CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48463 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL7192-2016 Radicación n° 48463 Acta 17 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por SANDRA PATRICIA ARDILA CALDERÓN contra la sentencia de 11 de junio de 2010, proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario que promovió en contra de AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A., actualmente AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A. I.

ANTECEDENTES La actora demandó a AVIANCA a efectos de ser reintegrada al cargo de supervisora de operaciones que desempeñaba al momento del despido injusto, y a que se le paguen salarios, vacaciones, prestaciones sociales y demás emolumentos legales y convencionales dejados de percibir entre el lapso de la desvinculación y aquella en que opere el reintegro, como también a la cancelación de los aportes a los sistemas de salud y pensiones, con los incrementos legales y extralegales, todo bajo la declaratoria de que no ha existido solución de continuidad.

Relató que en ejecución de un contrato de trabajo a término indefinido, prestó servicios del 19 de julio de 1995 al 14 de enero de 2005, cuando fue despedida sin causa justa, fecha para la cual devengaba $1.669.828oo mensuales; que la cláusula 7ª de la convención colectiva de trabajo vigente en esa época, prohíbe despedir sin justa causa a un trabajador que tenga más de 8 años de antigüedad, so pena de dar aplicación al numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, acuerdo del que era beneficiaria por estar afiliada a «SINTRAVA».

La enjuiciada aceptó los extremos temporales de la relación de trabajo, el despido con el pago de la condigna indemnización y la existencia de la convención colectiva de trabajo, particularmente la cláusula 7ª cuyo texto, dijo «requiere de prueba formal» y de la que alegó que perdió obligatoriedad debido a la derogatoria de la norma legal a la cual remite.

Advirtió que el último cargo ocupado por la actora fue el de Despachadora de Aeronaves, con un salario final de $1.105.166.oo; destacó que en 1997 la demandante había dejado de pertenecer al Sindicato para acogerse al «estatuto de beneficios extralegales para personal no sindicalizado y más adelante al pacto colectivo de trabajo», sin que tenga conocimiento de una reafiliación posterior; agregó que debido a que el ente sindical no es mayoritario, las prerrogativas convencionales no se extienden automáticamente a los trabajadores que no se hallen afiliados Se opuso a las pretensiones y propuso, como previa, la excepción de prescripción de la acción de reintegro y de fondo, las de terminación del vínculo laboral por decisión unilateral del empleador con pago de indemnización legal, inaplicabilidad de la cláusula 7ª convencional a la demandante, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, compensación, buena fe, prescripción de la acción de reintegro y prescripción (fls. 86 a 96).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 31 de agosto de 2009, el Juzgado Primero de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada de las pretensiones e impuso costas a la parte vencida. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar la apelación interpuesta por la accionante, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Descongestión Laboral, en sentencia del 11 de junio de 2010, confirmó la de primer grado e impuso costas a la recurrente.

En punto a lo que será materia de pronunciamiento, el ad quem avaló la inferencia del juzgador de la instancia inicial, en tanto no halló probada la pertenencia de la actora al sindicato, «y por ende destinataria de la convención, pues la misma señala que “fue activa” sin que reiterara la afiliación al momento de terminación del vínculo y el hecho de hallarse a paz y salvo, tampoco es significativo de pertenecer al sindicato en la misma fecha; se une a lo anterior que la Convención que supuestamente plasmaba el derecho al reintegro, establecido en la cláusula séptima no fue aportada al proceso en los términos del Artículo 469 del CST, pues solamente se allegaron apartes de ella (folios 66-75) sin que de ella se pueda determinar la vigencia que predica el inconforme», dado que, «Las incorporadas según el anexo 1, son del 9 de septiembre de 2005, cuando el vínculo ya no estaba vigente y el Pacto Colectivo de folio 111 del mismo anexo es de 2003».

Al proseguir con el examen de las pruebas, encontró que ARDILA CALDERÓN se beneficiaba del Pacto Colectivo 2001-2002, según da cuenta el documento en el que se anunció como trabajadora no sindicalizada (fl. 317) para adherirse a dicho instrumento, lo cual, prosiguió, fue aceptado por la actora en el escrito de apelación, solo que pretende demostrar que una vez expirado el Pacto, recobró los beneficios de la Convención 2002-2004, «situación que no es de recibo pues como ya se advirtió no se probó la condición de afiliada la (sic) sindicato suscribiente, ni la vigencia de ella; lo anterior no sin antes dejar de establecer que está prohibida la duplicidad de beneficios provenientes de acuerdos colectivos, toda vez que esta situación generaría desequilibrio entre las relaciones obrero-patronales conforme con el artículo 1 del CST; así lo definió en sentencia de anulación del 29 de abril de 2008, radicación 33988 reiterada en sentencia 40428 de 2009 la Sala de Casación Laboral de la Corte en la que se dijo: (…).

Tampoco son de recibo, las afirmaciones contenidas al final del recurso sobre la obligatoriedad de la aplicación de la convención 2002 al 30 de junio de 2004, pues la cláusula sobre estabilidad a la que alude el recurrente, es la fijada a folio 68 vuelto, que como ya se dijo, es solamente un aparte de una Convención cuyo texto no se encuentra en forma completa, (folio 31 a 37) ni del que se pueda establecer su vigencia y aplicación a la trabajadora al 14 de enero de 2005, fecha de terminación del vínculo.

V. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula 2 cargos, replicados en tiempo, que se resolverán conjuntamente por denunciar similar elenco normativo y buscar el mismo propósito. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Procura la casación total del fallo del Tribunal y, en sede de instancia, la revocatoria del de primer grado para que, en su lugar, se disponga reintegrarla al cargo que ocupaba en la fecha del despido y se declaren los efectos suplicados en el libelo introductorio.

VII. PRIMER CARGO Por vía indirecta, denuncia aplicación indebida de « los artículos 1º y 467, 468, 469, 470, 478, 479 (…), y 481 del Código Sustantivo del Trabajo (…); lo que condujo a la violación de los artículos 1, 26, 32 (…), 44, 55, 127 (…), 128 (…); 133, 134, 140, 162, 186, 306, 340 y 467, 468, 470, 476 y 481 (…) del Código Sustantivo del Trabajo, 1º de la Ley 52 de 1975, 83 de la Constitución Política de Colombia, 17, 18, 22, 23, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993 debido a evidentes errores cometidos por el ad-quem (…).

A juicio de la censura, el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que en el momento del despido de la actora se hallaba vigente la cláusula de estabilidad del siguiente tenor: «La empresa no dará por terminado los contratos de trabajo sin justa causa cuando el trabajador tenga 8 años o más de servicios continuos o discontinuos.

Caso contrario se dará aplicación al numeral quinto (5º) del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965». 2. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante estaba afiliada al SINDICATO DE TRABAJADORES DE AVIANCA SINTRAVA al momento de la terminación del contrato de trabajo -14 de enero de 2005-. 3. No dar por demostrado, estándolo, que al momento del despido la demandante era beneficiaria de las convenciones colectivas de trabajo suscritas por AVIANCA y SINTRAVA para los años 1988-1990 y 2002-2004 que convalida la primera. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo suscrita por AVIANCA y SINTRAVA para los años 2002-2004 estaba vigente al momento de la terminación del contrato de trabajo de la señora (…) ARDILA CALDERÓN -14 de enero de 2005. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que al momento del despido la demandante era beneficiaria del pacto colectivo 2001-2002. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que (…) ARDILA CALDERÓN no se adhirió a pacto colectivo alguno suscrito por AVIANCA S.A. y los trabajadores no sindicalizados, vigente a partir del 1º de julio de 2002 y hasta el 30 de junio de 2004. 7. No dar por demostrado, estándolo, que al momento del despido la demandante era beneficiaria de las convenciones colectivas de trabajo suscritas por AVIANCA por estar cotizando a SINTRAVA y estar a paz y salvo con él. Los anteriores desatinos fácticos, asegura la impugnante, provienen de la apreciación errónea de la convención colectiva 2002-2004 (fls. 66 a 75), el certificado de afiliación a SINTRAVA (fl. 20), el pacto colectivo 2000-2002, como el que estuvo vigente entre el 1º de julio de 2002 y el 30 de junio de 2004 (fls. 111-190 anexo 1) y el listado de adherentes (fls. 191-477, anexo 1).

También, dice, el colegiado de 2º grado dejó de valorar la contestación de la demanda, «en cuanto contiene confesión (de) vertida por el apoderado de la parte demandada (folio 86-96)», la convención colectiva 2002-2004 (fls. 31-62 y la que obra entre folios 102 y 151), suscrita entre la demandada y los sindicatos SINTRAVA, ACDIV, ACAV y ACMA.

En la demostración, copia el texto de la constancia de afiliación y paz y salvo expedida por SINTRAVA y sostiene que para desvirtuar su condición de afiliada al sindicato hasta la fecha en que terminó el contrato de trabajo, debió aportarse prueba de su desafiliación o de la expulsión del mismo, así como de su adhesión al pacto colectivo vigente entre 2002 y 2004 y otros posteriores, puesto que si bien, se adhirió al de 2000-2002, esta especie de mecanismo colectivo no se prorroga como las convenciones colectivas, por lo cual fue mal apreciado el listado de trabajadores que se adhirieron al pacto, pues con ello no queda probado que no estuviera afiliada al sindicato al momento de la culminación de la relación laboral, supuesto que debía ser demostrado por la enjuiciada.

Aduce que con la certificación dada por la organización sindical, que fue expedida mucho después del listado de trabajadores adherentes al pacto, se acredita que fue integrante activa del sindicato, dado que para la fecha de su expedición –enero 18 de 2005-, « ya no era trabajadora de AVIANCA, pues el hecho de haber pertenecido a un sindicato de base, comporta que una vez terminó de prestar servicios a la empresa, dejó de ser miembro del sindicato».

Asevera que la convención colectiva de trabajo fue aportada íntegramente con la correspondiente nota de depósito, solo que para efectos de un recurso de queja que se tramitó, fue fotocopiada y, al ser agregada de nuevo, se hizo en la forma en que quedó, lo cual dio lugar a que el ad quem incurriera en el desacierto imputado. Además, dice, al responder los hechos 6 y 7 de la demanda inicial, AVIANCA confesó la existencia y vigencia del convenio colectivo, así como también la de la cláusula de estabilidad antes de la vigencia de la Ley 50 de 1990.

Añade que del artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo no es dable inferir que la prueba de la convención colectiva sea ad substantiam actus, por manera que la aceptación por la demandada de su existencia y depósito, torna exagerada la exigencia de que deba aportarse su texto con nota de depósito. Que los artículos 478 y 479 de dicho ordenamiento se aplicaron indebidamente, porque si está acreditada la vigencia de la convención desde el 1º de julio de 2002 hasta el 30 de junio de 2000 o, en su defecto, la de 1988-1990, «y no se demostró la firma de una nueva convención (…) por AVIANCA y SINTRAVA, cada una de ellas se entiende prorrogada por periodos sucesivos de seis (6) meses en seis (6) meses;

(…)», de suerte que es manifiesta la equivocación del Tribunal al concluir que no estaba vigente tal convenio para la fecha del despido. VIII. LA RÉPLICA Aduce que el Tribunal no cometió el desafuero fáctico protuberante que se le endilga al reprochar la falta de prueba del carácter de beneficiaria de la actora, de lo consensuado en el acuerdo colectivo para la fecha en que se extinguió el contrato de trabajo, pues allí dice que estuvo activa en el sindicato, pero no especifica hasta cuándo tuvo esa calidad, por lo cual el fallador no hubiera podido hacer las conjeturas y suposiciones que la censura propone, a más de la aducción de evidencias sobre la desafiliación y la adhesión a un pacto colectivo de trabajo.

Aunque admite que el juez de la alzada se equivocó al tener por incompleto el texto convencional, lo cierto es que acertó al concluir que sus prerrogativas no eran aplicables a la accionante, en tanto no aportó evidencia de su condición de afiliada. IX. SEGUNDO CARGO Por vía directa, infracción directa, acusa violación de los artículos 478 y 481 del Código Sustantivo del Trabajo, «que conllevó (a) la violación de los artículos 1, 2, 3, 5, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 29, 37, 39, 47, 56, 61, 127 (…), 128 (…), 130, 133, 140, 142, 143, 145, 186, 193, 198, 249, 263, 266, 306, 308, 340, 461, 467, 468, 470, 471 (…) y 476 del Código Sustantivo del Trabajo (en relación a la convención colectiva de 1988-1992), 36 de la ley 100 de 1993 y 176 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía a las voces del artículo 145 del C.P. T, y SS».

Dice que la existencia de los artículos 478 y 479 del estatuto laboral fue ignorada, «puesto que cuando no está demostrado que se firmó una convención colectiva que modifique la anterior, ésta última se entiende prorrogada por periodos sucesivos de seis (6) meses en seis (6) meses», como lo definió la Sala de Casación Laboral en sentencia 35963 de 20 de abril de 2010.

Que como en el caso bajo examen, precisamente fue ese evento el que acaeció, la inaplicación del primero de los preceptos legales referidos es manifiesta, dado que allí se encuentra regulada la prórroga automática de la convención colectiva de trabajo. X. LA RÉPLICA Sostiene que el ad quem no negó que el convenio colectivo de trabajo se hubiera prorrogado en la forma contemplada en la norma legal, sino que desestimó la pretensión de la actora por la falta de demostración de la condición de afiliada que la legitimara para acceder a los beneficios convencionales.

XI. CONSIDERACIONES Independientemente de la fecha de su expedición, la certificación emitida por el Sindicato Nacional de Trabajadores de AVIANCA, que reposa a fl. 20 del plenario, da cuenta de que: La Señora SANDRA PATRICIA ARDILA CALDERON, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 30.320.695 de Manizales, fue activa a nuestra Organización Sindical y al momento de su desvinculación de la Empresa se encontraba a PAZ Y SALVO por todo concepto.

Expedimos esta CERTIFICACION a petición de la interesada a los dieciocho (18) días del mes de Enero de Dos Mil Cinco (2005). De otra parte, según la documental de folio 277 y siguientes, algunos trabajadores de la accionada, no sindicalizados de Avianca, Sam y Helicol, entre ellos la aquí actora (folio 317), se adhirieron al Pacto Colectivo celebrado el 23 de septiembre de 2000, el cual reposa a folio 191 del cuaderno de anexos.

Según el encabezamiento de dicho documento ella ocurrió «En mi condición de trabajador no sindicalizado al servicio de la[s] empresas anteriormente referidas, (…) de manera voluntaria y sin ningún tipo de vicio del consentimiento (…)». Ahora bien, aunque de la utilización de la inflexión verbal en pasado utilizada en la certificación expedida por SINTRAVA, cuyo texto se transcribió, podría inferirse que la vinculación de la actora perduró hasta 4 días antes de su expedición, es decir hasta la fecha en que tuvo vigencia el contrato de trabajo, no es descartable que el mismo texto pueda ser entendido como una alusión a la afiliación de la accionante al ente sindical en un lapso de tiempo pretérito, que no cobijara la fecha en que finalizó la relación de trabajo.

En realidad, la falta de precisión de las fechas dentro de las que permaneció vigente la afiliación de ARDILA CALDERÓN al sindicato suscribiente de la convención de la que pretende beneficiarse, constituye un elemento que atenta contra la claridad que debe ofrecer una pieza probatoria, esencial para ese efecto, dado la ausencia de prueba de que SINTRAVA fuera una organización mayoritaria; de allí que se descarte la posibilidad de un error de hecho manifiesto por parte del juzgador de la alzada.

No obstante lo anterior, la duda que se cierne sobre aquél documento, se despeja con el segundo de los mencionados al comienzo, esto es, la adhesión al pacto colectivo, toda vez que en éste la actora se anuncia como una trabajadora no sindicalizada que voluntariamente se adhiere al vigente entre el 1º de julio de 2000 y el 30 de junio de 2002.

Así las cosas, desde lo meramente fáctico, la conclusión del Tribunal relativa a que la accionante no era trabajadora sindicalizada, no es susceptible de reproche, dado que ella no desconoció haberse plegado a esta modalidad de contrato colectivo, ni tampoco al que estuvo vigente entre el 1º de julio de 2002 y el 30 de junio de 2004, por manera que no hay motivo para no darle crédito a la atestación de la demandante vertida en el documento de folio 317 del cuaderno de anexos del expediente.

De todas maneras, si no se tuviera como suficiente el anterior razonamiento para descartar la calidad de sindicalizada de la actora, lo que impediría una eventual prosperidad del recurso es la imposibilidad de que un trabajador sea simultáneamente beneficiario de lo pactado en una convención y lo acordado en un pacto colectivo de trabajo, tal cual lo definió esta Sala en sentencia SL856-2013, radicado 40760, en cuyos apartes pertinentes destacó: Igualmente, va en contravía de lo dispuesto en el artículo 61 del D.R. 1469 de 1978: “En ningún caso la existencia de un pacto colectivo en una empresa impedirá al sindicato de sus trabajadores presentar pliego de peticiones y suscribir convención colectiva” Al condicionarse la continuidad del derecho de beneficio del pacto colectivo de los actores, al hecho de seguir siendo no sindicalizados, a pesar de que su conversión en sindicalizados no conllevaba ser beneficiarios de una convención colectiva, en razón a que, para ese momento, no la había todavía, se obstaculizaría directamente la formación del sindicato e, indirectamente, el que pueda haber una convención colectiva, en contravía de lo dispuesto del citado artículo 61.

Conforme al ordenamiento jurídico que comprende desde el bloque de constitucionalidad, se concluye que ciertamente, según el artículo 481 del CST, el pacto colectivo es aquel acuerdo celebrado entre el empleador y sus trabajadores no sindicalizados, pero el trabajador beneficiario de un pacto colectivo no pierde de inmediato el derecho a seguir gozando de tales prebendas por el solo hecho de fundar o afiliarse a un sindicato, en razón a que no puede sufrir un perjuicio por ejercer el derecho de asociación sindical.

Conviene precisar que, de lo anterior, no sigue que el trabajador tenga el derecho a seguir recibiendo los beneficios de un pacto colectivo indefinidamente, aun en el caso en que opte por beneficiarse de la convención colectiva, con el argumento de que ya fueron incorporados al contrato de trabajo, como lo da a entender el censor en parte de su argumento.

Pues esto tampoco se deduce del tantas veces mencionado artículo 481 en concordancia con el artículo 467 ibídem, ni del resto de normas atrás mencionadas. La interpretación que sugiere la censura desnaturalizaría el propósito de la regulación de los pactos colectivos cual es el de otorgar igualdad de oportunidades a los trabajadores no sindicalizados para mejorar sus derechos laborales de orden legal, de cara a los sindicalizados que lo pueden hacer con la convención colectiva.

Así mismo, se agravaría, sin justificación razonable, la situación del empleador que ha ejercido la libertad de celebrar pactos colectivos con sus trabajadores. Ciertamente el artículo 481 establece que los pactos colectivos solo se aplican a los que los suscriban o se adhieran posteriormente a ellos; y el artículo 467 aplicable a los pactos colectivos por remisión de aquel señala que los pactos fijan las condiciones de los contratos de trabajo durante su vigencia, por lo que estos se entienden incorporados a los contratos de trabajo; sin embargo, esto no implica que la incorporación de los derechos del pacto al contrato de trabajo se tornen en cláusulas pétreas, pues si el trabajador libremente opta por acogerse a los beneficios convencionales, ya no hay razón para seguir gozando de los efectos del pacto colectivo, ya que cuenta con los mecanismos propios de los sindicalizados para mejorar sus derechos laborales.

Dicho de otro modo, para el caso del sublite, el trabajador convertido en sindicalizado seguirá beneficiándose del pacto que ha suscrito, o al cual se ha adherido, hasta tanto se beneficie de la convención colectiva. En este caso, como las cláusulas del pacto son sustituidas por las cláusulas de la convención colectiva, a raíz de la libre elección del trabajador, en principio, no se atenta contra los derechos de libertad sindical ni de igualdad de trato en el empleo.

Otro argumento para no compartir la aplicación indefinida del pacto, es el de que los beneficios convencionales y los del pacto colectivo, por su naturaleza, son incompatibles dado que la razón de ser del segundo, de brindar igualdad de oportunidades a los no sindicalizados frente a los sindicalizados, se perdería, y continuar con tal protección se volvería desproporcionado.

Aunado a que sería perjudicial para los propios trabajadores, en razón a que ya ningún empleador haría uso de la libertad de celebrar pactos colectivos con los no sindicalizados, pues tarde o temprano se vería obligado a sostener los derechos del pacto junto con los derechos de la convención colectiva. Distinto sería que el empleador desee seguir ejerciendo la libertad de reconocer beneficios extralegales de forma unilateral, pero, en todo caso, le está vedado hacer distinciones entre sindicalizados y no sindicalizados en detrimento de la libertad de asociación sindical.

Desde luego, no conviene pasar por alto el desacierto del Tribunal al no tener por debidamente probada la existencia de la convención colectiva de trabajo y la cláusula en la que fundó la actora sus pretensiones, en tanto, como lo afirma la censura, el texto que obra intercalado entre los folios 31 a 62 y 66 a 75 contiene la totalidad de lo convenido entre AVIANCA y SINTRAVA, junto con la constancia de depósito (fl. 37).

A pesar de los desatinos cometidos por el ad quem, la sentencia no puede quebrarse por cuanto estos no tienen la trascendencia necesaria para ello, pues la absolución que impartió el sentenciador se fundó específicamente en la ausencia demostrativa que le diera certeza sobre la reafiliación de la trabajadora a SINTRAVA a la fecha de su desvinculación laboral, pilar fundamental que mantiene incólume la decisión atacada.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.250.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 11 de junio de 2010, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por SANDRA PATRICIA ARDILA CALDERÓN contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A., antes AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 18