CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 49050 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL7193-2016 Radicación n° 49050 Acta 17 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GONZALO RIVERA RIVERA contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se acepta el impedimento formulado por el doctor Jorge Luis Quiroz Alemán, en consecuencia, se declara separado del conocimiento del presente recurso. I.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que la enjuiciada fuera condenada a liquidarle pensión de vejez con un porcentaje del 75% como lo dispone la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario, desde el 1º de noviembre de 2005 con monto inicial de $7.043.395.oo, más los reajustes legales, las mesadas ordinarias y adicionales, la indexación, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Asegura haber nacido el 8 de octubre de 1945 y cotizado 736 semanas al ISS, 436 a CAJANAL y 471 a la AFP HORIZONTE, para un total de 1.643 semanas, descontando las cotizadas simultáneamente; que el 1º de enero de 1995 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, fecha para la cual contaba 1086 semanas y en el que permaneció hasta el 28 de febrero de 2004, cuando retornó al Instituto hoy demandado, y le trasladaron el valor de los aportes obligatorios y rendimientos en cantidad de $113.205.184.oo.

Precisa que mediante Resolución 19318 de 3 de mayo de 2007, sin tener en cuenta que se trata de un beneficiario del régimen de transición, el ISS le concedió pensión de vejez a partir del 1º de noviembre de 2005 pero en cuantía de $3.170.371.oo, resultado de un IBL de $5.132.541.oo, con una tasa de reemplazo de $61.77% y 1517 semanas cotizadas, así mismo dispuso el pago $70.090.130.oo causados hasta el 30 de mayo de 2007; que luego se expidieron otros actos administrativos en los que se modificó la recién mencionada, « en el sentido de indicar que no se había ingresado a nómina el pago del retroactivo, por no haberse autorizado el levantamiento de topes y procede a reliquidar de nuevo la pensión », lo que generó un retroactivo de $80.402.363.oo, que solo fue pagado en mayo de 2008.

Agrega que con Resolución 5278 de 4 de febrero de 2008, el ISS resolvió negativamente el recurso de reposición que interpuso para que se le aplicara el régimen de transición, se revisara el ingreso base de liquidación y se tuvieran en cuenta la totalidad de las cotizaciones realizadas, sin que a la fecha de presentación de la demanda se hubiera resuelto el de apelación, que interpuso en subsidio.

La demandada se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la « genérica ». Aceptó la fecha de nacimiento del actor, la concesión de la pensión de vejez en los términos señalados por este, mediante Resolución que no fue notificada al interesado, así como la expedición de los otros actos administrativos, el pago del retroactivo y la interposición de los recursos por la vía gubernativa.

Negó los restantes supuestos fácticos o dijo que no le constaban, y adujo que la pensión de vejez se había liquidado correctamente (fls. 58 a 62). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia iniciada el 4 de mayo y finalizada el 1º de junio de 2009, el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá condenó al convocado a juicio a reajustar la pensión de vejez en cuantía inicial de $4.103.222.oo, a partir del 1º de noviembre de 2005, « con sus respectivos incrementos y reajustes legales, mas las mesadas adicionales, previos los descuentos de ley por las razones arriba expuestas ».

Autorizó al ISS para que efectuara « los respectivos descuentos por la diferencia existente entre el monto mencionado (…) y las mesadas ya canceladas » y lo condenó al pago de las costas. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes y mediante la sentencia gravada, el ad quem confirmó la de primer grado; no impuso costas. Señaló que los problemas jurídicos a resolver eran establecer: i) si el accionante conservaba el régimen de transición, no obstante haberse trasladado del régimen de prima media al de Ahorro Individual y regresar sin un monto de aportes igual al que hubiera cotizado si no hubiera migrado; ii) cuál es el IBL que se debe aplicar; iii) si operó la prescripción; y iv) si procede condena por intereses moratorios.

En lo que interesa al recurso extraordinario, que corresponde a la resolución que dio el sentenciador sobre el segundo interrogante, este consideró que el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994 había sido derogado por el 24 del Decreto 1474 de 1997; por ello, optó por resolver el problema bajo la preceptiva del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, de los requisitos contemplados en la legislación anterior solo se conservaron edad, tiempo de servicio o cotizaciones y monto, más no el ingreso base de liquidación, que dijo, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho cuando les faltare menos de 10 años para ello o el de todo el tiempo si fuere superior.

Se remitió a un pasaje de la sentencia de casación 34353 de 16 de septiembre de 2008, y concluyó: De lo anteriormente expuesto se tiene que la Ley 71 de 1988 y su D.R. 2709 de 1994, se aplica solamente para efectos de la edad necesaria para adquirir el derecho (…), cotizaciones o aportes (…) y, el monto de la pensión de vejez (…), pero no la forma de calcular el IBL, para lo cual se aplica el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (cuando le faltan menos de 10 años para adquirir el derecho) y, el artículo 21 de la misma norma (cuando el tiempo que le falta es superior a los 10 años).

Es decir que, como quiera que, al actor le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho pensional (cumplimiento de la edad), desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la forma de hallar el IBL, no se gobierna por el inciso 3 del artículo 36 (…), pues éste se refiere únicamente a cuando al por pensionarse, le faltan menos de los 10 años aludidos.

Así, siendo que le faltan más de 10 años y, como el mismo artículo 36 que establece el régimen de transición, preceptúa que las demás condiciones se rigen por el sistema general de pensiones, necesariamente debemos remitirnos al artículo 21 de la Ley 100, para hallar el IBL de este caso particular. En otras palabras, por IBL se entiende el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Precisado lo anterior, se tiene que el a quo para efectos de calcular el I.B.L., tomó el promedio de lo devengado durante los 10 últimos años, es decir, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por remisión del mismo artículo 36 ibídem.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que procede a resolver el único cargo propuesto, que fue oportunamente replicado. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que la Corte case totalmente el fallo gravado « en cuanto confirmó la sentencia proferida por el A quo, para que en sede de instancia modifique el fallo de primer grado y en su lugar acceda a la totalidad de las pretensiones (…) ».

VI. CARGO ÚNICO Denuncia violación directa, por aplicación indebida de «los artículos 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 7º de la Ley 71 de 1988, 6º del Decreto Reglamentario 2709 de 1994 y 24 del Decreto 1474 de 1997, violación que condujo a la infracción directa de los artículos 53 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 288 de la Ley 100 de 1.993 y, artículos 2 y 3 de la Ley 153 de 1887».

Sostiene que el Tribunal inaplicó el principio de la condición más beneficiosa, que hace imperioso «respetar la situación concreta de la pensión por aportes fijada por los artículos 7º de la Ley 71 de 1988 y 6º del D.R. 2709 de 1994», que le resulta más favorable para efectos de liquidar la pensión, toda vez que el ingreso base de liquidación es el salario promedio que sirvió para calcular los aportes del último año. Por ello, afirma, se aplicaron indebidamente el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, que debía gobernar la situación, en los términos de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 288 de la Ley 100 de 1993 y que el aplicado por el ad quem, no era el llamado a producir efectos, pues solo regula lo concerniente a la pensión de vejez, mas no el relativo a la jubilación por aportes.

El segundo reproche al fallo lo hace consistir en que, el Decreto Reglamentario que se ocupó específicamente de la pensión por aportes, comenzó a regir el 13 de diciembre de 1994, con posterioridad al 1º de abril de 1994, cuando cobró vigencia el estatuto de la seguridad social integral, de suerte que de conformidad con los artículos 2 y 3 de la Ley 153 de 1887, en tanto se trata de una norma posterior y especial, el referido decreto debe prevalecer sobre la Ley 100 de 1993, por lo cual, el IBL con vocación de ser aplicado es el promedio salarial tomado en cuenta para calcular los aportes del último año de servicio.

Por último, asevera que el Decreto 1474 de 1997 no pudo haber derogado el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, debido a que aquél fue expedido por el Ministerio de Hacienda y regula una materia distinta, mientras que el segundo de los citados, lo fue por el Ministerio del Trabajo y gobierna la pensión de jubilación por aportes; «además, el Decreto 2709 de 1994 se expidió por el Gobierno Nacional en ejercicio de una facultad específica otorgada por la Ley 71 de 1988, mientras que el Decreto 1474 de 1997, fue expedido con facultad reglamentaria otorgada por la Ley 100 de 1993».

VI. LA RÉPLICA Aunque admite que la parte que representa “no hizo valer el recurso de casación”, alega que la sentencia recurrida por el demandante es ilegal en tanto se condenó al ISS “sin haberse probado en el juicio que el capital que Gonzalo Rivera Rivera ahorró en la cuenta individual que abrió en el fondo privado cuando se afilió al régimen de ahorro individual con solidaridad no era inferior al monto de las cotizaciones correspondientes si hubiera permanecido en el régimen de prima media con prestación definida administrado por Instituto de Seguro Sociales, que fue lo exigido por la Corte Constitucional cuando declaró exequible el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Y que como el pronunciamiento que desató la alzada confirmó el de primera instancia que dispuso reajustar la pensión de vejez a partir del 1º de noviembre de 2005, con incrementos y reajustes legales, así como las mesadas adicionales, con un porcentaje del 75%, conforme lo ordena la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario, con lo cual quedaron satisfechas las pretensiones de la demanda, no le queda mas que reprochar el sub motivo elegido por la censura para atacar el fallo, que debió ser el de la interpretación errónea, en virtud a que se basó en una sentencia de esta Corte, y no la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la sencilla razón de que no se impuso la condena a pagar los intereses de mora.

VII. CONSIDERACIONES Como bien lo advierte la réplica, en virtud a que a favor de dicha parte no se concedió el recurso extraordinario, sus reproches relativos a si era viable o no entender que el actor conservó el régimen de transición, no obstante haberse trasladado del régimen de prima media al de Ahorro Individual y regresar sin un monto de aportes igual al que hubiera cotizado si no hubiera migrado, quedan fuera de debate en sede casacional; de otra parte, aunque la sentencia del Tribunal confirmó la absolución respecto a los intereses moratorios incoados por el actor, por lo que no resulta acertado denunciar como indebidamente aplicado el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, es de recibo acotar que no fue la única disposición que la censura atacó como transgredida, por lo que los reproches de la oposición no son de recibo.

Ahora, según el numeral primero del fallo que puso fin a la instancia inicial, que fue confirmado por el ad quem, el ISS fue condenado a reajustar la pensión del demandante, a partir del 1º de noviembre de 2005, en cuantía de $4.103.222.oo, «con sus respectivos incrementos y reajustes legales, mas (sic) las mesadas adicionales (…)». En las motivaciones, tras aclarar la pertenencia de RIVERA RIVERA al régimen de transición y, por lo tanto, admitir su condición de acreedor de la pensión de jubilación por aportes, el Tribunal leyó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y expuso: Para el caso en concreto y tal como se puede determinar en la resolución No. 0019318, se efectuará el cálculo del IBL, con base en el promedio de los salarios devengados por el demandante en los últimos 10 años, esto es los salarios devengados entre octubre de 2005 y octubre de 1995 los cuales se pueden verificar en los documentos obrantes a folios 17, 24 y 25.

Efectuando las (…) operaciones se tiene que el promedio de los salarios devengados por el demandante durante los últimos 10 años es de $5.470.962,67, suma esta a la que se le aplica la tasa de reemplazo del 75% contemplada en la Ley 71 de 1988, obteniendo un valor de (…) ($4.103.222.oo, suma superior a la observada en la resolución 0019318 de 03 de mayo de 2007 y en tal sentido deberá reajustarse la pensión de vejez del demandante con una mesada inicial equivalente a la señalada en precedencia, además de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Así las cosas, el recurso no tiene vocación de prosperidad, en tanto esta Sala de la Corte tiene definido que cuando se trata de determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones de vejez en régimen de transición, con base en los requisitos de edad, tiempo de servicios y montos establecidos en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, entre otras normas, debe hacerse con base en lo preceptuado en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, dependiendo del tiempo que desde la expedición de la Ley de Seguridad Social le faltare al petente para adquirir el derecho, en tanto el beneficio del régimen de transición, como se reitera, apuntó únicamente a la conservación de la edad, el tiempo de servicios o la densidad de cotizaciones establecidos en la legislación anterior, y el monto, pero no respecto del IBL, puesto que este aspecto fue regulado en el inciso 3º del primero de los preceptos legales ahora mencionados, en clara y contundente señal que éste tópico quedó gobernado por la nueva normatividad, en virtud del ejercicio de la facultad de libertad de configuración de que está asistido el legislador.

Así mismo ha de señalarse que como la pretensión del libelista se contrajo a la liquidación de la pensión de vejez reconocida a su favor, el principio constitucional de la condición más beneficiosa, no tiene cabida, en razón a que este opera frente a prestaciones en donde el legislador no haya previsto un régimen de transición, como ocurre en las pensiones de sobrevivencia e invalidez.

En relación a la pensión de vejez, con base en los requisitos del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, recientemente en sentencia CSJ SL, 11 feb.2015 rad. 45432, estimó la Sala que «Con todo, pertinente es señalar que no erró el Tribunal al aplicar el art. 36-3º de la L. 100/1993, toda vez que el señor ANDRÉS VÉLEZ MARTÍNEZ al reunir los requisitos de edad y semanas cotizadas el 17 de octubre de 2001, esto es con posterioridad a la vigencia de la L. 100/1993, el ingreso base de liquidación de su pensión por aportes, a la que tiene derecho en virtud del citado régimen de transición, debe sujetarse a lo previsto en el citado artículo e inciso, tal como acertadamente se concluye en la sentencia fustigada siguiendo la línea jurisprudencial que desde antaño tiene fijada esta Sala de la Corte.

Así lo reiteró la Sala en sentencia CSJ SL, del 25 sep. 2012, rad.44567, (…)». Tampoco tiene razón la censura en su intento de demostrar que la derogatoria de que fue objeto el artículo 6º del Decreto Reglamentario 2709 de 1994 por parte del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 no opera, pues lo expreso de la eliminación de aquél precepto, impide cualquier clase de elucubración jurídica con la que se pretenda desvirtuar la legalidad de la norma derogatoria.

Pero, además el discernimiento desplegado en esa perspectiva ninguna incidencia tiene en el caso bajo examen, dado que la posterioridad, en términos de tiempo, y la especificidad, son criterios aplicables cuando se trata de definir la prevalencia de una de dos normas vigentes, pero no para determinar si una que es posterior y especial puede o no derogar una anterior.

Por lo menos, no es el proceso ordinario laboral el escenario propicio para este tipo de debate. Significa lo anterior que el único cargo formulado por el demandante deviene infundado e impróspero. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.250.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. VIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 5 de agosto de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por GONZALO RIVERA RIVERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. (Impedido) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 14