CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 57891 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL7214-2016 Radicación n.° 57891 Acta 18 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por OSCAR LUIS FLÓREZ ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de febrero de 2012, corregida el 30 de mayo del mismo año, en el proceso que instauró contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES El recurrente demandó al Banco Cafetero en Liquidación con el fin de que le indexe la primera mesada pensional aplicando la fórmula prevista por la Corte Constitucional en la sentencia T – 098 de 2005, o la consignada en la de radicación 30602 del 13 de diciembre de 2007 de esta Corte, le pague las diferencias resultantes deduciendo el valor de la pensión reconocida por el Seguro Social, derogue los artículos 2º y 3º de la Resolución No. 1326p (sic) del 15 de mayo de 2009, por el cobro de lo no debido en la suma de $48.480.551,oo; extinga la obligación que en cuantía de $9.527.547,oo le ha impuesto por las mesadas de septiembre de 2003 a noviembre de 2004; le reintegre los valores descontados a partir de junio de 2009 y subsiguientes, y le cancele los intereses de mora y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que prestó servicios al Banco Cafetero por espacio de 22 años y 6 meses comprendidos entre el 1º de abril de 1971 y el 30 de septiembre de 1993, recibió como último salario la suma de $461.200 que correspondía a 5.65 salarios mínimos legales del entonces, cumplió 55 años de edad el 29 de enero de 1997 fecha a partir de la cual el Banco le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $345.900,oo, cifra no actualizada, pues entre la fecha del retiro y el reconocimiento de la prestación pasaron 3 años y 4 meses.

Que de otra parte el Instituto de Seguro Social en septiembre de 2002 le reconoció pensión de vejez a partir del 29 de enero de ese año, en cuantía de $508.816 fecha para la cual el Banco le reconocía $607.448. Aclaró que el demandado en mayo de 2009 no solo dispuso modificar la suma que le concedía por jubilación, sino que adicionalmente adujo que él, entre el 29 de enero de 2002 y el 31 de enero de 2009, había recibido $59.982.537,oo por concepto de retroactivo y que el ISS solo le había girado a la entidad bancaria y por la misma causa, $11.500.986,oo correspondientes al período comprendido entre el 29 de enero de 2002 y el 30 de agosto de 2003.

Precisó que el ISS el 21 de abril de 2009, ordenó girarle a la entidad accionada $38.654.460,oo por las mesadas del período 1º de diciembre de 2004 y enero de 2009, por lo que la entidad financiera ha recibido un total de $50.155.446 quedando pendiente por reintegrarle solo $9.826.091. Añade que además el ISS certificó mediante oficio del 31 de marzo de 2008, que en su calidad de pensionado, no ha cobrado mesada alguna desde octubre de 2002 a esa fecha, de donde ha de entenderse que no reclamó las mesadas de septiembre de 2003 a noviembre de 2004.

Insistió en que el Banco Cafetero ha recibido el retroactivo de los siguientes periodos: del 29 de enero de 2002 al 30 de agosto de 2003 y del 1º de diciembre de 2004 a enero de 2009, quedando pendiente solamente el que abarca de septiembre de 2003 a noviembre de 2004 y, que a pesar de ello, continua haciendo deducciones de su mesada aduciendo que serán abonadas a la deuda vigente, que para el 24 de junio de 2010 según lo indicaba, alcanzaba los $9.527.546, cuando en realidad le ha descontado mesadas por concepto de retroactivos de pensión, que él no ha cobrado al ISS.

Aclaró que con anterioridad al presente proceso, ante el Juzgado 3º Laboral de Cartagena instauró contra el Banco Cafetero un juicio ordinario en el que buscó la reliquidación del IBL según los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conflicto resuelto en primera instancia de manera desfavorable a sus intereses y aunque confirmado por el Tribunal Superior de dicho Distrito Judicial al desatar la consulta, en él no se hizo ninguna referencia a la indexación de la primera mesada, como lo destacó la Corte Constitucional al conocer una acción de tutela que formuló en busca, esa vez sí, de la pretensión aquí reclamada; súplica que de igual forma en tres oportunidades ha incoado directamente al Banco.

La entidad accionada aceptó los extremos temporales de la relación laboral, el otorgamiento de la pensión de jubilación, la disminución en la cuantía reconocida inicialmente, debido a la diferencia surgida como consecuencia de compartibilidad con la de vejez concedida por el ISS, cuyos valores fueron recibidos de más por el demandante, los cuales ha ido deduciendo; dijo no ser ciertos los demás o no constarle; agregó que en proceso anterior sí se discutieron los hechos aquí alegados y fue absuelto.

En su defensa propuso como previa la excepción de cosa juzgada, que también planteó de fondo junto con las de prescripción, falta de causa, pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, compensación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá mediante fallo del 27 de julio de 2011 condenó al demandado a indexar el valor inicial de la pensión concedida al demandante, que fijó en la suma de $755.556 a partir del 29 de enero de 1997, al pago del reajuste de las mesadas causadas hasta la fecha de la providencia y las que se sigan causando, el valor de las diferencias a partir del 28 de febrero de 2004, de igual forma le ordenó modificar la resolución 1326p (sic) de 2009 y dispuso que «en caso de que surja devolución de dineros al pensionado por concepto de mesadas descontadas desde junio de 2009, sobre los mismos deberán reconocerse y cancelarse los intereses moratorios a la tasa máxima legal fijada por la superfinanciera», y le impuso las costas procesales.

(fls.377) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante fallo del veintinueve (29) de febrero de 2012, corregido el treinta (30) de mayo del mismo año, al resolver la apelación interpuesta por la demandada, revocó el de la jueza y declaró probada la excepción de cosa juzgada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el litigio se contraía a resolver la existencia de la cosa juzgada, la metodología que debía utilizarse para liquidar la mesada pensional del actor, la indexación, la procedencia de los intereses moratorios y de la autorización para compensar obligaciones. Precisó que no había controversia frente a: i) la calidad de pensionado que tiene el actor respecto del Banco Cafetero y del ISS, ii) la deducción de la diferencia entre una y otra prestación por parte de la entidad demandada, iii) la fecha de finalización del contrato de trabajo y iv) la fecha de nacimiento del demandante.

Agregó que para que se configure la cosa juzgada es preciso que haya identidad de objeto, causa y partes y que a pesar de que el a quo no encontró la identidad de causa petendi en el proceso que cursó entre las partes con anterioridad al presente, sí se establecía la excepción porque en aquella oportunidad « En la parte motiva de la providencia se hizo referencia a un capítulo denominado 2.3 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN Y MONTO DE LA PENSIONAL, (sic) y se definió el asunto, acogiendo el criterio de que como al demandante lo cobijaba el régimen de transición del entonces el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación no podía ser otro que el promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo establece en su parte final el inciso primero del artículo 1 de la ley 33 de 1985, y no las disposiciones de la ley 100 de 1993, tanto en su artículo 21 como en el artículo 36, acogiendo el criterio que el monto de la pensión es el (sic) ha señalado la Corte Constitucional» (las negrillas corresponden al texto) Puntualizó: « Entonces la Sala se (sic) llega a la conclusión que existe cosa juzgada, pues se juzgó lo que tiene (sic) ver con monto y el ingreso base de liquidación y la no aplicación de la ley 100 de 1993, ni su artículo 36 ni el artículo 21, al caso en concreto, que contemplan la actualización correspondiente..

Por lo anterior se considera que se incluyó el tópico que se pretende en este proceso, pues si se decidió que no se podría aplicar los artículos que consagran la actualización, el monto y el ingreso base de liquidación, por ende resulta juzgado lo aquí pretendido.” Así concluyó que el juez no podía decidir sobre el petitum que se fundaba, en su totalidad, en la prosperidad de la indexación, que ya había sido definida en proceso anterior.

En providencia de mayo 30 de 2012 el Tribunal corrigió el número del juzgado del que provenía la sentencia revisada al igual que el de la resolución a través de la cual se le reconoció pensión de jubilación al actor, y aun cuando dijo negarse a aclarar la sentencia inicial por cuanto « en la parte decisoria, no se evidencian conceptos o frases que se presten para confundir o dificultar la comprensión de la decisión adoptada», si se pronunció sobre la pretensión No.5 de la demanda « relacionada con el tema de la Resolución 1326P del 15 de mayo de 2009», para lo que se remitió al pronunciamiento del a quo diciendo que éste había dispuesto « la modificación de la resolución en relación con la indexación, pero en el fondo el asunto no se accedió a la pretensión de la demanda; y teniendo en cuenta que la parte actora no interpuso recurso de apelación contra la sentencia, ni en relación especialmente con ese tema no es procedente que ésta Sala emita pronunciamiento alguno por no ser objeto de la alzada, por ende tampoco se puede adicionar la sentencia en ese sentido».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el Juzgado 18 Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO La censura lo plantea textualmente así « Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia impugnada la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, modificado por el artículo 60 del decreto 528 de 1964, por considerar que la sentencia acusada viola directamente la ley sustancial del artículo 21 y 36 de la ley 100 por la vía directa en el concepto de interpretación errónea, pues, para el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral, el monto inicial de la pensión calculado en el promedio de lo devengado en el último año de servicios preceptuado en el artículo 1 de la ley 33 de 1985, se mal interpretó con lo regulado en los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, que regulan la indexación de la primera mesada pensional, lo que llevó al Tribunal a declarar la cosa juzgada con base en (sic) artículo 36 de la ley 100, desconociendo el principio de la identidad de la causa petendi, con fundamento en los cargos que a continuación se formulan».

Precisa que el demandante en el año 2005 demandó la reliquidación de la pensión para que ésta se hiciera con base en el valor las cotizaciones efectuadas y no con el promedio salarial del último año de servicios, pretensión que no fue acogida por el Juzgado 3º Laboral de Cartagena en fallo del 23 de junio de 2006, que el Tribunal superior de ese distrito judicial confirmó al precisar que la pensión reconocida por el Banco se ajusta a los preceptos de la Ley 33 de 1985 y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, decisión que asegura aceptar porque « en ningún momento se pretendió la indexación de la primera mesada pensional, toda vez que, este tema no fue sustrato de las consideraciones de ninguno de los operadores judiciales, amén que no fueron pretendidas por el demandante».

Destaca que como la indexación de la primera mesada « inmersas en los artículos 21 y 36 de la ley 100 no han sido objeto de controversia en los estrados judiciales» la solicitó a través de un derecho de petición que formuló el 28 de febrero de 2007. Añade que el Tribunal interpretó equivocadamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 ya que esta norma consagra la indexación « de todo tipo de pensiones y para todo tipo de trabajadores con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, al igual que lo propio dispone el artículo 36», derecho que repite, no constituyó la causa petendi del anterior juicio, en tanto que sí lo es en el presente que inicialmente conoció el juzgado 29 laboral del circuito de Bogotá en donde la litis no se trabó respecto de si la pensión debía liquidarse con el promedio del salario, sino que « el sustento jurídico se basó expresamente en el artículo 36 de la ley 100, que cobija la indexación de la primera mesada pensional».

Agrega que la indexación es un derecho consagrado expresamente en el artículo 53 de la Carta y, además, « puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales, pues el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones no se limita a la actualización de las mesadas pensionales una vez hayan sido reconocidas por al entidad competente, sino que también incluye el derecho a la actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada pensional».

Considera que lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T – 250 de 2010 dentro de la acción de tutela que el actor formuló contra el aquí demandado, brinda claridad, pues allí la mencionada Corte estableció que la indexación no se había pedido en el proceso anterior. De otra parte le reprocha al sentenciador no haberse pronunciado sobre las pretensiones referentes a la Resolución No.1329p del 15 de mayo de 2009 en lo que hace a la deducción de $48.480.551 no obstante que el ISS le ha girado al Banco $38.654.460 mas $11.500.986, como tampoco haber decidido sobre la revocatoria de la resolución con la que la entidad financiera le cobra $9.527.547, hechos surgidos con posterioridad al trámite del proceso que cursó en Cartagena en el año 2005, por lo que no debió prosperar la cosa juzgada ya que no se dan los presupuestos a que alude la sentencia T – 048 de febrero 1º de 1999, de la que transcribe algún fragmento.

VII. RÉPLICA Afirma el opositor que la demanda incurre en graves errores de técnica que no permiten el estudio de fondo, pues no se puede denunciar como mal interpretadas unas normas que no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal; se mezclan la vía directa y la de los hechos, que son excluyentes; el desarrollo del cargo es un alegato de instancia que está proscrito en este recurso; no ataca la totalidad de los pilares de la sentencia especialmente los esgrimidos en la providencia del 30 de mayo de 2012 con la que se corrigió la sentencia inicial; que además era necesario plantear el recurso por la vía indirecta para que se hubiera podido revisar las piezas procesales emitidas en litigio anterior.

Agrega que el recurso tampoco puede prosperar porque el Tribunal definió acertadamente la excepción de cosa juzgada ya que « al decidirse en el caso anterior lo correspondiente al monto y el ingreso base de liquidación, resulta evidente que lo aquí pretendido, ya fue juzgado», y que lo definido por la Corte Constitucional en sentencia T – 048/99 lejos de darle la razón al recurrente, se la da al Banco porque en ambos procesos hay identidad de partes, causa y objeto.

Por último, dice que para que prospere la interpretación errónea es preciso decir cuál fue la inteligencia equivocada que el sentenciador dio a las normas denunciadas y cuál el entendimiento que debió asignársele, lo cual no hizo el censor; que se ha debido denunciar como infringido el artículo 332 del C.P.C. que no se enlistó en la proposición jurídica y que los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 se debieron denunciar como no aplicados, pero jamás mal interpretados.

Por lo anterior solicita se despache negativamente el cargo. VIII. CONSIDERACIONES Baste con señalar que el sentenciador de segundo grado centró su decisión en el hecho de que entre las partes procesales ya había cursado un proceso con el mismo objeto y causa, lo cual lo llevó a declarar probada la excepción de cosa juzgada y revocar la sentencia de su inferior, para destacar que mal podría haber interpretado los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 que la censura enuncia como trasgredidos.

En efecto, aun cuando en la providencia recurrida se mencionan las disposiciones antes reseñadas, ello no fue el producto del estudio y aplicación de éstas por parte del ad quem, sino de su remisión a la sentencia que en proceso anterior profirió el Tribunal de Cartagena. Y es que consecuente con la labor que comporta el análisis de los presupuestos previos a la configuración de la cosa juzga, el Juez colegiado se limitó a cotejar la providencia proferida por su homólogo en el proceso anterior con el petitum de la demanda base del actual, para pregonar la identidad petendi y abstenerse de definir sobre el fondo del asunto como corresponde en esos casos, pues justamente la figura jurídica referida impide un doble estudio de las pretensiones ya definidas.

En esas condiciones es necesario resaltar que el sentenciador no pudo interpretar erróneamente una norma que ni siquiera revisó, evidenciándose la falencia de orden técnico que reprocha la réplica. De igual forma le asiste razón a la oposición cuando señala que el cargo omite denunciar el artículo 332 del C.P.C. como violación medio, ya que fue esta la disposición en que se ancló la sentencia recurrida, aunque no se la haya citado en el texto de la providencia. Igualmente debe anotarse que como la vía seleccionada por el recurrente fue la directa, que comporta total aceptación de los soportes fácticos de la providencia atacada y ciñe la discusión al orden netamente jurídico, resulta inapropiado acudir, en este asunto específicamente a ella para demostrar error en el sentenciador tratándose de la cosa juzgada que necesariamente obliga inmiscuirse en el caudal probatorio, como se ha indicado en distintas sentencias entre ellas la de radicación SL 17072 de 2014 que al texto refiere: De otro lado, el censor invoca que «Del estudio integral de las sentencias proferidas… se infiere que hubo una INHIBICIÓN…», y otras frases incluidas en la demostración del cargo que aluden a la observación del expediente, concretamente de las pruebas allegadas como las sentencias del primer proceso que cursó entre las mismas partes, lo cual implica la comparación con lo reclamado en este nuevo proceso, para verificar si se configuró o no la cosa juzgada, lo que corresponde a un ataque por la vía indirecta que es la que permite que la Corte se sumerja en el expediente a revisar el acervo probatorio; camino diametralmente opuesto a la vía directa seleccionada, que supone plena conformidad con las conclusiones que el juzgador adoptó del estudio de los medios de convicción entre ellas la sentencia del primer proceso, así como de las piezas procesales contentivas de datos de prueba de una actividad de parte, como lo es, el escrito de demanda, y su respuesta y el recurso de apelación, entre otros.

Por manera que, por la vía directa no le era dable al recurrente cuestionar la observación o contenido de las pruebas y piezas procesales en comento. Así mismo, debió atacarse todo el pilar argumentativo de la sentencia para poder provocar su descalabro, y el argumento relativo a que el demandante no apeló la sentencia en lo que hace a la revocatoria del acto administrativo que dispuso el pago del retroactivo y la consecuente deducción de las mesadas, no lo menciona para nada el censor.

Dadas las características especiales del recurso extraordinario, la demanda no puede asemejarse a un alegato de los que se cursan en las instancias, pues el enfrentamiento que se hace es de la norma sustantiva con la sentencia, y como ésta goza de la doble presunción de legalidad y acierto, la actividad del recurrente debe enderezarse a probarle a la Corte el desconocimiento o la aplicación equivocada de ésta por parte del sentenciador; ello, tratándose de la interpretación errónea, implica evidenciar la manera como el Tribunal se alejó de lo que realmente dice la ley, cosa que en el sub lite no se propone por la censura.

Ante las múltiples falencias ya aludidas, el cargo debe desestimarse. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.250.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012) corregida el treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OSCAR LUIS FLOREZ ROJAS contra BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 16