayo de 2007, como efectivamente sucedió, que a partir de esa fecha no continuaría pagándole la pensión restringida de jubilación; que dicha pensión no es incompatible con la de vejez.

Al dar respuesta a la demanda, la parte demandada, sobre los hechos afirmó, que realmente el actor laboró para ella desde el 3 de mayo de 1965 hasta el 24 de noviembre de 1981, siendo su último cargo el de portero, con una remuneración mensual de $489,44; aceptó el hecho de que le reconoció y pagó la pensión restringida de jubilación desde que el actor cumplió los 50 años de edad; que durante la vigencia del contrato de trabajo, y aún posterior al mismo, esto es, hasta el 30 de abril de 2007, cotizó al ISS en nombre del actor por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, razón por la cual el actor obtuvo la pensión de vejez por parte de dicho instituto desde el 16 de octubre de 2006, fecha misma a partir de la cual se exoneró de continuar pagando la pensión restringida de jubilación, por la « INEXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS QUE FUNDAMENTAN LA PENSIÓN SANCIÓN. », toda vez que la sentencia que la ordenó carecía de fundamentos fácticos.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, enriquecimiento sin causa, buena fe de la demandada, inexistencia de los fundamentos que sustentan la obligación de pagar una pensión sanción a cargo del empleador, e inexistencia de la obligación deprecada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Bello, Antioquia, mediante fallo del 31 de Marzo de 2009, condenó a la sociedad TEXTILES FABRICATO TEJICONDOR S.A., a continuar pagando al demandante la pensión sanción de jubilación solicitada, a partir del 16 de octubre de 2006, toda vez que es compatible con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

Negó la excepción de prescripción y condenó en costas en un 80% a dicha entidad demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Séptima Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de septiembre de 2009, confirmó en su totalidad el de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, lo siguiente: El propósito subyacente a la pensión sanción, en palabras de la H. Corte Suprema de Justicia, no era otro que el de “disuadir a los empleadores que desearan despedir sin justa causa a trabajadores con antigüedad de servicio superior a los 10 años –y que no alcanzaron los 20 -, asegurándoles una pensión proporcional que remplazara en parte la jubilación plena frustrada por el despido abusivo”, finalidad perfectamente explicable si se tiene en cuenta que, dada la gradualidad de la cobertura, al momento de expedirse la ley 171 de 1961 el Seguro Social no había comenzado a asumir el riesgo de vejez y en tales condiciones la desprotección del trabajador despedido sin justa causa era más que evidente.

A continuación, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 17 may. 2001, rad. 15671, para cerrar manifestando que: En vista de que el despido injusto del demandante se produjo en noviembre de 1981, antes de entrar a regir el Decreto 2879 de 1985, contentivo del Acuerdo 029 del mismo año, es claro que la pensión sanción es compatible con la pensión de vejez reconocida por el ISS, pues la normatividad vigente a la época así lo permitía y además por su naturaleza sancionatoria y no prestacional, como acertadamente lo determinó el a quo (…) Además, y como quiera que el Ad quem confirmó la decisión de primera instancia, acerca de la condena a la parte accionada para que continúe pagando al accionante la pensión sanción de jubilación, a partir del 16 de octubre de 2006, por ser compatible con la pensión de vejez que le reconoció el ISS también al actor, hizo suyas las consideraciones del A quo, en la que determinó que la llamada a juicio le pagó al actor la pensión restringida de jubilación entre el 16 de octubre de 1996, cuando cumplió los 50 años de edad, y el 2 de mayo de 2007, cuando la demandada se enteró de que el ISS le concedió al demandante la pensión de vejez.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura, que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primera instancia, y en consecuencia, absuelva a la demandada de las pretensiones incoadas en la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, los cuales no fueron replicados dentro del término legal, y serán estudiados en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Textualmente reza: A causa de los errores de hecho que se denuncian más adelante, la sentencia recurrida dejó de aplicar los artículos 61 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales (aprobado por el Decreto 3041 de ese año), 193 y 259, numerales 2º, del Código Sustantivo del Trabajo, 12 de la Ley 6ª de 1945 y 76 de la Ley 90 de 1946, 174 del Código de Procedimiento Civil y 60 y 61 del de Procedimiento Laboral y, como consecuencia de ello, aplicó indebidamente el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

(Según la reiterada prédica de la H. Sala, cuando un cargo se plantea por la vía indirecta, como ahora, la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida). Los yerros fácticos que cometió el fallo acusado son los siguientes: 1- No dar por demostrado, estándolo, que Textiles Fabricato Tejicondor afilió a su trabajador Caro Restrepo al ISS desde el mismo momento en el que el Instituto asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Bello. 2- No dar por demostrado, estándolo, que al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez en Bello, Gerardo de Jesús Caro contaba con menos de diez años de servicios en la empresa. 3- No dar por demostrado, estándolo, que como Gerardo de Jesús Caro contaba con menos de diez años de labores en la empresa al 2 de enero de 1967 (fecha en la que el ISS asumió el riesgo de vejez en Bello) su situación pensional quedó sometida exclusivamente a los reglamentos de la seguridad social obligatoria. 4- Como corolario necesario del anterior dislate, no dar demostrado, estándolo, que la circunstancia de que el contrato de trabajo hubiere finalizado sin justa causa resultaba irrelevante para efectos del reconocimiento de una pensión sanción o restringida de jubilación, porque, se repite, la situación pensional del señor Caro estaba exclusivamente supeditada a lo estipulado en los reglamentos de la seguridad social obligatoria. 5- Dar por demostrado, sin estarlo, que Textiles Fabricato Tejicondor estaba obligada a reanudar el pago de la pensión reclamada por el señor Caro Restrepo, la que era compatible con la reconocida por el ISS. 6- No dar por demostrado, estándolo, que como Textiles Fabricato Tejicondor cumplió con sus obligaciones de afiliar a Gerardo de Jesús Caro Restrepo al ISS y de hacer los aportes a los que hubiera lugar con ello subrogó en esta entidad todo lo concerniente a la pensión de vejez de su ex trabajador, dado que éste al 2 de enero de 1967 no tenía 10 años de servicios en la empresa y, por consiguiente, nada adeuda la empresa a Caro Restrepo, quien ya disfruta de la pensión de vejez que le otorgó el ISS.

Los mencionados errores de hecho los cometió el fallo recurrido como consecuencia de la falta de apreciación de estas pruebas: a) Contrato de trabajo (f.37,c.1) b) Documento de aviso de entrada del trabajador al ICSS (f.38,c.1) c) Documento de solicitud de vinculación al ISS (f.40,c.1) d) Resolución 031700 de 2006 del ISS (fs.41 y 42, c.1) e) Historia de aportes en el ISS de Gerardo de Jesús Caro Restrepo (fs. 107 a 118, en especial fs. 111 y 113 a 118, c.1) Para demostrar el cargo, expresa a manera de preámbulo, y sin pretender cambiar la orientación del mismo, que la pensión restringida de jubilación fue para evitar que con un despido injustificado, luego de largos años de labores, el trabajador viese truncado su posibilidad de acceder a una pensión de jubilación, garantizándole así, para el futuro una forma digna de subsistencia. Manifestó que el régimen de pensiones a cargo de los empleadores fue concebido en forma transitoria mientras el sistema de seguridad social asumía el riesgo, que para evitar los traumatismos que pudiesen generar el tránsito de ese régimen al del seguro social, se dispuso en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, en concordancia con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, que aquellos trabajadores que al momento en que el I.S.S. asumió el riesgo de vejez tuviesen menos de 10 años de servicios en empresas obligadas a jubilarlos, quedarían sujetos de manera incondicional y absoluta a los reglamentos expedidos por la seguridad social para el riesgo de vejez, de manera que solo aquellos que tuviesen más de 10 años de trabajo a órdenes del empleador y fuesen despedidos sin justa causa, surgía el derecho a que se beneficiasen con la pensión restringida de jubilación. Dijo que en el presente caso el vínculo laboral con el demandante surgió el 3 de mayo de 1965, lo que permite concluir que al 2 de enero de 1967, cuando entró a regir en el municipio de Bello, Antioquia, los reglamentos del I.S.S., contabilizaba únicamente 19 meses de servicios en la entidad demandada, fecha ésta en la que el demandante fue afiliado al I.S.S., cuyos aportes se sufragaron durante la vigencia y hasta la terminación de la relación de trabajo, de manera que, con ello el I.S.S. asumió todo lo relacionado con la situación pensional del actor, con total independencia del modo en que se haya terminado el contrato de trabajo.

Además, es de anotar que la demandada continuó pagando al I.S.S. los aportes al riesgo de invalidez, vejez y muerte, después de la terminación del contrato de trabajo y hasta julio de 2007, lo que le sirvió de base al accionante para obtener la pensión de vejez por parte de este Instituto. VII. CONSIDERACIONES En los términos en los que formula el recurrente el cargo, corresponde a esta Sala entrar a determinar si la pensión sanción de jubilación estipulada en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, reconocida al actor en cumplimiento de una orden judicial y causada el 24 de noviembre de 1981, es compatible con la pensión de vejez reconocida por el I.S.S., o si por el contrario -como lo afirma la censura-, tiene el carácter de compartible.

Sea lo primero precisar, que a estas alturas del proceso, está al margen de la controversia que el extrabajador laboró para la sociedad convocada a juicio desde el 3 de mayo de 1965 hasta el 24 de noviembre de 1981, lo que arroja un total de tiempo de servicios de 16 años, 5 meses, 21 días, al igual que el contrato de trabajo se terminó en forma ilegal por despido sin justa causa por parte del empleador.

De igual manera, conviene recordar la regla general, de vieja data, que la norma aplicable al caso es la vigente para cuando se consolida el derecho a la pensión, como también que, en el caso de la pensión restringida de jubilación, ésta se causa al momento del retiro, si se ha completado el tiempo de servicio requerido en la norma, pues el cumplimiento de la edad requerida solo es un requisito para la exigibilidad del derecho.

Así las cosas, el Ad quem manifestó que la entidad demandada debía continuar pagando la pensión restringida de jubilación contenida en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, a la que había sido condenada, por haber despedido sin justa causa al demandante con más de 15 años de servicios prestados hasta 1981, y que no se subrogaba con la pensión de vejez reconocida por el ISS, desde que éste comenzó a asumir el riesgo de la pensión de vejez, dejando claro que dichas prestaciones eran compatibles.

Es decir, el Ad quem, para efectos de resolver la reclamación del demandante, dio por descontado la subrogación pensional, tanto de la ordinaria como de la especial del artículo 8.º de la Ley 171 de 1961, a raíz de la afiliación obligatoria al I.S.S. establecida a partir del Decreto n.°3041 de 1966 (mediante el cual se aprobó el Acuerdo n.°224 del mismo año).

A fin de dilucidar la controversia planteada por el censor, esta Sala en sentencia CSJ SL12422-2017, donde se reitera la CSJ SL818-2013, y la CSJ SL, 23 mar. 2011, rad.39746, en un caso de similares características en torno a las pensiones proporcionales establecidas en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, expresó: La controversia planteada en los dos cargos de la demanda de casación consiste en establecer si, como lo afirmó el Tribunal, para accederse a la pensión proporcional de jubilación prevista en el artículo 8 º de la Ley 171 de 1961 bastaba al trabajador con prestar más de 15 años de servicio al mismo empleador y no obtener la pensión de vejez, al margen de que hubiera o no renunciado voluntariamente al trabajo y con independencia de que hubiera sido o no afiliado oportunamente por su empleador al Instituto de Seguros Sociales.

O sí, como lo aduce la recurrente, la afiliación oportuna del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, cuando quiera que para el momento de la asunción de riesgos por la entidad de seguridad en la particular región aquél contaba con menos de 10 años al servicio del empleador, y su retiro se producía de forma voluntaria, daba lugar a la subrogación del riesgo, por ende, a la desaparición del derecho a la pensión establecida en el citado precepto.

Para resolver tal cuestionamiento basta recordar lo suficientemente explicado por la jurisprudencia de la Corte respecto de la asunción de riesgos por el I.S.S. y su incidencia en la aludida pensión proporcional de jubilación, en el sentido de que las pensiones previstas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas por la pensión de vejez a cargo de la entidad de seguridad social, de suerte que, su causación se produjo, por lo menos hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, por el mero hecho de cumplir el tiempo mínimo de servicios en ella previsto y producirse el retiro del servicio antes de ésta.

Así, en idéntico asunto al aquí tratado, y seguido contra la recurrente por otro de sus servidores, así se expresó la Corte en sentencia de 9 de octubre de 2001, radicación 16646: «Se controvierte en este proceso la llamada pensión restringida por retiro voluntario consagrada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961. El impugnante cita en apoyo de sus tesis, un aparte de la sentencia de esta Corporación de fecha 29 de septiembre de 1.994, Radicación 6919, en la cual se remite a lo dicho el 4 de marzo de 1.994, en la que se expresó: “…quien se retira voluntariamente sin haber cumplido el número de cotizaciones que le da derecho a exigir de dicha entidad (el ISS) la pensión de vejez, asume el riesgo por él creado, por cuanto el Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario por un acto proveniente de su libre y espontánea voluntad”.

Al respecto es importante resaltar que el mencionado proveído hace referencia directa a la pensión de vejez a cargo del Instituto de los Seguros Sociales por haber estado el afiliado sujeto a ese régimen, pero no, como sucede en el sub lite, a las pensiones restringidas de jubilación causadas con arreglo al artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

Además, en la misma sentencia transcrita se reconoció que las pensiones restringidas reguladas por la Ley 171 de 1.961, no fueron derogadas ni reemplazadas por la pensión de vejez a cargo del Seguro Social, lo cual ocurrió varios años después al caso aquí examinado en que el trabajador se retiró voluntariamente en 1980. Por tanto, la tesis de dicha providencia reproducida por la censura se centra en el artículo 37 de la Ley 50 de 1.990, disposición que no había sido expedida a la terminación de la relación laboral que unió a las partes de este proceso.

La verdadera doctrina jurisprudencial de esta Corporación sobre el tema ahora litigado está plasmada entre otras en la sentencia del 24 de octubre de 1.990, Radicación 3930, citada por el opositor: “2. Sin embargo de lo anterior, al examinar el ataque, debe anotarse que el Tribunal motiva su sentencia en los siguientes términos: ‘Para que un trabajador tenga derecho a la pensión plena de jubilación se requiere que demuestre haber laborado durante un determinado número de años para la misma empresa, continuos o discontinuos, y que acredite, además, una edad que es variable en atención a si se trata de hombre o mujer.

Esos requisitos son necesarios para que surja a la vida jurídica el derecho a la pensión de jubilación, y por lo tanto, mientras no cumpla con ambos no puede pretender el trabajador reclamar el derecho, porque en tanto solo tendría una mera expectativa. En cambio, tratándose de la llamada pensión restringida de jubilación, a la cual se refiere el art. 8o. de la ley 171 de 1961, la edad, que no necesariamente tiene que estar cumplida al momento de la ruptura del contrato de trabajo porque bien puede cumplirse con posterioridad, es condición para la exigibilidad del pago, pero no elemento esencial para el surgimiento del derecho, pues solamente la terminación voluntaria del contrato de trabajo después de haber servido durante 15 años o más constituyen los elementos estructurales del derecho.

Así pues, contrariamente a lo que ocurre con la pensión plena de jubilación, una vez se reúnen estos dos requisitos deja de ser una mera expectativa para convertirse en una situación jurídica concreta, que no podría ser modificada por una norma posterior, como lo indica el memorialista, porque ya se ha convertido en un derecho adquirido del trabajador.’ (fls.45 y 46).

De lo copiado resulta evidente que el Tribunal no hizo ninguna exégesis de las normas de la Ley 90 de 1946, ni del Código Sustantivo de Trabajo, ni de los acuerdos del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales o los decretos que los han aprobado, y se limitó solamente a fijar su entendimiento sobre el alcance del artículo 8o. de la Ley 171 de 1961.

No se produjo entonces la interpretación errónea que, como violación de medio, imputa el cargo a la sentencia; y la Corte no puede oficiosamente indagar sobre presuntas violaciones de la ley sustancial por vías diferentes a las que le señala el impugnador. 3. Y aún más, sí se tratara de una supuesta interpretación errónea del artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, en cuanto el Tribunal dedujo que el cumplimiento de la edad para la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio no constituía un requisito de causación sino apenas una condición de exigibilidad, observa la Sala que el fallador no hizo cosa distinta a la de acoger y aplicar la jurisprudencia que sobre el mismo punto ha mantenido esta Corporación. En efecto, en sentencia de 7 de julio de 1980 dijo: ‘Tampoco asiste la razón al recurrente en la segunda parte de su alegación, pues la jurisprudencia de la Corte tiene decidido que el trabajador puede demandar la pensión proporcional de jubilación, aunque no tenga la edad requerida.

En efecto, en sentencia de 5 de octubre de 1978 de la Sección Segunda de esta Sala, con ponencia del magistrado doctor José Eduardo Gnecco C. se dijo: “'La Sala de Casación Laboral ha sostenido en forma reiterada, con excepción del fallo de quince de octubre de mil novecientos setenta y seis, Roberto Patiño vs. Patiño y Ponce de León Publicidad S.A., de la Sección Primera, que en tratándose de la pensión proporcional de jubilación consagrada en el articulo 8o. de la ley 171 de 1961 el trabajador puede demandarla cuando el contrato de trabajo termina, aun cuando no tengan en ese momento cualquiera de las edades que para cada caso la norma contempla para disfrutarla.

Esta jurisprudencia no ha sido rectificada por las dos Secciones de la Sala de Casación Laboral, y ha sido ratificada por la Sección Segunda en sentencia de dieciocho de noviembre de mil novecientos setenta y seis, Moisés Lizarazo Dávila contra "Sears - Roebuck de Bogotá S.A." y de cuatro de septiembre de mil novecientos setenta y ocho, Pastor Sánchez Barahona contra sociedad "Desarrollo Industrial y Agrícola S.A. DIASA, no publicadas aún en la Gaceta Judicial.

En el primero de esos fallos dijo la Corte: El Código Sustantivo del Trabajo tiene establecido que las empresas con capital igual o superior a ochocientos mil pesos jubilen a los trabajadores por haber durado a su servicio un lapso que para cada hipótesis pensional la misma ley determina. Además prevé que en caso de despido injusto y después de cierto tiempo de servicios o de retiro voluntario luego de 15 años de labores hay lugar a la pensión según lo añade la Ley 171 de 1961 ( ).

Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones especiales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario, adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley.

Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para esta clase de pensión’” (G.J., T.CLXI, págs.382 y 383). Conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, el Tribunal Superior no incurrió en infracción legal alguna al deducir que cuando José Medardo Roldán Vásquez se retiró voluntariamente del servicio de Fabricato después de 15 años de servicios, el 10 de septiembre de 1967, tenía causado el derecho a la pensión de jubilación consagrada para este evento en el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, aunque debía esperar al cumplimiento de los 60 años de edad para empezar a cobrarla 4.

Por otra parte, debe observarse que cuando la Corte, en la sentencia que cita la demanda de casación, sostuvo que la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio quedó "abolida" a la expiración del término de los 10 años contados desde cuando los Seguros Sociales asumieron el riesgo de vejez, no afirmó que el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961 hubiera sido derogado por los Reglamentos del Seguro Social o por los Decretos Ejecutivos que aprobaron tales Reglamentos.

Es elemental que debido a su inferior jerarquía normativa, ni los Decretos aprobatorios de los Reglamentos expedidos por el Seguro, ni muchísimo menos dichos Reglamentos, pudieron derogar la Ley 171 de 1961 ni ninguna otra norma de superior rango legislativo. La abolición de la pensión, tal como lo precisa la sentencia de la Corte invocada por la recurrente, no se produjo de manera inmediata, o en forma autónoma, sino en la medida en que ella fuera "sustituida por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales".

Por esto, en la misma providencia, en párrafo anterior al que reproduce la demanda de casación, la Sección Primera de esta Sala habla afirmado: " Si el trabajador, verbi gratia, se retira a los 17 años de servicios con posterioridad a la fecha en que el Instituto comenzó a asumir el riesgo apenas habrían transcurrido 7 años, tiempo insuficiente, salvo situaciones de excepción, para realizar las cotizaciones requeridas; en tal caso, no podría exigir la pensión de vejez, ni la de jubilación plena por no haber servido durante 20 años, ni la pensión-sanción por no haber sido despedido injustamente, y sólo le quedaría la pensión especial a que se viene haciendo referencia. El criterio contrario reñirla con el postulado de favorabilidad que rige en el derecho del trabajo, recogido expresamente para el caso en el inciso segundo del artículo 76 de la ley 90 de 1946, y vulneraría el espíritu del articulo 72 ibídem, en cuanto ordena que las pensiones existentes a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por las disposiciones que las consagran hasta la fecha en que el Seguro Social las asuma por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada situación" (G.J., T.CLXI, pág. 273).

Es claro que, tal como se dijo en la tantas veces citada sentencia, "el Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario" y que" si el trabajador decide retirarse sin haber cumplido con el número de cotizaciones que le darían derecho a exigir del Seguro pensión de vejez, él y sólo él, debe correr con la contingencia de su personal comportamiento"; pero, si como en el caso litigado resulta, el trabajador ya tenía causada en su favor la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicios, y sólo estaba pendiente del cumplimiento de la edad como requisito para la exigibilidad del pago de la prestación, no tenía ningún riesgo que asegurar ni ninguna contingencia que asumir. 5.

Ni el Seguro Social, al producir los reglamentos, ni el Gobierno al acogerlos en los decretos correspondientes, pudieron válidamente eliminar o abolir prestaciones sociales sin que previeran la posibilidad de su sustitución dentro de los principios para esos efectos precisados en la Ley 90 de 1946 y las disposiciones que la desarrollaron, si se tiene en cuenta que precisamente la sustitución de las prestaciones sociales patronales por la seguridad social institucional tiene para el trabajador las ventajas de protegerlo contra la insolvencia del empresario o la insuficiencia de capital del patrono, y de liberarlo de la necesidad de prestar sus servicios exclusivamente a la misma empresa, según se explicó, entre otras fundamentaciones, en la exposición de motivos de la mencionada Ley 90 de 1946.

Este, y no otro, es el verdadero alcance de la doctrina sentada en la sentencia del 8 de noviembre de 1979 a la que alude la recurrente, pues cuando se dijo que la pensión especial por retiro voluntario solamente rigió por un periodo de 10 años, contados desde la fecha en que los Seguros Sociales dieron comienzo a la asunción del riesgo de vejez, se partió por la Corte del supuesto de que en el decenio subsiguiente a la fecha en que el Instituto asumió el pago de la susodicha pensión, el trabajador lograba efectivamente el número de cotizaciones mínimas para quedar cobijado por el sistema de seguridad social institucional.

Pero, como es apenas obvio y dada la complejidad de la transición de un sistema a otro, la asunción y sustitución de los riesgos no operó, ni podía operar, en abstracto y de manera genérica sino que debe producirse en forma particular y concreta. Por ello si, por ejemplo, el patrono nunca afilió al trabajador al Seguro Social, o no lo hizo oportunamente, o los servicios se prestaron en algún lugar del país a donde no hubiera sido extendida la seguridad social institucional, o por cualquiera otra razón la entidad de previsión social se ve impedida para asumir el riesgo, la prestación social correspondiente seguirá estando a cargo del patrono por no poder decirse que en ese caso particular se haya producido la subrogación por el Instituto de la obligación legal a cargo del patrono. 6.

Lo establecido en este caso es que luego de 19 años de servicio a la empresa recurrente Fábrica de Hilados y Tejidos del Hato S.A., tiempo este comprendido entre el 29 de abril de 1948 y el 10 de septiembre de 1967 --o sea, antes de que comenzara el proceso de asunción del riesgo de vejez por el ISS--, el trabajador se retiró voluntariamente, sin que obviamente frente a él pudiera darse la subrogación de la pensión especial que para este evento regula el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, por la de vejez que contempla el Seguro Social solamente para aquellos asegurados que cumplen las condiciones de número mínimo de cotizaciones y edad requeridos en el correspondiente Reglamento de Invalidez, Vejez y Muerte.

Se impone concluir en consecuencia que el Tribunal no transgredió la ley sino que, por el contrario, la cumplió cabalmente, al interpretarla de modo correcto pues, se repite, aquí es a Fabricato y no al Instituto de Seguros Sociales a quien corresponde cubrir la pensión de jubilación proporcional de José Medardo Roldán Vásquez, ya que, como lo tiene aceptado la jurisprudencia, estas pensiones especiales exigen para su causación apenas el cumplimiento del tiempo de servicios previsto por la ley, pues el cumplimiento de la edad es sólo condición para su exigibilidad.

Por lo dicho, el cargo no prospera.”(Rad. 3930 – 29 de octubre de 1.990). Y más recientemente, en sentencia de 7 de marzo de 2000 (Rad.12760) expresó la Sala: “Para resolver el problema planteado, es importante precisar que fueron hechos establecidos por el Tribunal, que la censura no cuestiona, dada la vía escogida, el que el trabajador prestó servicios a la demandada por más de quince años, que se retiró voluntariamente el 18 de enero de 1981 y que cumplió sesenta años de edad el 24 de marzo de 1997.

La aspiración de la censura apunta a demostrar el desacierto del ad quem, por haber concedido la pensión restringida de jubilación, con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, sin tener en cuenta que antes del cumplimiento de la referida edad, dicha normatividad fue derogada por los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 y por no estar su caso comprendido dentro del régimen de transición consagrado por el artículo 36 de esta última ley, a más de que debió también observar el Decreto Reglamentario 2218 de 1966.

El punto sometido a examen ha sido decidido en ocasiones anteriores por esta Corte, en el sentido de no desconocer la vigencia de la pensión restringida de jubilación de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, cuando se cumplen los supuestos de hecho que ésta consagra. Muestra de ello la constituye la sentencia 10416 del 31 de mayo de 1998, cuyos términos, en lo pertinente a continuación se transcriben: ‘Según estas consideraciones puramente jurídicas, el cumplimiento de la edad no es un requisito para la configuración del derecho a la pensión especial de jubilación por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

Así lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia de 20 de noviembre de 1996 (Rad. 9129), que es el fallo en el cual toma pie el Tribunal para concluir confirmando la decisión de su inferior de reconocer la sustitución de la pensión restringida de jubilación. Los apartes que a continuación se transcriben corresponden a dicha sentencia: “‘ El cumplimiento de la edad no es en esencia un requisito para la configuración del derecho a la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, prevista en el artículo 8º de la [Ley] 171 de 1961, pues ese hecho no pasa de ser una condición para exigibilidad de esta prestación, que en rigor, con anterioridad a la Ley 50 de 1990, que la subrogó para los trabajadores particulares con presupuestos diferentes, entraba al patrimonio del trabajador que se retiraba voluntariamente con 15 o más años de servicios, siempre que ello fuera posible de acuerdo con los reglamentos del I.S.S., aspecto este último que no es objeto de controversia en este caso.

Significa lo anterior que eran dos los requisitos necesarios para que se causara el derecho a la pensión referida, el primero, un tiempo de servicios mayor de 15 años, para una empresa de capital superior a $800.00000 y, el segundo, que la terminación de la relación laboral correspondiera a la voluntad del trabajador. Se observa entonces que las pensiones proporcionales por despido o retiro voluntario reguladas en la norma comentada tenían una naturaleza especial en cuanto protegían, en primer término, al trabajador que después de prolongado tiempo de servicios era despedido sin justa causa por el empleador con el perjuicio de perder la posibilidad de alcanzar la pensión de jubilación a cargo de la empresa y también a aquellos empleados que después de una prolongada relación de trabajo resolvían retirarse voluntariamente.

Es claro que para la época de expedición de la norma mencionada se justificaba su contenido, puesto que para ese entonces la pensión de jubilación estaba solamente a cargo del empleador, en tanto el Seguro Social no había asumido aún el riesgo de vejez y dado que el tiempo de servicios prestado para distintas empresas no era acumulable para la configuración de esa prestación. Este criterio legal mantuvo vigencia respecto de aquellos lugares en los cuales el Seguro Social no tenía cobertura, en armonía con lo dispuesto en este sentido por los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, y 3º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, e incluso la Ley 50 de 1990[,] que subrogó el artículo 8º de la Ley 171 de 1961[,] acogió la filosofía de ese precepto para eventos en los cuales el Instituto de Seguros Sociales no estaba a cargo del riesgo de vejez del trabajador despedido sin justa causa, con más de 10 años de servicios (o más de 15 años), porque no hubiese estado afiliado a esa entidad por falta de cobertura o por la omisión del empleador.

Además la Ley 50 mencionada conservó esa garantía protectora cuando en las mismas circunstancias de inexistencia de afiliación el trabajador, con más de 15 años de servicios se retiraba voluntariamente. Es más la Ley 100 de 1993 mantuvo las garantías previstas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en forma similar a como las subrogó el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, con algunas diferencias que no es del caso precisar ahora, pero sólo para los trabajadores despedidos sin justa causa, que por omisión del empleador no sean afiliados al Sistema General de Pensiones.

Surge en consecuencia de lo expuesto inicialmente que el trabajador en este caso adquirió el derecho a la pensión restringida de jubilación cuando se retiró voluntariamente con más de 15 años de servicios, de manera que la normatividad expedida posteriormente no lo afectó, puesto que conforme al artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, la ley nueva no afecta situaciones definitivas o consumadas bajo normas anteriores, principio que está en armonía con la protección de los derechos adquiridos consagrada en el artículo 58 de la Constitución Nacional.

En términos semejantes a los expresados existen antecedentes jurisprudenciales expuestos, entre otras sentencias, en la de Septiembre 29 de 1978 G.J. Tomo CLVIII año 1978 pág. 443, marzo 4 de 1982 G.J. Tomo CLXIX año 1982, pág. 1160 y octubre 24 de 1990 G.J. Tomo CCVI año 1990 pág. 601 "’ Así las cosas, no encuentra la Sala razones valederas para en este momento rectificar su jurisprudencia, pues en el caso que se ventila, el actor después de retirarse voluntariamente y haber laborado durante más de 15 años, sólo le restaba esperar cumplir los sesenta años para reclamar la pensión restringida de jubilación, en los términos previstos por el artículo 8º de la susodicha Ley.

En ese orden no puede entenderse que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 la derogó, pues el trabajador ya tenía asegurado su derecho, al estar reunidos los supuestos de hecho que la normatividad cuestionada contiene, pendiendo solamente el disfrute del cumplimiento de la edad, de manera tal que al darse esta circunstancia, la empleadora no tenía otra alternativa que proceder a reconocerle la pensión reclamada’.

En el caso sub judice, cuando el actor se retiró de la empresa demandada –1980-, se encontraba vigente la disposición que le daba derecho a reclamar la pensión restringida, en atención a su tiempo de servicios, con la sola condición de cumplir 60 años de edad para hacerla exigible, sin que durante ese interregno pudiera otra disposición dejarle sin efecto dicho derecho.

En consecuencia, el Tribunal aplicó de manera adecuada las normas pertinentes y el cargo por ello no prospera». Y más recientemente, en sentencia de 6 de septiembre de 2011, radicación 45545, recordó ante idéntica situación dicho criterio en los siguientes términos: «Vista la motivación de la sentencia recurrida, para el Tribunal la actora no tiene derecho a la pensión por retiro voluntario en los términos del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, por cuanto al momento de asumir el riesgo e iniciar el ISS la cobertura en Cartagena, ésta no tenía más de diez (10) años de servicios; exigencia de la cual discrepa la censura, en tanto considera que es suficiente para acceder a ese derecho pensional que la trabajadora cumpla con el requisito de un tiempo servido para la empresa superior a quince (15) años, máxime que el ISS le negó la pensión de vejez.

Planteadas así las cosas, le asiste la razón al recurrente y no al Tribunal, habida consideración que las pensiones especiales de jubilación reguladas por el citado artículo 8° de la Ley 171 de 1961, se causan desde el mismo momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 años de servicio que corresponde a la, o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicios que atañe a la llamada, sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pues dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador.

Además que para el asunto a juzgar, cuando se desvinculó la demandante en el año 1980 y se causó la pensión por retiro voluntario, continuaba en pleno vigor la mencionada pensión especial o proporcional de jubilación en cualquiera de sus dos modalidades. (subrayas de la sentencia citada) Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador.

En esa oportunidad la Corte puntualizó: “(….) La controversia que en función del recurso extraordinario de casación se le plantea a la Corte, se concreta a determinar si en el asunto bajo examen la pensión por retiro voluntario reconocida al actor por la demandada con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, quedó subrogada por el ISS con motivo de haber asumido ésta entidad esa obligación pensional.

Para el Tribunal y con arreglo a lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, dicha pensión fue asumida por el ISS, quedando sólo en cabeza del empleador, la diferencia, si la hubiere, entre el monto de las dos pensiones, aún con independencia de que las cotizaciones para acceder a la pensión de vejez hayan sido aportadas por otras vinculaciones laborales posteriores a su retiro.

Para la censura, en cambio, dicha subrogación no tenía fundamento alguno en tratándose de las pensiones especiales reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ya que solo comprendía a las pensiones legales, entendiéndose por éstas las que exigían como requisitos 20 años de servicios y 55 años de edad para los varones y 50 para las mujeres.

(….) debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: “ Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 –lo cual solamente incidía para la edad del disfrute--, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.

Así pues, bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, se tenía entendido que las pensiones reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, eran compatibles con las pensiones de vejez concedidas por el ISS. Y al respecto, en lo que específicamente tiene que ver con la pensión por retiro voluntario, la Corte, en reciente sentencia del 21 de septiembre de 2006, radicación 29406, así se expresó: “ ““…el Instituto de Seguros Sociales no asumió el riesgo que a ella (pensión sanción) corresponde, ni sustituyó a los patronos en las obligaciones de pagarla.

De un lado, porque las normas como se advirtió antes, dejó intacta la dicha obligación patronal y reconoció la posibilidad de concurrencia de las dos pensiones, y de otro, porque la pensión restringida o especial no atiende propiamente el riesgo de vejez, sino que fue establecida con el carácter de pena o sanción para el patrono por el despido sin justa causa del trabajador que había servido largo tiempo, como garantía de la estabilidad de éste en el empleo y de que por este camino pudiera llegar a obtener el beneficio de la jubilación, frenando así y restándole eficacia a la utilización de aquel medio por el empresario para evitarlo.

En consecuencia, esta clase de pensiones, vale decir las que se causan por despido injustificado después de 10 o 15 años de servicios y sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de los Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, continúan en pleno vigor, son independientes de las que deba reconocer el Instituto y corren a cargo exclusivo del patrono”>.

“De otro lado, también tiene definido de antaño la Corte, que las aludidas pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se causaban o se configuraban desde el momento en que el trabajador era despedido sin justa causa o se retiraba voluntariamente del servicio, siendo la edad apenas un mero requisito de exigibilidad de la pensión. “En las condiciones anotadas, resultaba evidente que la normatividad aplicable para resolver los conflictos jurídicos que se presentaran, eran las vigentes al momento de la causación del derecho y no las del cumplimiento de la edad del beneficiario.

“Por lo acabado de decir, bien puede decirse que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal cuando así lo consideró en el caso específico del cónyuge de la demandante, quien causó el derecho a la pensión por retiro voluntario el 15 de junio de 1970, faltándole simplemente el cumplimiento de la edad para entrar a su disfrute, lo cual ocurrió el 16 de agosto de 1991, fecha desde la cual efectivamente se le reconoció por la demandada.

“Ahora, vista la presente controversia desde el ángulo hasta aquí enfocado, también puede afirmarse sin equívoco que las pensiones recibidas en vida por el señor Alcides De León Guette –la de la empresa y la de vejez--, eran totalmente compatibles y por tanto, la remisión que hizo el Tribunal a la sentencia de casación del 19 de junio de 2003, radicación 20385, de la cual transcribió apartes, se encuentra pertinente…”.>.

“Así las cosas, como la pensión restringida por retiro voluntario del actor se causó durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y su exigibilidad ocurrió desde el 14 de octubre de 1996, cuando cumplió los 60 años de edad, resulta indiscutible que dicha pensión es compatible con la pensión de vejez que el ISS le reconoció posteriormente.

A esa misma conclusión se llega, así la sociedad Bavaria hubiera afiliado al actor al ISS como pensionado y hubiera sufragado las cotizaciones causadas desde entonces, por cuanto el ISS no asumió el pago de la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, causada durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 (Aprobado por Decreto 3041 del mismo año), la cual en consecuencia era compatible con la pensión de vejez que le reconociera el ISS, criterio que corresponde a las orientaciones fijadas por la Corte Suprema, como atrás se consignó”.

En estas condiciones, para la data en que ocurrió el retiro voluntario de la demandante de la sociedad COLTABACO S.A., la pensión especial de jubilación que se implora a través de esta acción, se encontraba vigente, asistiéndole razón a la censura en el sentido de que el Juez Colegiado aplicó indebidamente el ordenamiento que gobierna el caso en particular, que no es otro que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 » ( subrayas fuera del texto ).

De suerte que, para este caso, habiendo laborado el actor para la demandada del 21 de abril de 1964 al 30 de enero de 1982, esto es, por más de 17 años, para el momento de su desvinculación voluntaria causó el derecho a la pensión proporcional de jubilación de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, con independencia de que se hubiera afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 2 de diciembre de 1968, o de que hubiera o no completado sus exigencias, pues esa entidad no asumió tal clase de riesgo, como en diversas oportunidades según se ha visto lo ha sostenido la jurisprudencia. En Tribunal, entonces, no distorsionó los supuestos de hecho, ni la consecuencia jurídica, del mentado precepto, ni de manera directa ni por la vía de los hechos del proceso.

En consecuencia, no se casará la sentencia atacada, y con el criterio así reiterado se tendrá por uniformada la jurisprudencia, zanjándose las diferencias que en torno a la aplicación de las preceptivas que regulan la pensión proporcional de jubilación contenidas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 se hubieren presentado en otras oportunidades, pero que, hacia el futuro, por lo aquí expresado, se entenderán así resueltas.

Mismo razonamiento que hizo la Corte en la sentencia con radicación n.° 39746 de 23 de mar. de 2011, en donde la demandada era la misma, y en un caso de idénticas circunstancias fácticas. Conforme a lo anteriormente dicho, se reitera que las pensiones restringidas de jubilación establecidas en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961 conservaron plenamente sus efectos y no fueron subrogadas por el Instituto de Seguros Sociales, por lo que resulta vano verificar si el trabajador tenía o no 10 o más años de servicios para el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez o si éste fue afiliado oportunamente, pues para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión restringida, solo bastaba con que el trabajador completara 15 años de servicio al momento en que ocurrió el despido injusto (24 de noviembre de 1981), elementos que, como se reseñó, se cumplieron a cabalidad en el presente asunto.

Así las cosas, resulta evidente que el Tribunal no cometió los yerros que se le endilgan, y en consecuencia, el cargo no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Literalmente expresó que: A causa del error de hecho que se plantea acto seguido, la sentencia recurrida dejó de aplicar los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 1626 y 1648 del Código Civil, 174 del Código de Procedimiento Civil y 60 y 61 del de Procedimiento Laboral y, como consecuencia de ello, aplicó indebidamente el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 (…) Manifestó que el yerro fáctico que cometió el fallo acusado consistió en « no dar por demostrado, estándolo, que como Textiles Fabricato Tejicondor pagó las mesadas pensionales de Gerardo de Jesús Caro Restrepo hasta el 2 de mayo de 2007, sólo podía ser condenada a sufragar nuevamente tales mesadas a partir de esa fecha y no del 16 de octubre de 2006. » Indicó que en el aludido error de hecho incurrió el fallo impugnado, « por falta de apreciación de la respuesta dada por la empresa a los oficios 016-2008-0228 y 017-2008-0228 del Juzgado Laboral del Circuito de Bello (f.79, c.1) y de la confesión contenida en el hecho “séptimo” (en realidad, octavo) de la demanda inicial (f.2, c.1). » Para demostrar el cargo, la recurrente precisó que no se hizo una correcta apreciación de la respuesta dada por ella a los oficios n.° 016-2008-0228 y 217-2008-0228 enviados por el Juzgado Laboral del Circuito de Bello, en donde se indicó claramente que los pagos de la pensión sanción al demandante se realizaron desde el 16 de octubre de 1996 y hasta el 02 de mayo de 2007, fecha en la cual la empresa se enteró de que el I.S.S. le concedió al actor la pensión de vejez, por cuanto conforme a la sentencia confirmada por el Ad quem se condenó a la demandada a erogar la misma pensión a partir del 16 de octubre de 2006, es decir, a producir un doble pago, « con el consecuente enriquecimiento sin causa del pluricitado señor Caro a costa del perjuicio pecuniario de la compañía, lo que pone en evidencia la equivocación del Tribunal al refrendar la decisión del primer grado sin modificación alguna. », lo que no constituye un nuevo medio en casación, en la medida en que la accionada siempre se negó a que estuviera obligada a erogar una pensión de jubilación compatible con la reconocida por el I.S.S., « lo que, por supuesto, de manera implícita, incluye la posibilidad de no sufragarla aunque sea en forma parcial. » Lo anterior « para soportar la casación parcial de la providencia recurrida ».

IX. CONSIDERACIONES El juez de segunda instancia, resolvió confirmar la sentencia de primera instancia que condenó « A LA SOCIEDAD DEMANDADA – FABRICATO TEJICONDOR S.A. a continuar pagando al demandante GERARDO DE JESÚS CARO RESTREPO […], la pensión sanción a partir del 16 de octubre de 2006, porque son compatibles […]. Para llegar a esa conclusión, el Tribunal hizo suyas las consideraciones del A quo, quien estimó que la demandada le pagó al actor la pensión sanción desde el 16 de octubre de 1996, cuando el actor cumplió 50 años de edad, ya que nació el mismo día y mes del año 1946, y le suspendió el pago el 2 de mayo de 2007, momento en que la demandada se enteró de que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez desde el 16 de octubre de 2006.

Adujo el censor, que en dicha determinación el Tribunal incurrió en error, toda vez que la entidad accionada efectivamente pagó al actor la mesadas pensionales correspondientes a la pensión sanción entre el 16 de octubre de 1996 y el 2 de mayo de 2007, por lo que « sólo podía ser condenado a sufragar nuevamente tales mesadas a partir de esa fecha y no del 16 de octubre de 2006 », momento en que el actor cumplió 60 años de edad, data desde la cual se le concedió la pensión de vejez por parte del ISS.

Por lo anterior, con el documento visible a folio 79 del expediente, emanado de la misma entidad demandada, que contiene la certificación del periodo en que ésta le pago al actor la pensión restringida de jubilación, se confirma que la accionada pagó la pensión restringida de jubilación desde el 16 de octubre de 1996 y hasta el 2 de mayo de 2007, lo que además se consolida con la afirmación hecha en el hecho séptimo de la demanda, en donde informa el demandante que la accionada le comunicó por escrito, el 29 de mayo de 2007, que no continuaría pagándole la pensión que le venía reconociendo, pruebas estas denunciadas como no apreciadas por el Ad quem.

Así las cosas, el cargo prospera, por lo que se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la de primera instancia que determinó, en su numeral primero la continuación del pago de la pensión sanción a cargo del ente demandado y a favor del demandante, debía hacerse « a partir del 16 de octubre de 2006 ». X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, es suficiente lo manifestado para modificar el numeral primero de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que la pensión sanción deberá continuar pagándose al actor a partir del 3 de mayo de 2007.

Se confirmará en lo demás dicho proveído. Sin costas en el recurso extraordinario, por salir avante el recurso extraordinario. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERARDO DE JESÚS CARO RESTREPO en contra de TEXTILES FABRICATO TEJICONDOR S.A., en cuanto confirmó la de primera instancia que determinó, en su numeral primero, que la demandada debía seguir pagando la pensión sanción « a partir del 16 de octubre de 2006 ».

En sede de instancia, se modifica el numeral primero de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que la pensión sanción deberá continuar pagándose al actor a partir del 3 de mayo de 2007. Se confirma en lo demás dicho proveído. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 27