CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46948 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL7199-2015 Radicación n.° 46948 Acta 15 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de marzo de 2010, en el proceso que a la recurrente le sigue ROGELIO GONZÁLEZ BUENAVENTURA.

I.

ANTECEDENTES Pretendió el actor que se declare que la pensión de jubilación que le fue reconocida por la demandada es de carácter « EXRALEGAL » y, por tanto, compatible con la pensión de vejez que le reconoció el I.S.S. Consecuencia de ello, pidió que se condene a la demandada a que le continúe pagando en forma « PLENA, INTEGRA, COMPLETA Y TOTAL » dicha pensión. Igualmente, pretendió que le sean reintegrados en forma indexada y/o con los intereses moratorios, los valores girados por el I.S.S. por concepto de retroactivo pensional, y los descuentos efectuados por la demandada en virtud de haberla compartido con la de vejez, así como el pago de las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, afirmó que mediante Resolución No 811 del 2 de junio de 1972, la demandada le reconoció pensión extralegal de jubilación con efectos fiscales a partir del 3 de abril de 1972, fecha en la cual el actor contaban con 46 años de edad, pues nació el 24 de agosto de 1925; que una vez reunió los requisitos para acceder a la pensión de vejez le fue reconocida por el I.S.S., razón por la cual y de manera arbitraria, unilateral e ilegal, la demandada procedió a compartirla.

Expresó que el 6 de agosto de 2008, le solicitó a la demandada que revocara la «compartición» de la pensión de jubilación y, en su lugar, se la continuara pagando en su totalidad, misma que le fue negada mediante comunicación de 29 de agosto de 2008 (fls. 27 a 33). Al dar respuesta a la demanda la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., en esencia, se opuso únicamente al carácter compatible de la pensión que le fue reconocida al actor en 1972, efecto para el cual adujo que la prestación es de carácter legal, al punto que se dispuso, expresamente, de conformidad con la L. 6/1945 y 90/1946 que sería compartida con la de vejez que le reconociera el I.S.S., o la Caja Nacional de Previsión Social.

En su defensa formuló las excepciones de prescripción, pago, buena fe, inexistencia del derecho reclamado y compensación (fls. 53 a 63). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 9 de septiembre de 2009, condenó a la convocada al juicio a continuar pagando al actor la pensión « sin compartirla con la del Seguro Social, pues ambas son compatibles»; asimismo, a pagar las sumas descontadas por compartibilidad pensional, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y finalmente, la condenó a pagar las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 25 de marzo de 2010, confirmó en su integridad la decisión de primer grado. Se abstuvo de imponer costas en la alzada. Para tal determinación, estableció que la demandada mediante resolución 811 de 1972 le reconoció al actor la pensión de jubilación; igualmente, precisó que el I.S.S. a través de la resolución 02895 de 1986, le reconoció la pensión de vejez a partir del 24 de agosto de 1985 y que la demandada mediante resolución 15304 de 1992, procedió a compartir la pensión que inicialmente le había sido otorgada al demandante.

Precisado lo anterior y en lo que al recurso de casación interesa, el Tribunal consideró lo siguiente: En el sub lite claro es que la preceptiva al amparo de la cual, se reconoció en su momento la prestación jubilatoria, esto es, de acuerdo con la Resolución número 26 de la Junta Directiva, no es de naturaleza legal como que se otorgó con la edad de 46 años, en un todo acorde con la disposición de la Junta Directiva de la Empresa, que habilitó la edad del servidor.

En este sentido no puede sostenerse válidamente que se trata de una pensión de carácter legal, cuando claramente se advierte su origen en una norma de carácter extralegal, sin que pueda aducirse que la disminución de la edad no le hace perder su naturaleza legal si de otra parte en las disposiciones aplicables a la época del otorgamiento de la prestación, esto es el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, el cual se hallaba en vigencia para la época en que se inició el disfrute de la pensión de jubilación reconocida por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, hoy Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, establece el derecho a la pensión de jubilación “cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo”.

En razón a dichas circunstancias, expresó que como la pensión reconocida al actor es extralegal y se otorgó con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha en que entró a regir el A. 29/1985 aprobado por el D. 2879 de ese mismo año, no hay duda de que la pensión es compatible con la de vejez que posteriormente le otorgó el I.S.S., máxime que contrario a lo sostenido por la demandada, la de vejez, no sólo se «nutrió» con aportes de la convocada al proceso, sino también con los de otros empleadores.

Afirmó que ninguna prueba arrimada al proceso, ni siquiera la resolución a través de la cual se le otorgó la pensión extralegal, evidencia que la prestación sería compartida con la de vejez a cargo del I.S.S. Apoyó su decisión en sentencia CSJ SL, 14 sep. 2004, rad. 22614. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, absuelva a la demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra. Con tal propósito formula tres cargos, oportunamente replicados. La Sala estudiará de manera conjunta los dos primeros en tanto están dirigidas por la misma vía, acusan similar normatividad y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Está formulado en los siguientes términos: La acuso de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa el literal b) del artículo 1º, y artículo 60 del decreto 3041 de 1966, que puso en vigencia el acuerdo 224 del 19 de diciembre de 1966 del INSTITUTO COLOMBIANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en relación con el artículo 17 de la ley 6ª de 1945, artículos 11, 59 y 61 del acuerdo 224 de 1966 del ISS, en cuanto a que el demandante estaba obligado a afilarse y cotizar para el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y por consiguiente, las pensiones son compartidas.

En la demostración, y luego de transcribir la normativa señalada en el cargo como infringida directamente, expresa que el fallador de segundo grado aplicó indebidamente el lit. b) del art. 17 de la L. 6ª/1945, y dejó de aplicar el lit. b) del art. 1º y 60 del D. 3041/1966 que aprobó el A. 224 de esa misma anualidad, lo cual se dio porque olvidó que la demandada para la fecha en la cual concedió la pensión al actor ostentaba la calidad de «establecimiento público descentralizado del Distrito Especial de Bogotá» y que debido a ello, sus trabajadores se encontraban en la obligación de afiliarse y cotizar al « ICSS » en tanto no estaban expresamente excluidos por los estatutos o acuerdos del Consejo de Bogotá. Y más adelante señala que en vista de que el actor para la fecha en que entró a regir del D. 3041/1966 que aprobó el A. 224 de esa misma anualidad, contaba con más de 15 años de servicios, adquirió el derecho a que se le otorgara la pensión vitalicia de jubilación al arribar a los 50 años -24 de agosto de 1975-, modificada por la demandada al pensionar al actor cuando contaba con 46 años, sin que ello conlleve a concluir que la misma es de carácter extralegal.

Afirma que la demandada al expedir la resolución número 26 de agosto de 1971, fue clara en precisar que la pensión de jubilación se reconocía en « cuantía determinada por la ley » y con 20 años de servicios, pero mejorada porque anticipó la edad, es decir, «adquirirán el estatus de pensionados antes de cumplir la edad cronológica en los términos del artículo 11 del acuerdo 224 de 1966».

Finalmente, concluye que la pensión en litigio es compartible con la de vejez que le otorgó el ISS, en tanto « la pensión de jubilación así otorgada es la misma legal pero mejorada porque anticipa la edad y el monto para el disfrute de las mesadas pensionales, en ningún caso ésta pensión de jubilación puede ser considerada «extralegal», dado que fue extractada de la pensión de vejez del artículo 11 del acuerdo 224 de 1966 del ICSS» VII.

RÉPLICA La parte demandante señala que el cargo debe ser desestimado en tanto equivoca la modalidad de violación, pues al estar la sentencia recurrida apoyada en una decisión de esta Sala de la Corte, lo acertado es acusar la interpretación errónea, no la infracción directa. VIII. CARGO SEGUNDO Es del siguiente tenor: La acuso de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del literal b) del artículo 17 de la ley 6ª de 1945 y falta de aplicación del literal b) del artículo 1º, y artículo 60 del decreto 3041 de 1966, que puso en vigencia el acuerdo 224 del 19 de diciembre de 1966 del INSTITUTO COLOMBIANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en relación con el artículo 17 de la ley 6ª de 1945, artículos 11, 59 y 61 del acuerdo 224 de 1966 del ISS, en cuanto a que el demandante estaba obligado a afilarse y cotizar para el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y por consiguiente, las pensiones son compartidas.

La demostración del cargo es igual a la expuesta en el primer ataque. IX. RÉPLICA La réplica es idéntica a la formulada para el primer cargo. X. CONSIDERACIONES Ambos cargos adolecen de serias e insuperables fallas de orden técnico, que indiscutiblemente conducen a su desestimación, tal y como en seguida se detalla. 1.- El impugnante le atribuye al sentenciador de alzada, la infracción directa del « literal b) del artículo 1º, y artículo 60 del decreto 3041 de 1966, que puso en vigencia el acuerdo 224 del 19 de diciembre de 1966», en tanto al actor se le reconoció una pensión legal, tal como está prevista en la «resolución número 26 de agosto de 1971» expedida por la Junta Directiva de la demandada.

La situación anterior -afirma- apareja un verdadero contrasentido en cuanto que la violación de normas por vía directa y bajo el sub motivo de infracción directa -en ambos cargos-, presupone una total y completa conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del Tribunal, lo cual no cumple el impugnante al cuestionar la valoración de la «resolución número 26 de agosto de 1971», que por ser medio de prueba, no podía ser discutido por la vía del puro derecho. 2.- De otra parte, la censura deja incólumes los pilares de la sentencia recurrida según los cuales, la pensión de jubilación extralegal reconocida al actor en 1972 es compatible con la de vejez que le reconoció el I.S.S., por dos razones: (i) porque es anterior al 17 de octubre de 1985, data en la que entró en vigencia el A. 29/1985 aprobado por el D. 2879 del mismo año y, (ii) porque ninguna prueba arrimada al proceso, ni siquiera la resolución 811 de 1972 por medio de la cual la demandada le reconoció la pensión, da cuenta de su compartibilidad con la de vejez a cargo del I.S.S., soportes que al no ser controvertidos mantienen inalterable la decisión recurrida que viene amparada de la doble presunción de legalidad y acierto. 3.- Con todo, la Sala reitera que la compartibilidad pensional establecida en el art. 60 del A. 224/1966, se refiere exclusivamente a las pensiones de naturaleza legal, quedando excluidas las extralegales hasta la expedición del A. 029/1985 aprobado por el D. 2879/1985 tal y como se ha reiterado, entre otras, en sentencias del 9 de agosto de 2005, 14 de agosto de 2007, 2 de abril de 2008, 21 de octubre de 2008, radicadas bajo los números 26035, 32012, 33324 y 33407, respectivamente.

En conclusión, el ad quem no incurrió en la infracción directa ni en la falta de aplicación del «literal b) del artículo 1°, y artículo 60 del decreto (sic) 3041 de 1966, que puso en vigencia el acuerdo (sic) 224 del 19 de diciembre de 1966» en razón a que halló demostrado en el proceso, y no es desvirtuado por la censura, que al demandante en el año de 1972 se le concedió una pensión de carácter extralegal.

En consecuencia, los cargos no prosperan. XI. CARGO TERCERO Acusa el recurrente la sentencia, de ser violatoria de la ley « por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida del literal b) del artículo 17 de la ley 6ª de 1945, en relación con el literal b) del artículo 1º del decreto 3041 de 1966, que puso en vigencia el acuerdo 224 del 19 de diciembre de 1966 del INSTITUTO COLOMBIANO DE LOS (sic) SEGUROS SOCIALES, artículos 11, 59 y 60 del acuerdo 224 de 1966 del ISS, artículos 2, 6, 7, 40, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, como medios; artículos 50, 51, 60, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 187, 251, 252, 253, 254, 258 y 268 del Código de Procedimiento Civil (…)» Expresa que a tal violación arribó el Tribunal por haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por probado, sin estarlo, que la pensión reconocida por la E.E.E.B. fue “extralegal”. 2.- No haber dado por probado, estándolo, que la pensión reconocida por la E.E.E.B. fue legal pero mejorada. 3.- Dar por probado, sin estarlo, que las pensiones reconocidas por la E.E.E.B. y por el ISS eran “compatibles”. 4.- No haber dado por probado, estándolo, que las pensiones reconocidas por la E.E.E.B. y por el ISS eran “compartibles”. 5.- Dar por probado, sin estarlo, que la E.E.E.B. no canceló las cotizaciones al ISS por la afiliación del actor como pensionado. 6.- No haber dado por probado, estándolo, que la E.E.E.B. si canceló las cotizaciones al ISS por la afiliación del como pensionado.

Dice que tales yerros se cometieron por no haber valorado correctamente la resolución del 2 de junio de 1972 a través de la cual la demandada le reconoció la pensión al actor (fls. 9 a 12); la resolución 02895 del 26 de mayo de 1986 por medio de la cual ISS le reconoció la pensión de vejez (fls. 13 a 15); el aviso de inscripción del pensionado (fls. 66); la certificación de la demandada a través de la cual se precisa que la pensión otorgada al demandante es compartida (fls. 77 a 79) y la certificación del ISS donde constan los aportes realizados por los diferentes empleadores del demandante (fl. 84).

En la demostración del cargo manifiesta que el fallador de segundo grado incurrió en los yerros fácticos enunciados, en tanto no se percató que la pensión es legal, sólo que « mejorada » en cuanto a la edad, pues fue reconocida «con base en la resolución número 26 de 1971 de la Junta Directiva de la E.E.E.B (fls. 9 a 12) »; tanto así que con el único propósito de compartirla, el demandante como pensionado fue inscrito al I.S.S. en cumplimiento del art. 60 del A. 224/1966 (fl. 66), con lo cual alcanzó las semanas exigidas por la entidad de seguridad social para pensionarlo por vejez (fls. 13 a 15); pruebas éstas que -afirma- si se hubiesen valorado en su justa dimensión, sin la menor duda posible lo hubieren direccionado a concluir que la pensión otorgada por la demandada a González Buenaventura es compartible con la de vejez.

XII. RÉPLICA Argumenta que el cargo no debe prosperar porque el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros endilgados, pues su conclusión la derivó del análisis serio y objetivo de las pruebas allegadas al proceso, lo cual fue armonizado con lo previsto por el art. 17 de la L. 6/1945. XIII. CONSIDERACIONES La Sala comienza por precisar que no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos, en tanto así los dio por demostrados el Tribunal y el recurrente no los controvierte: (i) que el señor González Buenaventura estuvo vinculado a la E.E.E.B. hoy E.E.B. del 22 de octubre de 1948 al 2 de abril de 1972 (fls. 53 a 62);

(ii) que a partir del 3 de abril de 1972, la demandada mediante resolución 811 del 2 de junio de 1972, le reconoció una pensión de jubilación (fls. 9 a 12); (iii) que dicha pensión le fue otorgada cuando el demandante contaba con 46 años de edad (fls. 9 y 26); (iv) que mediante resolución 02895 del 26 de mayo de 1986 y a partir del 25 de agosto de 1985, el I.S.S. le concedió la pensión de vejez (fls. 13 a 15); y (v) que a través de resolución 15304 del 19 de noviembre de 1992 y partir del mes de enero de 1993, la demandada procedió a compartir la pensión con la otorgada por el I.S.S. (fls. 77 a 79).

Lo que el cargo controvierte y la razón por la cual le atribuye ilegalidad a la sentencia recurrida, es que la pensión conferida a Rogelio González Buenaventura, es de origen legal, no extralegal, en tanto así está plasmado en la «la resolución número 26 de 1971 de la Junta Directiva de la E.E.E.B», que según lo enfatiza, es la «basa» para pensionar al demandante, tal como aparece a folios «9 a 12» del expediente.

No obstante al revisar dicha foliatura, lo que allí reposa es la resolución 811 de 1972, en la que si bien se lee que el accionante se acogió al derecho conferido en «(…) la resolución número 26 de 1971 de la Junta Directiva de la E.E.E.B», también lo es que de esa mención no deriva el carácter legal y compartible, que predica la censura, de la pensión que en 1972 la empresa le reconoció a González Buenaventura.

Por el contrario, por tratarse de una normativa emanada de autoridad diferente al legislador, bien puede concluirse que la prestación en discusión es de carácter extralegal -tal como lo entendió el Tribunal- y, por tanto, compatible con la de vejez que le otorgó el ISS, en razón a que fue conferida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, data en la que entró en vigencia el A. 029, aprobado mediante el D. 2879 de la misma anualidad.

Aquí importante es precisar que para que una pensión extralegal, desde luego reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, pueda compartirse con la legal de vejez, no es suficiente que la entidad que pensiona a su trabajador lo inscriba al I.S.S. a fin de continuar haciendo los aportes en calidad de pensionado, como efectivamente ocurrió -fl. 66 y 84 a 87-, pues para ello es insoslayable que expresamente así se haya establecido en el acto jurídico que dio origen al derecho extralegal.

En tal orden de ideas, al haberse otorgado la pensión de jubilación extralegal al demandante a partir del 3 de abril de 1972, es decir, antes del 17 de octubre de 1985, dicha situación pensional no quedó inmersa dentro de los presupuestos de las normas que habilitaron la compartibilidad pensional -arts. 5° del A. 029/1985 y 18º del A. 049/1990, aprobados por los Decretos 2879 y 758 respectivamente-, y por tanto, no hay duda de su compatibilidad con la pensión de vejez reconocida por el ISS, pues al haberse logrado el status de pensionado bajo ciertas condiciones, las mismas no pueden variar por una institución que cobró vida con posterioridad.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que no desacertó el fallador de segundo grado al hallar compatibles la pensión de jubilación de naturaleza extralegal, con la de vejez concedida por el ISS, lo que hace impróspero el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, como agencias en derecho se fija la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000.oo).

XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que el señor ROGELIO GONZÁLEZ BUENAVENTURA le sigue a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15