Radicación n.° 54941 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL720-2018 Radicación n.° 54941 Acta 006 Bogotá D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ALCIDES CARVAJAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de septiembre de 2011 en el proceso que instauró contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL EICE.
I.
ANTECEDENTES Carlos Alcides Carvajal demandó a la Caja Nacional de Previsión Social EICE, en adelante Cajanal, para que fuera condenada a reliquidarle la pensión de jubilación que le reconoció, sobre el 85% de la remuneración mensual más elevada percibida en el último año de servicios, incluidos todos los factores de salario devengados y a pagarle los intereses moratorios sobre los reajustes o en subsidio la indexación de las sumas adeudadas.
Adujo para ello que laboró para el Instituto Colombiano Agropecuario – ICA- desde el 4 de mayo de 1972 hasta el 10 de agosto de 2001; que siempre estuvo afiliado a Cajanal y que ésta entidad le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución 7473 del 8 de febrero de 2005 en cuantía de $643.477,43 efectiva a partir del 27 de octubre de 2003; que la demandada no le tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como incremento por antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, quinquenio y auxilio de retiro, por lo que el valor de la mesada pensional resultó inferior al que realmente correspondía. Señaló que como mecanismo transitorio presentó acción de tutela, correspondiéndole al Juzgado Once Penal del Circuito de Medellín, que mediante sentencia del 29 de agosto de 2005 dispuso tutelar, de manera transitoria, los derechos deprecados, ordenando que se reliquidara la pensión teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978 y demás normas concordantes, incluyendo todos los factores de salario devengados, tomando como base el 85% del ingreso base de liquidación de la asignación más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios.
Al dar respuesta a la demanda, Cajanal aceptó la relación laboral con el ICA, la afiliación y las cotizaciones a la entidad y el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; sobre los restantes hechos, dijo que no eran tal sino interpretaciones de carácter subjetivo. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de noviembre de 2010, condenó a la Caja Nacional de Previsión Social EICE – Cajanal – a reconocer y pagar al demandante la suma de $75.252.330,94 por concepto de retroactivo de la reliquidación de la pensión de vejez y ordenó que se siguiera pagando la mesada pensional a razón de $1.756.658,19 a partir de diciembre de 2010, tanto las ordinarias como las adicionales junto con los incrementos anuales.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de septiembre de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad, revocó la decisión proferida por el a quo y en su lugar absolvió a Cajanal de todos los cargos formulados en su contra. El Tribunal planteó como problema jurídico determinar cuáles eran los factores salariales que se debían tener en cuenta para calcular el IBL para liquidar la pensión de Carlos Alcides Carvajal pues según la entidad apelante solo eran los que sirvieron de base para aportar a la caja y no los utilizados por el juzgador unipersonal.
Partió del hecho de que el demandante causó su derecho a la pensión de vejez el 27 de octubre de 2003, fecha en la cual, cumplió los 55 años de edad cuando, además, ya tenía satisfechos los tiempos requeridos por ley, en su calidad de servidor público; en aplicación de la Ley 100 de 1993 y en especial del régimen de transición de que trata su artículo 36; que, para estas personas, la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, son los que contemple el régimen anterior al que se encontraban afiliados y las demás condiciones, entre las que se cuenta el IBL, son las señalado en la misma Ley ya mencionada.
Para el caso concreto, dijo, la norma anterior era el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que contempla como edad para pensionarse, 55 años; como tiempo laborado, 20 años; y, como monto de la prestación, el 75% porque « […] el señor Carvajal, a 1 de abril de 1994, laboraba para una entidad pública del orden nacional ». Trajo a colación la sentencia CSJ SL 35442, 21 abr. 2009.
Luego expresó: Por lo anterior, debió negarse el reajuste pensional con base en el promedio de salarios y/o aportes, descritos en la Ley 33 de 1985, o último año de servicios, pues el mismo debe realizarse, tal y como lo hizo la demandada en Resolución 7473 de 2005 (Fls. 67 a 70), con el promedio de salarios causados entre el 1 de abril de 1994 y el 10 de agosto de 2001 (fl. 68).
Sin embargo, la demandada no presentó oposición a la decisión que respecto del promedio del IBL calculado sobre el último año de servicio, como decidió el Juez de primera instancia, lo que imposibilitaba la revocatoria de la sentencia en tal sentido, debiendo la Sala solo revisar lo correspondiente a los factores salariales tenidos en cuenta de acuerdo con el recurso de apelación presentado por la accionada.
Ahora bien, en cuanto a los factores salariales a aplicar, dijo que se deben tener en cuenta aquellos que sirvieron de base para calcular los aportes, de conformidad con lo señalado en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 del mismo año; y que, además, para los servidores públicos, se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 modificado por el Decreto 1158 de 1994 que indica cuáles son los factores salariales.
Así pues, encontró que el a quo se equivocó al aplicar el Decreto 1045 de 1978 para determinarlos. Realizó las operaciones matemáticas del caso y obtuvo una mesada pensional de $561.996, inferior a la reconocida y pagada por la entidad. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme en todas sus partes la proferida por el a quo. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación que serán resueltos de manera conjunta pues, aunque las normas que denuncian como violadas no son las mismas, guardan similitud y persiguen, en últimas, el mismo fin.
CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea los artículos «[…] 1° de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el Art. 45 del Decreto 1045 de 1978, Art. 12 de (sic) Decreto 717 de 1978, Art. 10 de la ley 797 de 1993 (sic) (que modificó el art. 34 de la Ley 100 de 1993) y los Arts. 36 y 288 ibídem; los Artículos 48, 53, 3, 4, 10, 11 y 33 de la Constitución Nacional».
Para la demostración del cargo trascribió los apartes de la sentencia del ad quem en los que consideró se encontraban sus errores. Indicó que la violación de las normas enlistadas en el cargo ocurrió por el desconocimiento de las mismas, porque teniendo en cuenta que el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los factores salariales a tener en cuenta debían ser los determinados en el régimen anterior tal como lo hizo el juez de primera instancia y no en el Decreto 1158 de 1994 que fue expedido en desarrollo el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 que no hace parte del régimen de transición. Para lo anterior se apoyó en un concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de radicado 857.
Continuó señalando que, si la entidad no se opuso a la decisión tomada por el a quo respecto del promedio del IBL con el último año de servicios, no tenía por qué revocarse la decisión. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar de manera indirecta por aplicación indebida «[…] los artículos 6° del Decreto 691 de 1994, 36 de la Ley 100 de 1993, 1° del Decreto 1158 de 1994, en relación con los Arts. 1° de la Ley 33 de 1985, 45 de Decreto 1045 de 1978, 53 de la Constitución Nacional».
Señaló que el Tribunal incurrió en varios errores evidentes de hecho que enunció así: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que por cuanto el demandante CARLOS ALCIDES CARVAJAL causó el derecho a la pensión de jubilación en vigencia de la ley 100 de 1993 debía regirse por las disposiciones contenidas en dicha ley. 2. Dar por demostrado que, al trabajador beneficiario del régimen de transición solo se le respetarían, conforme al Art. 36, inciso 2° de la Ley 100, la “edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo o número de semanas cotizadas y el monto que sería establecido en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados, y que por ende al actor no se le aplicaba el Art. 45 del Decreto 1045 de 1978, sino la normatividad contenida en los Decretos 691 y 1158 de 1994. 3.
No dar por demostrado que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 el régimen de transición al sistema general de pensiones establecido en el Art. 36 de la Ley 100 citada determina que son titulares del mismo quienes: - Al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 años de edad o más, si son mujeres, ó (sic) 40 o más años de edad si son hombres, o 15 ó (sic) más años de servicios cotizados. - Que, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión “será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”. - Que, en acatamiento al principio de los derechos adquiridos se reconoce “la aplicación de las normas más favorables contenidas en la Ley 100 de 1993 o en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el servidor público. - Que, en concordancia con lo establecido en dicha norma “los factores constitutivos de salario para la liquidación del monto de la pensión de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición “son los que contemplaba el régimen anterior a la ley 100 al cual se encontraban afiliados y en consecuencia, el decreto 1158 de 1994 no es aplicable al régimen de transición””. - Que conforme al Art. 416 del Código Sustantivo del Trabajo, a los trabajadores oficiales se les aplica el régimen anterior, concebido éste en salvaguarda de los derechos adquiridos. 4- No dar por demostrado que, en el caso concreto del demandante al mismo no se le tuvo en cuenta que para la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya tenía consolidado su derecho por cuanto había cotizado para el régimen de pensiones un total de 1495 semanas (10469 días) como se hizo constar en la Resolución 0463 de 2005 de Cajanal E.I.C.E. a través de la cual se reconoció su derecho. 5.
No dar por demostrado, que al ser beneficiario del régimen de transición debía aplicarse al demandante la normatividad vigente al momento de entrar el mismo en operancia, es decir, el decreto 1045 de 1978 y la ley 33 de 1985, tal y conforme lo hizo el fallador de Primera Instancia a folios 138 y 139. 6. No dar por demostrado que, la certificación expedida por la Coordinación del Grupo de Información y Desarrollo de Talento Humano y Tecnología del ICA allegada por el demandante, folios 8, solicitada y decretada como prueba, al haber obrado en autos sin ser tachada o reargüida de falsa, constituía, como constituye, plena prueba sobre los diversos conceptos percibidos por el demandante y que constituyen factor salarial para la liquidación (reliquidación) de su pensión. 7.
No dar por demostrado que, al fallar la sentencia de tutela instaurada ante el Juzgado Once Penal del Circuito de Medellín éste dispuso que los factores salariales que debieron haberse tenido en cuenta por la demandada al liquidar la pensión al demandante son los establecidos en el decreto 1045 de 1978 y la ley 33 de 1985. 8. No dar por demostrado que, al recurrente CARLOS ALCIDES CARVAJAL se le debió aplicar el principio de la normatividad más favorable, por la cual se deben tener en cuenta los principios constitucionales consagrados en los artículos 53y consc.
(sic) de la C.N., que contemplan el principio de la condición más beneficiosa y en consecuencia, la sentencia recurrida es violatoria de tal postulado. Para la demostración del cargo dijo que, de los anteriores errores, es evidente deducir que el Tribunal incurrió en la violación indirecta por aplicación indebida de las normas citadas, como consecuencia de la falta o incorrecta apreciación de los medios de pruebas aportados y sintetizados.
CONSIDERACIONES En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el tribunal planteó, como problema jurídico a resolver, determinar cuáles eran los factores a tener en cuenta para calcular el IBL para la liquidación de la pensión que le concediera la Caja al recurrente, optando entre los que sirvieron de base para realizar los aportes o para realizar las cotizaciones al sistema o todos los devengados.
La decisión del ad quiem estuvo soportada, en los siguientes pilares fácticos y jurídicos: (i) que el señor Carvajal, era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, se le debían respetar, en aplicación del inciso segundo, la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión;
(ii) que la prestación por vejez concedida, se generó el 27 de octubre de 2003, cuando él cumplió 55 años de edad y completó el tiempo de servicios requerido como servidor público del orden nacional; (iii) que la norma aplicable entonces lo era la Ley 33 de 1985 que consagraba la edad de 55 años y un monto de la prestación, del 75%; (iv) que las demás condiciones, como el IBL eran las contempladas en el sistema general de pensiones;
(v) que la prestación debía liquidarse con base en el promedio de los aportes realizados entre el 1° de abril de 1994 y la fecha en que se causó el derecho; (vi) Que Cajanal le reconoció al recurrente la pensión de vejez con base en el promedio de los salarios devengados entre ese 1 de abril de 1994 y el 10 de agosto de 2001, fecha en que realizó los últimos aportes; y, (vii) que la pensión del casacionista tenía que ser reconocida y liquidada con base en los factores tenidos en cuenta para realizar las cotizaciones o los aportes, para lo cual, acudió al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, con la modificación que le imprimió la Ley 62 del mismo año. Aunque se presenta un error de técnica en la demanda de casación, este es superable.
En el primer cargo, propuesto por la vía directa, por interpretación errónea de las normas enlistadas, se argumentó el desconocimiento de ellas por parte del Tribunal lo cual encierra un contrasentido lógico pues, si las interpretó erróneamente, no podía desconocerlas. En realidad, lo que interpreta la Sala del contenido del recurso es que, por aplicar unas normas, el ad quem dejó de aplicar otras, todo en relación con la liquidación de la pensión de vejez que Cajanal le concedió al recurrente, en síntesis, que no podía hacer uso del Decreto 1158 de 1994 por ser una norma que surgió en desarrollo de la Ley 100 de 1993 sino del Decreto 1045 de 1978 que era el régimen aplicable antes de esa ley.
De entrada, la Sala observa que no le asiste la razón al recurrente cuando indica que el ad quem cometió errores ostensibles, que lo llevaron a aplicar indebidamente el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las que tuvo en cuenta, para la determinación de la base salarial de la liquidación pensional. Resulta indiscutible que la pensión reconocida por CAJANAL al recurrente Carlos Alcides Carvajal, mediante Resolución 07473 de 8 de febrero de 2005 (folios 9 a 12), lo fue por haberle prestado sus servicios al ICA por más de 20 años -del 4 de mayo de 1972 al 10 de agosto de 2011-, es decir, como servidor público para aquella época, al amparo de las leyes 33 y 62 de 1985, aplicando el 75% del promedio de lo devengado entre abril de 1994 y agosto de 2001, por estar cobijado por el régimen de transición allí señalado pues cumplió los 55 años de edad el 27 de octubre de 2003.
Para desvirtuar de una vez la existencia de los errores enlistados como 1, 3 y 4 como cometidos por el Tribunal, la Sala encuentra que, lo cierto es que, como lo dijo el juzgador plural, sin que constituya un error como lo pretende el recurrente, en el caso que ocupa la atención de la Sala, no solo no existía un derecho adquirido de parte de él porque su derecho pensional no había nacido cuando entró en vigencia el sistema actual, sino que se dio aplicación, acertadamente, al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que remite a la norma anterior aplicable al señor Carvajal, únicamente en cuanto a la edad, al tiempo de servicios o a las semanas de cotización y al monto de la pensión. En lo demás, por haberse generado el derecho pensional en vigencia del Sistema General de Pensiones, la norma aplicable es la misma Ley 100 de 1993.
Entre estos elementos que son propios del sistema, se encuentra el IBL, que está constituido por el promedio de los factores salariales de la remuneración, sobre los cuales se efectuaron los aportes a la caja de previsión, Para desvirtuar la existencia de los demás errores enlistados en el recurso basta indicar que la Sala, de manera reiterada y pacífica se ha pronunciado sobre este aspecto, para puntualizar que para conformar el IBL de las pensiones provenientes del régimen de transición, debe hacerse remisión, para el caso que se estudia, a lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 ya mencionado, en razón a faltarle a la actora menos de 10 años para adquirir el derecho a dicha prestación desde la entrada en vigencia de la L. 100/93.
En general, sobre la temática que hoy ocupa la atención, se pronunció recientemente la Sala en la sentencia CSJ SL153-2018 que, aunque contenía un fallo de instancia, recordó otras en decisiones extraordinarias sobre el mismo tema, como la SL21507-2017, rad. 47952, puntualizando: En reiteradas oportunidades, esta Sala ha adoctrinado que el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 artículo 36, garantiza a sus beneficiarios la aplicación de la normatividad anterior que venía empleándose en cada caso, pero únicamente en lo concerniente a la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, el cual debe ser entendido como porcentaje o tasa de reemplazo, mas no el referido al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar la pensión, el cual constituye el IBL, pues éste se encuentra regulado en el inciso 3° del citado artículo.
Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 17 de 2008, rad. 33.343, reiterada en varias ocasiones, señaló: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
De acuerdo con lo anterior, en el caso de la demandante, dado que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le faltaban menos de diez años para estructurar el derecho, le resulta aplicable el inciso 3º del mencionado artículo. En este orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto el artículo 1 del D. 1158/94, estos factores son: «a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados».
Resultan suficientes las razones expuestas para determinar que los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso promovido por CARLOS ALCIDES CARVAJAL, en el proceso que instauró contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL EICE.
Costas como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00