SL718-2019 — Corte Suprema

SL718-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Ernesto Forero Vargas

Decreto 2351 de 1965Ley 1395 de 2010Ley 1496 de 2011Ley 50 de 1990Ley 54 de 1962Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN » APLICACIÓN - Exige tratamiento igualitario a menos que exista una razón relevante y objetiva para dar un trato desigual Tesis: «Con el fin de resolver el reparo jurídico efectuado, la Corte considera necesario memorar lo que enseñó en la sentencia CSJ SL, 28 jun. 2017, rad. 44184, así. “De tal suerte que la conclusión del fallador se ajusta a las pruebas recaudadas y a las directrices jurisprudenciales en las que si bien se ha amparado el derecho a percibir igual salario ante el despliegue de funciones iguales, también ha señalado que cuando ello no se cumple por motivos objetivos, impersonales y claros, es imperioso permitir la diferenciación salarial, así por ejemplo en la sentencia SL16217-2014, 16 nov.2014, rad. 45830, se dijo: […] De esta manera, las diferencias en las retribuciones de trabajadores que desempeñen iguales o semejantes trabajos, solo podrán justificarse cuando ellas obedezcan a criterios objetivos, como se explicará ahora. Los criterios de valoración para determinar un trato igualitario. Ha de darse un tratamiento igual (en beneficios o cargas), cuando dos entes u objetos compartan uno o varios elementos comunes, con base en los cuales se predique su igualdad. Al respecto, esta Sala, en sentencia de anulación del 4 de diciembre de 2012, Rad. 55501, se expresó así: (…) En otras palabras, la igualdad de trato y no discriminación en el trabajo, exige tratamiento igualitario en materias salariales y prestacionales para los trabajadores dentro de un mismo contexto laboral, cuando los trabajadores se encuentren en igualdad de condiciones. Lo anterior quiere decir que no son admisibles tratos diferenciados en temas salariales, prestacionales, en oportunidades de promoción, en seguridad y salud ocupacionales, en formación, etc., cuando esos tratos se basen en motivos irrelevantes -o sea, no objetivos-, pues en tales casos el trato será discriminatorio. Por el contrario, no se atentará contra el principio de igualdad y no discriminación, cuando a cierta persona o colectivo de personas se otorgue un trato diferente, pero basado en motivos razonables y legítimos, o relevantes (por ejemplo, una remuneración mayor para quienes tengan más altos niveles de responsabilidad, o con mejor productividad, etc.; o determinados beneficios o auxilios familiares para quienes tengan específicas o mayores responsabilidades en ese campo, etc.) Sin embargo, la denominada “regla de justicia”, que usualmente se formula como “tratar igual a quienes son iguales”, es un postulado vacío, si no se cuenta antes con un criterio para establecer cuándo dos o más personas son equiparables (vale decir, cuándo pueden considerarse “iguales”), en función de conferirles un determinado trato, distinto al adjudicado a otras personas, pero de forma que dicho trato diferente no pueda considerarse discriminatorio. Según la doctrina, para poder aplicar efectivamente la regla de justicia, es necesario tener en cuenta tres variables: a) los sujetos entre los cuales van a repartirse los bienes o los gravámenes; b) los bienes o gravámenes que se van a repartir; c) el criterio con el cual van a repartirse. Es decir, que ninguna repartición puede pretender ser igualitaria sin responder a estas tres preguntas: “igualdad sí, pero ¿entre quiénes, en qué, basándose en qué criterio?”. Puede existir, entonces, un significativo número de fórmulas de repartición que pueden llamarse igualitarias. Los sujetos pueden ser todos, muchos o pocos; los bienes que deban repartirse pueden ser derechos, ventajas, salarios, prestaciones, facilidades o gravámenes; los criterios pueden ser la necesidad, el mérito, la capacidad, el esfuerzo, la índole del trabajo, la contribución al resultado, la productividad, las responsabilidades, etc. Este tercer elemento enunciado es precisamente el que permite relacionar y considerar como iguales los sujetos sobre los cuales se aplica el principio, o sea, un criterio de valoración, un tertium comparationis, que, aplicado a ellos, permita constatar coincidencias que lleven a declarar su igualdad. O sea, cuando en una pluralidad de entes relacionados se constate la presencia compartida de uno o varios tertia comparationis, podrá hablarse de igualdad entre los entes que lo comparten, igualdad que se predicará con referencia a dicho elemento compartido, si bien dichos entes puedan presentar diferencias en otros elementos. Por eso toda igualdad es siempre relativa, pues se predicará o negará con respecto a un determinado tertium comparationis, o a varios. El nexo de semejanza producido por la aplicación del o los criterios de igualdad, hace que el conjunto de elementos o sujetos sobre los que se predican constituya un conjunto, en sentido lógico. Por eso, para que en materia salarial y prestacional un trato diferente pueda reputarse como no discriminatorio, se exigirá que el elemento o factor con base en el cual se dispensa dicho trato diferenciado deberá tener carácter jurídico legítimo u objetivo. Entonces será discriminatorio aquel trato dispar, fundamentado en criterios de valoración (tertium comparationis) irrelevantes, como la raza, el color, el sexo, la religión, la posición política, etc. Pero también puede darse trato discriminatorio cuando el trato asimétrico se funde en otros motivos, diferentes a los clásicos antes mencionados, y particularmente en ciertos factores muy específicos de la situación concreta de la labor, pero que no pueden reputarse como objetivos o razonables. Al respecto, el artículo 1º, literal b, del citado Convenio 111 de la OIT señala que el término “discriminación” comprende: “Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación (…)” (resalta la Sala). O sea, en el ámbito laboral un trato diferente es segregador cuando se fundamente -bien sea de forma directa o de manera encubierta o indirecta-, no solamente en los clásicos motivos proscritos (raza, opinión política, sexo, edad, etc.), sino también cuando se cimente en otras distinciones, exclusiones o preferencias no objetivas, que tengan como resultado anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato. Por su parte, la Recomendación 111 de la OIT [apartado II, lit. b)], particulariza ciertos campos o áreas en los cuales los trabajadores deberán gozar de igualdad de trato. Entre ellas incluye la “remuneración por un trabajo de igual valor” y las “condiciones de trabajo” que comprenden, a su vez, según la misma Recomendación, las “prestaciones sociales en relación con el empleo”, entre otros aspectos, propios o derivados del citado principio. (Subraya la Corte).” En consideración a lo anterior, tanto antes como ahora, esto es, en vigencia del original artículo 143 del CST como de la modificación introducida por el artículo 7° de la Ley 1496 de 2011, es permitido que quien va a juzgar la desigualdad o trato desigual, constate las causas, si se alegaron, que aparentemente justificarían ese trato y por lo tanto, verificar si existen “motivos razonables y legítimos, o relevantes”, para ello. En el Sub lite, fue el juez de segunda instancia quien se detuvo en el análisis de los argumentos de los que se valió la empresa demandada para justificar el trato desigual en materia salarial del actor; encontrando, a juicio de esta Sala, con acierto, que al gozar el actor de un régimen salarial y prestacional distinto al de la señora Eliana María Velásquez Restrepo, que no es materia de debate, con quien efectuó su comparación para demandar la supuesta desigualdad salarial, que existía una justificación “objetiva y razonable” (f.° 443 del cuaderno principal)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN » APLICACIÓN - El principio de igualdad y no discriminación no se transgrede cuando un empleador paga a dos trabajadores que ejecutan en principio una misma labor, salarios distintos, atendiendo el régimen de cesantías por el que se encuentre cobijado cada uno, por lo que dicha circunstancia es un criterio razonable y objetivo para su trato desigual Tesis: «Sobre la posible diferencia salarial originada en los trabajadores con diferente régimen de cesantías, que no lleva a la vulneración del derecho a la igualdad salarial, la Sala memora que en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32249, se dijo: “El Tribunal no incurre en el error que se le atribuye puesto que, como lo indica en su providencia, asumió el análisis de la diferencia de trato según el régimen de cesantías, bajo la perspectiva planteada por la parte demandante de la antigüedad, aspecto que correctamente debe resolverse en el plano probatorio. Pero, si por amplitud se extendiera el ataque al no pronunciamiento del tribunal sobre otra de las facetas que se derivan de la controversia, la Sala hallaría que el tribunal no yerra cuando admite como una práctica que no afecta el derecho a la igualdad, la fijación de los aumentos salarios anuales diferenciados por grupos atendiendo el régimen de cesantías al que cobija, pues coincide con el pronunciamiento que esta Sala hizo respecto a la misma entidad, y frente a la misma medida - sentencia del 23 de enero de 2007, radicación 27724: “… la primera de las consideraciones es poner de manifiesto que la doctrina constitucional reiteradamente enseña que la igualdad y la discriminación no son conceptos divorciados, sino que esta es una de las dimensiones del derecho fundamental, puesto que evidentemente la práctica discriminatoria conduce a la violación de la igualdad material; en el mundo del trabajo derechos y libertades que realizan la dignidad humana del trabajador, como la remuneración, en cualquiera de sus manifestaciones, no pueden ser otorgados haciendo diferenciaciones odiosas, acudiendo a las categorías de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, para dar por ellas trato de inferioridad, pero no por sólo las anteriores que enumera de manera expresa el artículo 13 de nuestra Carta Política, sino también por circunstancias que carezcan de justificación razonable, por las que las decisiones del empleador al tasar los derechos laborales se convierten en ejercicio de arbitrariedad. La igualdad constitucional en el salario la recoge el artículo 143 del C.S.T., bajo la doble dimensión: en el inciso 1, como consecuencia de eficiencia en el trabajo; y en el inciso 2, como consecuencia de la prohibición de cualquier práctica discriminatoria. En instancia se advierte que el tercero frente al que se ha de comparar la situación del demandante, como parte de quienes recibieron un reajuste salarial disminuido por tener cesantías retroactivas, es el grupo de quienes lo recibieron de manera plena por ser su régimen uno de cesantías consolidadas. Se debe indicar de partida, que la referencia a grupos de trabajadores según su régimen de cesantías, es una diferenciación objetiva, creada a partir de la Ley 50 de 1990, la que generó una dualidad en este aspecto, al establecer un régimen de cesantías con liquidación consolidada cada año, para remplazar gradualmente hacia el futuro el de liquidaciones con retroactividad que era el vigente, permitiendo que quienes estaban amparados por este sistema más beneficioso continuaran en él, o se trasladaran voluntariamente -muchos lo hicieron a cambio de un plan de beneficios- al nuevo régimen. La diferenciación entre grupos de trabajadores según el régimen de cesantías tiene una base objetiva y es la incidencia del porcentaje de incremento salarial en la remuneración total anual; ciertamente para los de cesantías consolidadas el efecto sólo es hacía futuro, y los del régimen retroactivo es tantas veces cuantos años de antigüedad comprenda la reliquidación.”. Puestas así las cosas, es criterio razonable y objetivo, que un empleador pague a dos trabajadores que ejecutan en principio una misma labor, salarios distintos, atendiendo el régimen de cesantías por el que se encuentre cobijado; máxime que la modalidad de salario de uno y otro era distinta en la medida que el actor tenía una remuneración fija y la persona con quien se compara, devengaba un salario integral que lógicamente era mayor por incluir un factor prestacional, a lo que se suma que Ecopetrol en la contestación al libelo de la demanda también puso de presente que: […] Así las cosas, existían varios factores objetivos que justifican la diferencia salarial entre el demandante y la trabajadora que se compara. Es por lo anterior que no le asiste razón al recurrente en el ataque formulado, toda vez que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados, motivo por el cual no sale avante su acusación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la mezcla de aspectos fácticos y jurídicos en una misma vía no impide el estudio del cargo, ello se supera analizando los argumentos de la vía por la que se orientó el ataque -flexibilización- Tesis: «1. La censura le endilga en el primer ataque al Tribunal, violar la ley sustancial a través de la vía “indirecta” a través del concepto de infracción directa de unas disposiciones normativas y la “interpretación errónea” de otras. Así mismo y para demostrar los yerros aludidos, identificó dos “errores de hecho” manifiestos y listó dos pruebas que al haber sido soslayadas permitieron la comisión de los dislates referidos, lo que no deja duda en torno a que el cargo está definitivamente orientado por la senda fáctica». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación toda acusación por la vía indirecta supone la aplicación indebida de la ley como consecuencia de una distorsionada deducción de los hechos que realiza el ad quem Tesis: «Precisado lo anterior, de antaño esta Corporación ha precisado que cuando el embate contra la sentencia se oriente por la vía de los hechos, debe invocarse la aplicación indebida como concepto de desconocimiento de la ley que es el propio por ese sendero». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación en una misma vía no es posible mezclar o cuestionar aspectos fácticos y jurídicos, ello convierte la acusación en un alegato de instancias Tesis: «Aun así, la censura acudió a los otros dos motivos de violación previstos en la ley, es decir, la infracción directa y la interpretación errónea, que son expresiones propias de cuando se ataca una sentencia por haberse incurrido en dislates de orden jurídico, que precisamente no fueron los que la censura alegó, pues se itera, acusó al Tribunal de la comisión de varios deslices fácticos, mezclando indebidamente en una misma acusación, modos de violación que por su naturaleza son excluyentes». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si los argumentos del ad quem son jurídicos, no puede imputarse falta de apreciación o errónea valoración de los medios de prueba Tesis: «2. En el desarrollo de su argumentación, el recurrente utiliza indistintamente raciocinios jurídicos, como cuando afirma la “errónea interpretación del artículo 143 del CST” y se vale de señalar que dicha norma en su versión original, no permitía analizar las razones o motivos alegados por la demandada para justificar el trato desigual en materia salarial, en este caso por existir diferencias de régimen salarial y de cesantías diferente con el sujeto materia de comparación y a renglón seguido afirmar que el ad quem “No apreció el documento obrante a folios 156 a 160”; falencias técnicas que no puede superar la Sala y le impiden el estudio de la acusación». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia Tesis: «3. Otro de los argumentos vertidos por el impugnante para acreditar este primer cargo, fue que en su decir el juez plural omitió pronunciarse sobre el recurso de alzada impetrado por la parte actora y con ello, hubiera apreciado la fecha desde la cual el demandante ejerció el cargo de líder de proyecto. Nuevamente la Corte debe relievar el carácter extraordinario que justifica la existencia del recurso de casación, en especial en cuanto que no constituye una tercera instancia que habilite a las partes reabrir el juicio del proceso, por cuanto ya se agotaron las dos instancias previstas como principio fundamental [...]». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «[...] lo que de contera impide a la Sala no solo volver a pronunciarse sobre cuál de los contendientes tiene la razón en la causa judicial la materia de estudio, [...]». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para plantear nulidades procesales que debieron subsanarse en las instancias Tesis: «[...] menos emitir pronunciamiento sobre cuestiones de orden procesal, que pudiendo resolverse oportunamente en las etapas previstas para la instrucción del proceso, a través de las figuras procesales respectivas contenidas en el código adjetivo, no fueron invocadas debidamente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Tesis: «En efecto, lo expresado por la censura respecto a haberse olvidado por la segunda instancia pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el actor, es una cuestión que debió corregirse en esa instancia a través de la figura de la sentencia complementaria prevista en el artículo 311 del CPC, hoy del 287 del CGP, por cuanto “se omitió resolver […] sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento” y sin embrago la parte interesada guardo silenció y por ello, no se incurrió en la violación pregonada por el recurrente». CONSIDERACIONES I: En varios dislates de orden técnico incurre la censura, que conducen a la Corte a no poder estudiar de fondo la acusación. Son ellos: La censura le endilga en el primer ataque al Tribunal, violar la ley sustancial a través de la vía «indirecta» a través del concepto de infracción directa de unas disposiciones normativas y la «interpretación errónea» de otras. Así mismo y para demostrar los yerros aludidos, identificó dos «errores de hecho» manifiestos y listó dos pruebas que al haber sido soslayadas permitieron la comisión de los dislates referidos, lo que no deja duda en torno a que el cargo está definitivamente orientado por la senda fáctica. Precisado lo anterior, de antaño esta Corporación ha precisado que cuando el embate contra la sentencia se oriente por la vía de los hechos, debe invocarse la aplicación indebida como concepto de desconocimiento de la ley que es el propio por ese sendero. Aun así, la censura acudió a los otros dos motivos de violación previstos en la ley, es decir, la infracción directa y la interpretación errónea, que son expresiones propias de cuando se ataca una sentencia por haberse incurrido en dislates de orden jurídico, que precisamente no fueron los que la censura alegó, pues se itera, acusó al Tribunal de la comisión de varios deslices fácticos, mezclando indebidamente en una misma acusación, modos de violación que por su naturaleza son excluyentes. En el desarrollo de su argumentación, el recurrente utiliza indistintamente raciocinios jurídicos, como cuando afirma la «errónea interpretación del artículo 143 del CST» y se vale de señalar que dicha norma en su versión original, no permitía analizar las razones o motivos alegados por la demandada para justificar el trato desigual en materia salarial, en este caso por existir diferencias de régimen salarial y de cesantías diferente con el sujeto materia de comparación y a renglón seguido afirmar que el ad quem «No apreció el documento obrante a folios 156 a 160»; falencias técnicas que no puede superar la Sala y le impiden el estudio de la acusación. Otro de los argumentos vertidos por el impugnante para acreditar este primer cargo, fue que en su decir el juez plural omitió pronunciarse sobre el recurso de alzada impetrado por la parte actora y con ello, hubiera apreciado la fecha desde la cual el demandante ejerció el cargo de líder de proyecto. Nuevamente la Corte debe relievar el carácter extraordinario que justifica la existencia del recurso de casación, en especial en cuanto que no constituye una tercera instancia que habilite a las partes reabrir el juicio del proceso, por cuanto ya se agotaron las dos instancias previstas como principio fundamental, lo que de contera impide a la Sala no solo volver a pronunciarse sobre cuál de los contendientes tiene la razón en la causa judicial la materia de estudio y, menos emitir pronunciamiento sobre cuestiones de orden procesal, que pudiendo resolverse oportunamente en las etapas previstas para la instrucción del proceso, a través de las figuras procesales respectivas contenidas en el código adjetivo, no fueron invocadas debidamente. En efecto, lo expresado por la censura respecto a haberse olvidado por la segunda instancia pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el actor, es una cuestión que debió corregirse en esa instancia a través de la figura de la sentencia complementaria prevista en el artículo 311 del CPC, hoy del 287 del CGP, por cuanto «se omitió resolver […] sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento» y sin embrago la parte interesada guardo silenció y por ello, no se incurrió en la violación pregonada por el recurrente. Por las razones anteriormente expuestas, el primer cargo se desestima. CONSIDERACIONES II: En relación con la segunda acusación dirigida por la vía directa, referida a la interpretación errónea del artículo 143 del CST, se memora que, para la censura, la errada intelección estuvo en que el ad quem se detuvo a analizar el motivo que esgrimió la demandada para justificar el trato desigual en materia salarial y que consistió en que el actor pertenecía al régimen anterior de cesantías y era pensionado por la empresa, mientras que la señora Velásquez Restrepo estaba sometida al régimen anual de la Ley 50 de 1990, con quien se efectuó la comparación, lo que no está permitido en la versión original del artículo mencionado, que era el que se debió aplicar y que constituyó la causal para no acceder a la nivelación pretendida. Con el fin de resolver el reparo jurídico efectuado, la Corte considera necesario memorar lo que enseñó en la sentencia CSJ SL, 28 jun. 2017, rad. 44184, así. De tal suerte que la conclusión del fallador se ajusta a las pruebas recaudadas y a las directrices jurisprudenciales en las que si bien se ha amparado el derecho a percibir igual salario ante el despliegue de funciones iguales, también ha señalado que cuando ello no se cumple por motivos objetivos, impersonales y claros, es imperioso permitir la diferenciación salarial, así por ejemplo en la sentencia SL16217-2014, 16 nov.2014, rad. 45830, se dijo: El problema jurídico que el cargo plantea a la Corte es el siguiente: ¿el hecho de acreditar un título profesional constituye, por si solo, motivo suficiente y legítimo –o sea, no discriminatorio-, para justificar un trato retributivo diferente en favor del trabajador que posee tal título, frente a otro trabajador que no lo ostenta, aún cuando ambos desempeñen el mismo oficio, en iguales condiciones de eficiencia y de jornada? Para responder el anterior problema jurídico, la Sala considera: La equidad en la retribución. La desigualdad retributiva entre trabajadores fue una de las primeras preocupaciones del Derecho del Trabajo. Desde los albores del siglo XX, con el fin de combatirla, esta disciplina jurídica proclamó el principio de equidad retributiva, cuando dos o más trabajadores desempeñaran un trabajo en condiciones similares. Con tal cometido, este principio adoptó dos acepciones: la primera busca enfrentar sobre todo las llamadas discriminaciones directas, tanto abiertas como disimuladas (tratos salariales diferentes, fundados en motivos ilegítimos, como edad, sexo, nacionalidad, religión, convicciones políticas, raza, etc.) y se expresa en el clásico principio de «a trabajo igual salario igual». Dicho con otras palabras: cuando dos trabajadores realicen la misma labor deben recibir igual retribución. La segunda acepción del principio pretende enfrentar tanto las discriminaciones directas como las indirectas (entendidas estas últimas como tratos diferenciados que si bien son formal y aparentemente neutros, entrañan segregación indebida) y se formula en el postulado «a trabajo de igual valor debe corresponder igual retribución». Esta última acepción del principio podría expresarse de otra manera: si dos trabajadores realizan trabajos que agregan el mismo valor -bien sea por desempeñar el mismo trabajo, o bien sea por desempeñar oficios diferentes pero que aportan el mismo valor-, deben recibir igual retribución. Es evidente, entonces, que el segundo principio abarca al primero, ya que no solo se refiere al trabajo igual desempeñado en puesto igual, sino también a trabajos de contenido equivalente (“igual valor”), aunque no sean rigurosamente los mismos. El principio «a trabajo igual salario igual» se proclamó por primera vez en la Constitución Mejicana de 1917 y se reprodujo en el nivel internacional por la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948). A su vez, el principio «salario igual por un trabajo de igual valor» fue inicialmente enunciado en 1919 por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (Anexo, Sección II). En Colombia, la Ley 6ª de 1945, en su artículo 5º acogió este segundo principio, cuando prohibió pagar salarios diferentes a «trabajos equivalentes». Más tarde, en 1950 el Código Sustantivo del Trabajo adoptó el principio de «a trabajo igual salario igual», en su artículo 143, modificado este último por el artículo 7º de la Ley 1496 de 2011 que introduce el concepto “a trabajo de igual valor salario igual”. A partir de la citada Declaración Universal de 1948, el principio de igualdad no solamente impone que las personas o situaciones que sean iguales deban ser tratadas de manera igual, en cuanto a beneficios o cargas, en función de un tertium comparationis legítimo. También, a partir de entonces, se prohíbe un tratamiento diferente con fundamento en criterios de diferenciación ilegítimos o irrelevantes (la raza, el color, el sexo, la opinión política o la religión, el idioma, el nacimiento, el origen social, entre otros). Cuando tales criterios injustificados cimientan tratamientos diferenciados, se habla de discriminación o segregación. Con otras palabras: hay que dar un trato igual, a menos que exista una razón relevante y objetiva para dar un trato desigual. En la actualidad el principio de no discriminación se erige como un complemento sustancial e inescindible del principio de igualdad, al punto de constituirse en el elemento que marca diferencia radical con el principio liberal clásico de la igualdad ante la ley, y ser la pieza normativa clave de la igualdad material. Sin embargo para mediados del siglo XX faltaba una preceptiva que llevara el principio de igualdad y no discriminación al terreno específicamente laboral. Fue en 1953 cuando la Organización Internacional del Trabajo emitió el Convenio 100, sobre igualdad de remuneración entre hombres y mujeres por un trabajo de igual valor y luego, en 1960, el Convenio 111, relativo a la discriminación en empleo y ocupación. En Colombia, a partir de la Constitución de 1991, por efecto del Art. 93 superior, ambos convenios internacionales «prevalecen en el orden interno», o sea, forman parte del llamado bloque de la constitucionalidad, en forma indisoluble con el artículo 13 de la Carta. Esto significa que los citados convenios se erigen en razones para las reglas legales que en Colombia regulan la igualdad y no discriminación en materia retributiva en el ámbito laboral. En concreto, son razones para los preceptos incluidos en los señalados artículos 5º de la Ley 6ª de 1945 y 143 CST, cuyo alcance y significado deberá definirse en función de tales instrumentos internacionales ratificados por Colombia, y por tanto incorporados como cánones superiores en el ordenamiento jurídico interno. De esta manera, las diferencias en las retribuciones de trabajadores que desempeñen iguales o semejantes trabajos, solo podrán justificarse cuando ellas obedezcan a criterios objetivos, como se explicará ahora. Los criterios de valoración para determinar un trato igualitario. Ha de darse un tratamiento igual (en beneficios o cargas), cuando dos entes u objetos compartan uno o varios elementos comunes, con base en los cuales se predique su igualdad. Al respecto, esta Sala, en sentencia de anulación del 4 de diciembre de 2012, Rad. 55501, se expresó así: (…) En otras palabras, la igualdad de trato y no discriminación en el trabajo, exige tratamiento igualitario en materias salariales y prestacionales para los trabajadores dentro de un mismo contexto laboral, cuando los trabajadores se encuentren en igualdad de condiciones. Lo anterior quiere decir que no son admisibles tratos diferenciados en temas salariales, prestacionales, en oportunidades de promoción, en seguridad y salud ocupacionales, en formación, etc., cuando esos tratos se basen en motivos irrelevantes –o sea, no objetivos-, pues en tales casos el trato será discriminatorio. Por el contrario, no se atentará contra el principio de igualdad y no discriminación, cuando a cierta persona o colectivo de personas se otorgue un trato diferente, pero basado en motivos razonables y legítimos, o relevantes (por ejemplo, una remuneración mayor para quienes tengan más altos niveles de responsabilidad, o con mejor productividad, etc.; o determinados beneficios o auxilios familiares para quienes tengan específicas o mayores responsabilidades en ese campo, etc.) Sin embargo, la denominada “regla de justicia”, que usualmente se formula como “tratar igual a quienes son iguales”, es un postulado vacío, si no se cuenta antes con un criterio para establecer cuándo dos o más personas son equiparables (vale decir, cuándo pueden considerarse “iguales”), en función de conferirles un determinado trato, distinto al adjudicado a otras personas, pero de forma que dicho trato diferente no pueda considerarse discriminatorio. Según la doctrina, para poder aplicar efectivamente la regla de justicia, es necesario tener en cuenta tres variables: a) los sujetos entre los cuales van a repartirse los bienes o los gravámenes; b) los bienes o gravámenes que se van a repartir; c) el criterio con el cual van a repartirse. Es decir, que ninguna repartición puede pretender ser igualitaria sin responder a estas tres preguntas: “igualdad sí, pero ¿entre quiénes, en qué, basándose en qué criterio?”. Puede existir, entonces, un significativo número de fórmulas de repartición que pueden llamarse igualitarias. Los sujetos pueden ser todos, muchos o pocos; los bienes que deban repartirse pueden ser derechos, ventajas, salarios, prestaciones, facilidades o gravámenes; los criterios pueden ser la necesidad, el mérito, la capacidad, el esfuerzo, la índole del trabajo, la contribución al resultado, la productividad, las responsabilidades, etc. Este tercer elemento enunciado es precisamente el que permite relacionar y considerar como iguales los sujetos sobre los cuales se aplica el principio, o sea, un criterio de valoración, un tertium comparationis, que, aplicado a ellos, permita constatar coincidencias que lleven a declarar su igualdad. O sea, cuando en una pluralidad de entes relacionados se constate la presencia compartida de uno o varios tertia comparationis, podrá hablarse de igualdad entre los entes que lo comparten, igualdad que se predicará con referencia a dicho elemento compartido, si bien dichos entes puedan presentar diferencias en otros elementos. Por eso toda igualdad es siempre relativa, pues se predicará o negará con respecto a un determinado tertium comparationis, o a varios. El nexo de semejanza producido por la aplicación del o los criterios de igualdad, hace que el conjunto de elementos o sujetos sobre los que se predican constituya un conjunto, en sentido lógico. Por eso, para que en materia salarial y prestacional un trato diferente pueda reputarse como no discriminatorio, se exigirá que el elemento o factor con base en el cual se dispensa dicho trato diferenciado deberá tener carácter jurídico legítimo u objetivo. Entonces será discriminatorio aquel trato dispar, fundamentado en criterios de valoración (tertium comparationis) irrelevantes, como la raza, el color, el sexo, la religión, la posición política, etc. Pero también puede darse trato discriminatorio cuando el trato asimétrico se funde en otros motivos, diferentes a los clásicos antes mencionados, y particularmente en ciertos factores muy específicos de la situación concreta de la labor, pero que no pueden reputarse como objetivos o razonables. Al respecto, el artículo 1º, literal b, del citado Convenio 111 de la OIT señala que el término «discriminación» comprende: «Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación (…)» (resalta la Sala). O sea, en el ámbito laboral un trato diferente es segregador cuando se fundamente -bien sea de forma directa o de manera encubierta o indirecta-, no solamente en los clásicos motivos proscritos (raza, opinión política, sexo, edad, etc.), sino también cuando se cimente en otras distinciones, exclusiones o preferencias no objetivas, que tengan como resultado anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato. Por su parte, la Recomendación 111 de la OIT [apartado II, lit. b)], particulariza ciertos campos o áreas en los cuales los trabajadores deberán gozar de igualdad de trato. Entre ellas incluye la «remuneración por un trabajo de igual valor» y las «condiciones de trabajo» que comprenden, a su vez, según la misma Recomendación, las «prestaciones sociales en relación con el empleo», entre otros aspectos, propios o derivados del citado principio. (Subraya la Corte). En consideración a lo anterior, tanto antes como ahora, esto es, en vigencia del original artículo 143 del CST como de la modificación introducida por el artículo 7° de la Ley 1496 de 2011, es permitido que quien va a juzgar la desigualdad o trato desigual, constate las causas, si se alegaron, que aparentemente justificarían ese trato y por lo tanto, verificar si existen «motivos razonables y legítimos, o relevantes», para ello. En el Sub lite, fue el juez de segunda instancia quien se detuvo en el análisis de los argumentos de los que se valió la empresa demandada para justificar el trato desigual en materia salarial del actor; encontrando, a juicio de esta Sala, con acierto, que al gozar el actor de un régimen salarial y prestacional distinto al de la señora Eliana María Velásquez Restrepo, que no es materia de debate, con quien efectuó su comparación para demandar la supuesta desigualdad salarial, que existía una justificación «objetiva y razonable» (f.° 443 del cuaderno principal). Sobre la posible diferencia salarial originada en los trabajadores con diferente régimen de cesantías, que no lleva a la vulneración del derecho a la igualdad salarial, la Sala memora que en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32249, se dijo: El Tribunal no incurre en el error que se le atribuye puesto que, como lo indica en su providencia, asumió el análisis de la diferencia de trato según el régimen de cesantías, bajo la perspectiva planteada por la parte demandante de la antigüedad, aspecto que correctamente debe resolverse en el plano probatorio. Pero, si por amplitud se extendiera el ataque al no pronunciamiento del tribunal sobre otra de las facetas que se derivan de la controversia, la Sala hallaría que el tribunal no yerra cuando admite como una práctica que no afecta el derecho a la igualdad, la fijación de los aumentos salarios anuales diferenciados por grupos atendiendo el régimen de cesantías al que cobija, pues coincide con el pronunciamiento que esta Sala hizo respecto a la misma entidad, y frente a la misma medida – sentencia del 23 de enero de 2007, radicación 27724: “… la primera de las consideraciones es poner de manifiesto que la doctrina constitucional reiteradamente enseña que la igualdad y la discriminación no son conceptos divorciados, sino que esta es una de las dimensiones del derecho fundamental, puesto que evidentemente la práctica discriminatoria conduce a la violación de la igualdad material; en el mundo del trabajo derechos y libertades que realizan la dignidad humana del trabajador, como la remuneración, en cualquiera de sus manifestaciones, no pueden ser otorgados haciendo diferenciaciones odiosas, acudiendo a las categorías de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, para dar por ellas trato de inferioridad, pero no por sólo las anteriores que enumera de manera expresa el artículo 13 de nuestra Carta Política, sino también por circunstancias que carezcan de justificación razonable, por las que las decisiones del empleador al tasar los derechos laborales se convierten en ejercicio de arbitrariedad. La igualdad constitucional en el salario la recoge el artículo 143 del C.S.T., bajo la doble dimensión: en el inciso 1, como consecuencia de eficiencia en el trabajo; y en el inciso 2, como consecuencia de la prohibición de cualquier práctica discriminatoria. En instancia se advierte que el tercero frente al que se ha de comparar la situación del demandante, como parte de quienes recibieron un reajuste salarial disminuido por tener cesantías retroactivas, es el grupo de quienes lo recibieron de manera plena por ser su régimen uno de cesantías consolidadas. Se debe indicar de partida, que la referencia a grupos de trabajadores según su régimen de cesantías, es una diferenciación objetiva, creada a partir de la Ley 50 de 1990, la que generó una dualidad en este aspecto, al establecer un régimen de cesantías con liquidación consolidada cada año, para remplazar gradualmente hacia el futuro el de liquidaciones con retroactividad que era el vigente, permitiendo que quienes estaban amparados por este sistema más beneficioso continuaran en él, o se trasladaran voluntariamente –muchos lo hicieron a cambio de un plan de beneficios- al nuevo régimen. La diferenciación entre grupos de trabajadores según el régimen de cesantías tiene una base objetiva y es la incidencia del porcentaje de incremento salarial en la remuneración total anual; ciertamente para los de cesantías consolidadas el efecto sólo es hacía futuro, y los del régimen retroactivo es tantas veces cuantos años de antigüedad comprenda la reliquidación.”. Puestas así las cosas, es criterio razonable y objetivo, que un empleador pague a dos trabajadores que ejecutan en principio una misma labor, salarios distintos, atendiendo el régimen de cesantías por el que se encuentre cobijado; máxime que la modalidad de salario de uno y otro era distinta en la medida que el actor tenía una remuneración fija y la persona con quien se compara, devengaba un salario integral que lógicamente era mayor por incluir un factor prestacional, a lo que se suma que Ecopetrol en la contestación al libelo de la demanda también puso de presente que: CUARTA: Para lograr el parámetro de equidad, se establecieron grupos poblacionales para la estandarización en la aplicación de los sistemas de compensación al interior de la empresa, dentro de ellos se encuentran: Grupo 1: Trabajadores SIN retroactividad de cesantías y SIN jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010. Grupo 2: Trabajadores SIN retroactividad de cesantías y CON posibilidad de jubilación a cargo de la empresa para el 31 de Julio de 2010. Grupo 3: Trabajadores CON retroactividad de cesantías y SIN jubilación a cargo de la Empresa para el 31 de julio de 2010. Grupo 4: Trabajadores CON retroactividad de cesantías y CON posibilidad de pensionarse con la Empresa. QUINTO: El extrabajador JAIME ISAAC PEREZ (sic) DIAZ (sic), fue clasificado en el Grupo 4, por contar con el Régimen de Retroactividad de Cesantías y con la posibilidad de pensionarse a cargo de la Empresa, tal como se dio a partir de 30 de septiembre de 2008, así de acuerdo con su clasificación, y para alcanzar la ubicación en el -20% de la mediana del Sector Petrolero, se procedió a dar aplicación a la política de compensación de manera proporcional y equitativa, conforme al marco constitucional y legal. SEXTO: Las disimiles condiciones legales existentes en el interior de mi representada, obedece en la diferenciación objetiva creada por la Ley 50 de 1990, tratándose de la retroactividad de cesantías, y en la Ley 797 de 2003, y en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, frente al personal a quien la empresa en su momento reconocerá y pagará la pensión, por tal motivo, la nueva política de compensación, que persigue el incremento efectivo anual equitativo para los trabajadores de la empresa. Así las cosas, existían varios factores objetivos que justifican la diferencia salarial entre el demandante y la trabajadora que se compara. Es por lo anterior que no le asiste razón al recurrente en el ataque formulado, toda vez que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados, motivo por el cual no sale avante su acusación. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda de casación fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 68926 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL718-2019 Radicación n.° 68926 Acta 07 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME ISAAC PÉREZ DÍAZ contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Dual Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Magdalena, el 19 de diciembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauro el recurrente contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES Jaime Isaac Pérez Díaz llamó a juicio a Ecopetrol S.A., con el fin de que declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 14 de marzo de 1988 a 29 de septiembre de 2008, data en la que se le reconoció su status de pensionado. Así mismo que: i ) pague el aumento salarial al que tenía derecho « y los que resulten probados y se reconozcan, que no han sido pagados; derechos adquiridos por ley »; ii ) reconozca y pague el valor de $10.429.906 por concepto de salario desde el 1 de enero de 2006 hasta el 29 de septiembre de 2008, con las diferencias causadas y no pagadas, con un salario igual o superior al deprecado; iii ) reliquide la pensión vitalicia de jubilación reconocida conforme a la remuneración a que tenía derecho, cancelando las diferencias causadas y no pagadas, las anteriores indexadas; iv ) cancele la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del CST; v ) reconozca, liquide y pague las sumas de dinero a que tenga derecho y lo que resulte probado conforme el artículo 50 del CPTSS; y vi ) las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró un contrato de trabajo a término indefinido con la demandada por un periodo de 20 años, 6 meses y 16 días, desde el 14 de marzo de 1988 desempeñándose como ingeniero electrónico grado 15 y hasta el 29 de septiembre de 2008, data desde la cual se le reconoció pensión vitalicia de jubilación. Narró que desde el 1° de enero de 2006 y hasta que obtuvo su status pensional se desempeñó como líder de proyectos B de la gerencia de proyectos de refinación y petroquímica VRP; que el 14 de marzo de 2008 en acta 021 de enero de 2008, la convocada a juicio envió notificación de aprobación y promoción a dicho cargo, la cual aceptó el 2 de abril del mismo año. Por otro lado, señaló que fue clasificado en el grupo 4 al contar con el régimen de retroactividad de cesantías, en donde se le reconoció el aumento salarial al que tenía derecho por el nuevo cargo que desempeñaba, lo anterior de acuerdo con las nuevas políticas de la empleadora, de lo mencionado indicó que no se le reconoció el nuevo salario y, por tanto, no se liquidó su pensión de forma correcta.

Indicó que el 29 de agosto de 2008 interpuso derecho de petición por medio del cual deprecó el aumento de su salario. Relató que el 14 de julio de 2008 Ecopetrol contrató a la señora Eliana María Velásquez Restrepo para que lo reemplazara y cumpliera sus funciones, reconociéndole un salario integral por $10.429.906, esto conforme a la escala salarial de la demandada, en donde el salario básico era de $6.135.239 con un factor prestacional del 70%, valor mayor al devengado por el actor, pese a que desempeñaban las mismas funciones, en la misma empresa, con horarios similares y mayor eficiencia. En consecuencia, comentó que su pensión se liquidó con un salario de $3.477.000 sin valorar que tenía derecho a un salario superior, o como mínimo que fuera igual al salario básico para el cargo que desempeñaba, es decir, $6.135.239.

Que del 14 de julio de 2008 a 29 de septiembre del mismo año capacitó a la señora Eliana María Velásquez, con el fin que desempeñara su cargo y sus funciones, conforme a las instrucciones de su empleador. Comentó que en la evaluación de resultados de desempeño de 2006 obtuvo un 90.949% por su eficiencia y, por tanto, tenía derecho a la máxima asignación conforme a la escala salarial, suma que era mayor a la reconocida.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como parcialmente ciertos los referentes a los extremos temporales, en el que aclaró que la vinculación inició por medio de un contrato de trabajo a término fijo y el 15 de mayo de 1989 pasó a ser un contrato a término indefinido; el tiempo de duración de la relación contractual, definiendo que obtuvo calidad de pensionado el 30 de septiembre de 2008; la aceptación de promoción y ascenso al cargo de líder de proyectos B, resaltando que no fue admitida en su integridad por el actor de acuerdo con la nueva política de compensación de Ecopetrol, que consistía en el estímulo del ahorro económico mensual; la clasificación en el grupo 4 sin ser cierto que le reconoció un incremento salarial; el derecho de petición impetrado, resaltando que dio respuesta al mismo el 7 de mayo y el 23 de septiembre de 2008, explicando las razones por las que no procedió el incremento salarial; lo referente al contrato de la señora Eliana María Velásquez quien se le asignó un salario integral por $10.429.906, haciendo énfasis en que no se vulneró el derecho a la igualdad ya que los trabajadores estaban sometidos a regímenes diferentes; y por último, confirmó el salario con el cual se le liquidó la pensión al señor Pérez Díaz, aclarando que las demás afirmaciones del actor son subjetivas.

Respecto a los demás hechos manifestó que no eran ciertos, no le constaban o no eran hechos. Así mismo, indicó en que no es razonable el argumento donde según el demandante existe desigualdad de condiciones, toda vez que el actor fue vinculado bajo la vigencia del decreto 2351 de 1965, gozando de un régimen de cesantías diferente al de la señora Eliana Maria Velásquez quien fue vinculada con posterioridad y en vigencia de la Ley 50 de 1990.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica o innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito Adjunto al Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, mediante fallo del 6 de mayo de 2013, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre JAIME ISAAC PÉREZ DÍAZ Y ECOPETROL S.A. existió una relación contractual de carácter laboral del 11 de marzo de 1988, por termino fijo de un año, sustituido posteriormente por el contrato a término indefinido del 15 de mayo de 1989, hasta el 30 de septiembre de 2008, fecha en que obtuvo el estatus de pensionado.

Según lo expuesto en la parte motiva de este proveído y lo probado en el proceso.

SEGUNDO: CONDENAR a ECOPETROL S.A. a pagar un reajuste salarial a favor del señor JAIME ISAAC PÉREZ DÍAZ por valor de DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($2.658.239) mensuales desde el 10 de julio al 29 de septiembre de 2008, debidamente indexados. Que a la fecha de la presente providencia ascienden a la suma de OCHO MILLONES CIENTO UN MIL SEISCIENTOS (sic) TRECE PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($8.101.613,25), conforme lo expuesto en la motiva.

TERCERO: CONDENAR a ECOPETROL S.A. a pagar a favor del demandante JAIME ISAAC PÉREZ DÍAZ a partir del 30 de septiembre de 2008 en adelante, al reajuste pensional teniendo en cuenta la suma de SEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL DOCIENTOS (sic) TREINTA Y NUEVE PESOS ($ 6.135.239) como último salario mensual básico devengado para calcular el IBL de su mesada pensional.

CUARTO: CONDENAR en COSTAS a la parte demandante. Se fija como agencias en derecho, la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($ 2.500.000) a favor del demandante y a cargo de la demandada, de conformidad a lo establecido en el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada de todas las demás pretensiones deprecadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda Dual del Tribunal Regional de Descongestión Laboral de Santa Marta, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, revocó la sentencia de primera instancia y absolvió. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal inició su estudio con la impugnación deprecada por Ecopetrol S.A., la cual hizo referencia a la posibilidad de comparar a trabajadores con regímenes de cesantías diferentes.

Resaltó que el a quo concluyó que la demandada le dio un trato discriminatorio al señor Pérez Díaz, por encontrar que tuvo un trabajo en iguales condiciones a los de la señora Eliana María Velásquez Restrepo con un salario desigual, condenando al convocado a juicio al pago del reajuste salarial y el reajuste pensional. Por lo anterior, la pasiva presentó recurso de apelación, alegando que el accionante fue vinculado en vigencia del Decreto 2351 de 1965, y que la señora Eliana Velásquez en vigencia de la Ley 50 de 1990, encontrándose el señor Pérez Díaz en condiciones diferentes y atendiendo a la imposibilidad de predicar el principio de « trabajo igual salario igual ».

Señaló que de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia debe existir igualdad de oportunidades para los trabajadores; a su vez la Organización Internacional del Trabajo consagró el reconocimiento del principio de « salario igual por un trabajo de igual valor», y la misma en convenio 111 hizo referencia a la no discriminación en tema de oportunidades y trato en el empleo.

Al respecto, importante es recordar lo dicho por la Corte Constitucional en sentencias T- 187 de 1993 y T- 079 de 1995, indicando la última que es deber del empleador demostrar que el trato desigual se da por una causa objetivamente justificada, buscando un equilibrio entre igualdad, protección al trabajo y la libertad de empresa. Indicó que se encuentra demostrado que la señora Eliana María Velásquez fue contratada por la accionada para desempeñar el cargo de GPR- líder proyectos B, desde el 14 de julio de 2008, que devengaba un salario de $10.429.906, que el demandante desempeñaba el mismo cargo de la mencionada señora Velásquez, desde el 1 de diciembre de 2007 y que dicho cargo fue aceptado por el accionante el 14 de marzo de 2008 (fo 76), devengando un sueldo de $3.477.000.

Manifestó que el accionante, adicional a demostrar la igualdad de cargo y la diferencia salarial, debió acreditar que desempeñaba las mismas funciones, con igualdad de condiciones de eficiencia, horario y responsabilidades, y que a pesar que las anteriores fueran idénticas, existía una desigualdad salarial sin razón objetiva, para así poder ser beneficiario de la protección contenida en el artículo 143 del CST.

Consideró que se encontró probado que el demandante desempeñaba las mismas funciones, con igual eficiencia y horario que la señora Eliana María Velásquez, con una retribución salarial diferente e inferior a la de la mencionada. Por lo anterior, el llamado a juicio fundó su actuar en la imposibilidad de comparar las condiciones laborales del recurrente por ser vinculado en vigencia del Decreto 2351 de 1965, régimen distinto con el que se contrató a su compañera de trabajo, ya que la mencionada fue vinculada en vigencia de la Ley 50 de 1990; por lo tanto, indicó que Ecopetrol S.A. admitió el trato discriminatorio que estaba dando al actor, expresando las causas del mismo, sin que esto se encontrare justificado para el juez unipersonal.

Expuso, que la comparación realizada por el a quo no guarda correspondencia con el problema jurídico planteado, el cual hace referencia a la distinción salarial, omitiendo el análisis de las condiciones objetivas invocadas por el demandado encaminadas a la diferencia de regímenes que reglaban sus relaciones laborales, siendo estos distintos e incomparables.

Adujo que la demandada aportó el contrato de trabajo celebrado con la señora Eliana María, en el que se pactó un salario integral de $10.429.239, y el certificado donde se evidenció la escala salarial para los cargos ocupados por el actor en los años 2006 y 2007 (fo 170), señaló que para el año 2007 y para el cargo desempeñado por el accionante el salario básico fue de $3.253.000, equivalente a $5.741.080 en caso de pertenecer al régimen monetario sin retroactividad de cesantías o de $6.251.312 al ser parte del ingreso monetario con retroactividad de cesantías, siendo el último el que cobijaba al demandante.

Hizo énfasis en la diferencia existente entre discriminación y trato diferente, el cual es permitido siempre y cuando sea justificado de forma razonable y objetiva, sin que se vulnere el derecho a la igualdad; así mismo dijo que la igualdad requiere que ambos trabajadores pertenezcan a la misma empresa, que desempeñen el mismo cargo, funciones, horarios, periodo de tiempo, condiciones de eficiencia, y que se examine lo revelado por el demandado para explicar la diferencia salarial respecto del régimen prestacional aplicable a cada trabajador.

Resaltó que no existió discusión respectó de la fecha de ingreso del actor, que fue el 14 de marzo de 1988, es decir, antes de entrar en vigencia la Ley 50 de 1990, sin ser esta aplicable al mismo. Trajo a colación apartes de la sentencia CSJ SL rad. 8272, la cual fue reiterada por las providencias CSJ SL, 7 may. 1998, rad. 9680 y CSJ SL 21, ag. 1998, rad. 10677, y resaltó que la Corte Constitucional expuso que el derecho a la igualdad contemplado en la Constitución Política plantea una igualdad real, buscando igual trato para personas que están bajo las mismas condiciones.

Reiteró que el régimen en el que se encontró el señor Pérez es diferente al que se le aplicó a la señora Velásquez. Indicó que el demandante se centró en comparar los salarios que percibían en ejercicio del mismo cargo, sin valorar el régimen prestacional que lo cobijaba, es decir el consignado en el Decreto 2351 de 1965, el cual contempla otros derechos, prestaciones y garantías para los que se beneficiaron de este.

Expuso que, el recurrente debió acreditar la totalidad de las condiciones inherentes a la remuneración, para así generar un juicio comparativo de las condiciones con la que fue contratada su compañera. Concluyó diciendo que es lícito que en una empresa coexistan distintos regímenes salariales y prestacionales, sin ser permitido que el trabajador busque beneficiarse de todos ellos; a su vez, expuso que el principio de favorabilidad se da cuando la norma elegida como favorable sea aplicable en la integridad en el asunto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, modifique el numeral segundo del fallo dictado por el a quo con el fin de que reconozca el reajuste salarial desde el 1° de enero de 2006 y no desde el 10 de julio de 2008 y la condena en costas a cargo del demandado.

En subsidio deprecó lo mismo, solo que sea desde el 1° de diciembre de 2007 y no desde el 10 de julio de 2008 » y las costas del proceso a cargo del demandado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que fueron debidamente replicados y que se estudiarán a continuación: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por violar en « forma indirecta y en la modalidad de infracción directa », los artículos 23, lit. c) y 127 CST, con causa en la interpretación errónea del artículo 143 CST y en la « violación de medio » del artículo 66 A del CPTSS, en relación con los artículos 1°, 14, 18, 21 y 132 del CST; 13 y 53 constitucionales y 177 del CPC.

La transgresión endilgada se produjo en forma indirecta, como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante fue promovido al cargo de Líder de Proyecto desde el mes de Enero de 2006. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante debía haber devengado desde el mes de enero de 2006 el salario asignado a la persona que lo reemplazó en el cargo de Líder de Proyecto.

Los anteriores dislates se originaron en la « falta de apreciación » de las siguientes pruebas: Circular de ECOPETROL de Enero 10 de 2006, sobre "nombramiento de líderes de proyectos" (Folios 156 a 158 del expediente). Escrito de apelación, como pieza procesal obrante a folios 397 a 406 del expediente. Con miras a la demostración de su acusación, la censura luego de recordar que el juez plural dio por demostrado que el actor desempeñaba el mismo cargo que la señora Eliana María Velásquez Restrepo desde el día 1° de diciembre de 2007; que la mencionada señora fue contratada para desempeñar el cargo de GPR - líder proyecto B devengando un salario integral $10.429.906; que el actor devengaba un salario básico $3.477.000 y que « tanto de la declaración de la señora Velasquez (sic) como de los testigos Héctor Julio Arredondo y Expedido (sic) Parra Patiño (folios 293 a 297) » se infiere que « JAIME ISAAC PÉREZ DÍAZ desempeñaba el mismo cargo y las mismas funciones de la señora ELIANA MARÍA VELASQUEZ (sic) RESTREPO, pero percibiendo (el demandante) una asignación salarial muy inferior »; afirma que el yerro en el que incurrió el ad quem consistió en: a. No interpretar correctamente el artículo 143 CST que regula la igualdad salarial por trabajo en igual “puesto, jornada y condiciones de eficiencia a pesar de admitir que el demandante cumplía tales criterios objetivos en relación con la Ingeniera ELIANA VELASQUEZ (sic) RESTREPO y que fue la señora VELASQUEZ (sic) RESTREPO quien reemplazó al demandante y a quien éste entrenó. Aduce que la equivocada intelección se sustenta en que al considerar que no hubo violación al derecho de igualdad en materia salarial, dado que éste exige que ambos trabajadores pertenezcan no solo a la misma empresa, desempeñen el mismo cargo y funciones, en igual período de tiempo, el mismo horario desarrollando sus labores en idénticas condiciones de eficiencia y además revisar lo expresado por la demandada para explicar la diferencia salarial alegada; con lo cual concluyó que como el actor no se acogió al nuevo régimen del auxilio de cesantía consagrado en la Ley 50 de 1990, ni tenía salario integral; éste hecho es el que justifica la diferencia de trato, en comparación con la señora Eliana María Velásquez Restrepo percibía salario integral y que el régimen laboral del Decreto 2351 de 1965 se le aplicaba al demandante y era « totalmente diferente ».

Señala que como el contrato del accionante culminó el 30 de septiembre de 2008, es decir, antes de la expedición del artículo 7° de la Ley 1496 de 2011, que modificó el artículo 143 CST, éste caso debía resolverse « con la versión original del citado artículo 143 »; circunstancia omitida por el Tribunal y que le impidió observar que lo que establece el citado artículo, es el derecho del trabajador a que, si desempeña un trabajo igual respecto de otro trabajador en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, sin que sea dable al empleador establecer diferencias en el salario por razones de edad, genero, sexo, nacionalidad, que son los únicos criterios de análisis consagrados en la versión del artículo 143 CST antes referido.

Manifiesta que « la errónea interpretación que hizo el Tribunal del artículo 143 CST », lo llevó a la equivocada conclusión de considerar que, de acuerdo con esta disposición, es justificación objetiva y razonable, que no vulnera el derecho a la igualdad salarial, que un trabajador tenga un régimen de cesantía o una modalidad de pago salarial diferentes, lo que a juicio del recurrente no es acertado y por el contrario si son comparables las dos modalidades de salario.

En cuanto a que el demandante se encontraba en un « presunto régimen del Decreto 2351 de 1965 », señala que ese decreto se refiere a una diversidad de temas y no consagra un régimen puntual y específico que sea fundamento para un tratamiento salarial diferente en condiciones de igualdad. También alega que el Tribunal no apreció el documento obrante a folios 156 a 160 del expediente, en el cual se nombran líderes de proyectos 2006, específicamente el folio 157 en donde se observa al demandante, que, de haber sido apreciado, se habría percatado que la fecha de ingreso fue en enero de 2006 y que por lo tanto, el actor fue nombrado desde dicha fecha.

Adicionalmente, le endilga a la segunda instancia haber omitido pronunciarse sobre el recurso de apelación que fue interpuesto por la parte actora, que de haberse apreciado habría encontrado que el demandante desde enero del año 2006 desempeñó el cargo de líder de proyecto y que al violarse el artículo 143 del CST y no dar aplicación al artículo 66 A del CPTSS, « desatendiendo el recurso de apelación presentado por la parte actora », desconoció los artículos 23, literal c) y 127 del CST.

VII. RÉPLICA Luego de memorar la conclusión del ad quem sobre el artículo 143 del CST, afirma que el cargo mezcla impropiamente las vías directa e indirecta de violación la ley, dado que la supuesta interpretación errónea del artículo 143 del aludido, es un concepto de violación propio de la senda jurídica, que supone conformidad con los supuestos facticos establecidos por el sentenciador.

Sin embargo, la censura denuncia contemporáneamente como errores de hecho conclusiones probatorias del Tribunal, lo que descarta su viabilidad. Igualmente afirma que la acusación no acredita la interpretación errónea endilgada, recordando un pronunciamiento de la Sala CSJ SL, 7 de febrero de 1.996, sin radicación, acorde con lo decidido por el sentenciador de segundo grado, sobre que la desigualdad salarial solo puede predicarse respecto de sujetos que disfrutan de un mismo régimen, esto es, que poseen igualdad de condiciones jurídicas, lo que hacía impertinente comparar salarios de personas sometidas a regímenes claramente diferenciados, como ocurre en este caso al tratar de comparar la situación de dos trabajadores respecto de quienes no es pertinente confrontar el salario nominal del uno y del otro, pues su régimen era distinto.

En referencia a la aplicación del actual artículo 143, esto es, con la reforma de la Ley 1496 de 2011 y no en su versión original que era el aplicable, según la censura, dicha crítica carece de respaldo, pues bastaba advertir que el juez plural se fundó en la jurisprudencia referida que data de 1996 y, adicionalmente, tal doctrina es universal y aplica tanto a la redacción anterior como a la actual de la aludida disposición legal.

VIII. CONSIDERACIONES En varios dislates de orden técnico incurre la censura, que conducen a la Corte a no poder estudiar de fondo la acusación. Son ellos: 1. La censura le endilga en el primer ataque al Tribunal, violar la ley sustancial a través de la vía « indirecta » a través del concepto de infracción directa de unas disposiciones normativas y la « interpretación errónea » de otras.

Así mismo y para demostrar los yerros aludidos, identificó dos « errores de hecho » manifiestos y listó dos pruebas que al haber sido soslayadas permitieron la comisión de los dislates referidos, lo que no deja duda en torno a que el cargo está definitivamente orientado por la senda fáctica. Precisado lo anterior, de antaño esta Corporación ha precisado que cuando el embate contra la sentencia se oriente por la vía de los hechos, debe invocarse la aplicación indebida como concepto de desconocimiento de la ley que es el propio por ese sendero.

Aun así, la censura acudió a los otros dos motivos de violación previstos en la ley, es decir, la infracción directa y la interpretación errónea, que son expresiones propias de cuando se ataca una sentencia por haberse incurrido en dislates de orden jurídico, que precisamente no fueron los que la censura alegó, pues se itera, acusó al Tribunal de la comisión de varios deslices fácticos, mezclando indebidamente en una misma acusación, modos de violación que por su naturaleza son excluyentes. 2.

En el desarrollo de su argumentación, el recurrente utiliza indistintamente raciocinios jurídicos, como cuando afirma la « errónea interpretación del artículo 143 del CST » y se vale de señalar que dicha norma en su versión original, no permitía analizar las razones o motivos alegados por la demandada para justificar el trato desigual en materia salarial, en este caso por existir diferencias de régimen salarial y de cesantías diferente con el sujeto materia de comparación y a renglón seguido afirmar que el ad quem « No apreció el documento obrante a folios 156 a 160 »; falencias técnicas que no puede superar la Sala y le impiden el estudio de la acusación. 3.

Otro de los argumentos vertidos por el impugnante para acreditar este primer cargo, fue que en su decir el juez plural omitió pronunciarse sobre el recurso de alzada impetrado por la parte actora y con ello, hubiera apreciado la fecha desde la cual el demandante ejerció el cargo de líder de proyecto. Nuevamente la Corte debe relievar el carácter extraordinario que justifica la existencia del recurso de casación, en especial en cuanto que no constituye una tercera instancia que habilite a las partes reabrir el juicio del proceso, por cuanto ya se agotaron las dos instancias previstas como principio fundamental, lo que de contera impide a la Sala no solo volver a pronunciarse sobre cuál de los contendientes tiene la razón en la causa judicial la materia de estudio y, menos emitir pronunciamiento sobre cuestiones de orden procesal, que pudiendo resolverse oportunamente en las etapas previstas para la instrucción del proceso, a través de las figuras procesales respectivas contenidas en el código adjetivo, no fueron invocadas debidamente.

En efecto, lo expresado por la censura respecto a haberse olvidado por la segunda instancia pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el actor, es una cuestión que debió corregirse en esa instancia a través de la figura de la sentencia complementaria prevista en el artículo 311 del CPC, hoy del 287 del CGP, por cuanto « se omitió resolver […] sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento » y sin embrago la parte interesada guardo silenció y por ello, no se incurrió en la violación pregonada por el recurrente.

Por las razones anteriormente expuestas, el primer cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Le achaca a la sentencia recurrida, desconocer en forma directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 143 CST, que condujo a la aplicación indebida del artículo 18 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 132 CST y del Decreto 2351 de 1965, en relación con los artículos 1°, 14, 18, 21, 23, 127, 128, 132, 249, 253, 260 y 467 del CST; 13 y 53 constitucionales y 177 del CPC.

Dice que teniendo en consideración la vía seleccionada y para claridad, se parte, entre otros, de los siguientes supuestos fácticos aceptados por el Tribunal y que no se discuten: i ) el actor trabajó en la pasiva desde el 14 de marzo de 1988; ii ) que la señora Eliana María Velásquez Restrepo fue contratada por ECOPETROL S.A. a partir del 14 de julio de 2008, para desempeñar el cargo de GPR - líder proyecto B, devengando un salario integral de $10.429.906; iii ) que el actor desempeñaba el mismo cargo que la señora Velásquez Restrepo desde el día 1° de diciembre de 2007; iv ) que, en lo relativo a la equivalencia de funciones, desempeñaban ambos las mismas funciones en idénticas condiciones de eficiencia y con el mismo horario de trabajo y; v ) que devengaban distintas remuneraciones.

Seguidamente recuerda que la segunda instancia entendió que no se vulnera el artículo 143 CST, afirmando que el Juez de primer grado analizó solo una arista del problema y omitió el análisis respecto a las condiciones objetivas aducidas por el empleador imputables a las diferencias generadas por la pertenencia de cada uno de los sujetos objeto de comparación a regímenes laborales absolutamente distintos e incomparables, lo que constituye una justificación objetiva y razonable para considerar que no hay violación al derecho de igualdad en materia salarial porque, en su saber y entender, la igualdad exige que ambos trabajadores pertenezcan no solo a la misma empresa, desempeñen el mismo cargo y funciones, en igual período de tiempo, el mismo horario desarrollando sus labores en idénticas condiciones de eficiencia, sino que, es necesario además examinar lo esgrimido por la demandada para explicar la diferencia salarial.

Que en efecto, como el actor no se acogió al nuevo régimen del auxilio de cesantía consagrado en la Ley 50 de 1990, ni tenía salario integral, éste hecho era el que justificaba la diferencia de trato salarial para el actor, mientras la señora Eliana María Velásquez percibía un salario integral en los términos de la Ley 50 de 1990, artículo 18, ord. 2, y que el régimen laboral del Decreto 2351 de 1965 en que estaba el actor era diferente.

Igualmente, refiere que el presente asunto debió ser resuelto con base en la versión original del artículo 143 del CST y no con el nuevo texto del artículo 7° de la Ley 1496 de 2011 y por ello, no se observó que lo que establece el primigenio artículo 143, es el derecho del trabajador a que, si desempeña un trabajo igual respecto de otro trabajador en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, sin que sea dable al empleador establecer diferencias en el salario por razones de edad, género, sexo, nacionalidad, que son los únicos criterios de análisis consagrados en la versión del artículo 143 CST antes referido, que impedía verificar y aplicar razones distintas como las utilizadas y que no tiene sustento alguno aducir que el demandante se encontraba en un presunto régimen del Decreto 2351 de 1965, cuando ese decreto se refiere a una diversidad de temas y no consagra un régimen puntual y específico que sea fundamento para un tratamiento salarial diferente en condiciones de igualdad.

Por último, afirma que el yerro interpretativo sobre el artículo 143 CST, llevó al Tribunal a aplicar indebidamente el artículo 101 de la Ley 50 de 1990, el artículo 18 de la misma ley y el Decreto 2351 de 1965, en la medida en que, lo que en ellos se consagra, en modo alguno constituye excepción al principio de igualdad salarial contenido en el artículo 143 CST o puede adoptarse como criterio para sustentar un tratamiento salarial diferente.

X. RÉPLICA Afirma que se insiste erróneamente en la supuesta interpretación de la versión actual del artículo 143 del CST y no la del precepto original, olvidando que « en verdad se basó en el principio o regla de igualdad de remuneración por trabajo de igual valor, que no ha variado », fuera de que el citado artículo 143 con la reforma solo adicionó una reglamentación acerca de la carga de la prueba y porque además, en cualquier caso, el fallo invocó jurisprudencia del año 1996 citada.

Así mismo menciona que se equivoca la censura al alegar que la igualdad de salario por trabajo igual del artículo 143 del CST, implica solo el cotejo del salario nominal sin tener en cuenta las diferencias del régimen jurídico de los sujetos de comparación, desde el punto de vista de la retribución general de su trabajo, de modo que por trabajos de igual valor cumplidos por distintos operarios, debe corresponder a todos una remuneración equivalente, entendiéndose que ella comprende todos los conceptos salariales y prestacionales y no solo el salario ordinario o nominal, ya que desde luego este debe examinarse en contexto con los demás privilegios, prestaciones y beneficios a cargo del empleador, derivados del trabajo o del empleo.

Recuerda que mediante la Ley 54 de 1962, Colombia aprobó el convenio 100 de la OIT relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor y que la Comisión de Expertos de la OIT (Estudio general de las memorias relativas al Convenio (núm. 100) y a la Recomendación (núm. 90) sobre igualdad de Remuneración. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones para la Conferencia Internacional del Trabajo 72a Reunión 1986, (artículos 19, 22 y 35 de la Constitución) expresó lo siguiente: 14.

En conformidad con el párrafo a) del artículo 1 del Convenio, "el termino remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagado por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último. Y en consecuencia, tal definición trata de asegurar que la igualdad no se limite al salario básico u ordinario, ni pueda restringirse en modo alguno por disquisiciones semánticas, por lo que el ad quem al deducir la existencia de dos regímenes diferentes, no podía quebrantar el principio de igualdad que la censura estima violado, recordando la sentencia del 7 de febrero de 1996 de esta Sala ya citada, sin radicación. Finalmente, se aduce que en el caso concreto era jurídicamente imposible aplicar una igualdad nominal de salario, por cuanto la trabajadora con la que pretendía la comparación, carecía de los beneficios económicos que el actor sí poseía, tales como « la cesantía retroactiva, un régimen pensional privilegiado y otras prebendas por cuenta de Ecopetrol ».

XI. CONSIDERACIONES En relación con la segunda acusación dirigida por la vía directa, referida a la interpretación errónea del artículo 143 del CST, se memora que, para la censura, la errada intelección estuvo en que el ad quem se detuvo a analizar el motivo que esgrimió la demandada para justificar el trato desigual en materia salarial y que consistió en que el actor pertenecía al régimen anterior de cesantías y era pensionado por la empresa, mientras que la señora Velásquez Restrepo estaba sometida al régimen anual de la Ley 50 de 1990, con quien se efectuó la comparación, lo que no está permitido en la versión original del artículo mencionado, que era el que se debió aplicar y que constituyó la causal para no acceder a la nivelación pretendida.

Con el fin de resolver el reparo jurídico efectuado, la Corte considera necesario memorar lo que enseñó en la sentencia CSJ SL, 28 jun. 2017, rad. 44184, así. De tal suerte que la conclusión del fallador se ajusta a las pruebas recaudadas y a las directrices jurisprudenciales en las que si bien se ha amparado el derecho a percibir igual salario ante el despliegue de funciones iguales, también ha señalado que cuando ello no se cumple por motivos objetivos, impersonales y claros, es imperioso permitir la diferenciación salarial, así por ejemplo en la sentencia SL16217-2014, 16 nov.2014, rad. 45830, se dijo: El problema jurídico que el cargo plantea a la Corte es el siguiente: ¿el hecho de acreditar un título profesional constituye, por si solo, motivo suficiente y legítimo –o sea, no discriminatorio-, para justificar un trato retributivo diferente en favor del trabajador que posee tal título, frente a otro trabajador que no lo ostenta, aún cuando ambos desempeñen el mismo oficio, en iguales condiciones de eficiencia y de jornada? Para responder el anterior problema jurídico, la Sala considera: La equidad en la retribución. La desigualdad retributiva entre trabajadores fue una de las primeras preocupaciones del Derecho del Trabajo.

Desde los albores del siglo XX, con el fin de combatirla, esta disciplina jurídica proclamó el principio de equidad retributiva, cuando dos o más trabajadores desempeñaran un trabajo en condiciones similares. Con tal cometido, este principio adoptó dos acepciones: la primera busca enfrentar sobre todo las llamadas discriminaciones directas, tanto abiertas como disimuladas (tratos salariales diferentes, fundados en motivos ilegítimos, como edad, sexo, nacionalidad, religión, convicciones políticas, raza, etc.) y se expresa en el clásico principio de «a trabajo igual salario igual».

Dicho con otras palabras: cuando dos trabajadores realicen la misma labor deben recibir igual retribución. La segunda acepción del principio pretende enfrentar tanto las discriminaciones directas como las indirectas (entendidas estas últimas como tratos diferenciados que si bien son formal y aparentemente neutros, entrañan segregación indebida) y se formula en el postulado «a trabajo de igual valor debe corresponder igual retribución».

Esta última acepción del principio podría expresarse de otra manera: si dos trabajadores realizan trabajos que agregan el mismo valor -bien sea por desempeñar el mismo trabajo, o bien sea por desempeñar oficios diferentes pero que aportan el mismo valor-, deben recibir igual retribución. Es evidente, entonces, que el segundo principio abarca al primero, ya que no solo se refiere al trabajo igual desempeñado en puesto igual, sino también a trabajos de contenido equivalente (“igual valor”), aunque no sean rigurosamente los mismos.

El principio «a trabajo igual salario igual» se proclamó por primera vez en la Constitución Mejicana de 1917 y se reprodujo en el nivel internacional por la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948). A su vez, el principio «salario igual por un trabajo de igual valor» fue inicialmente enunciado en 1919 por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (Anexo, Sección II).

En Colombia, la Ley 6ª de 1945, en su artículo 5º acogió este segundo principio, cuando prohibió pagar salarios diferentes a «trabajos equivalentes». Más tarde, en 1950 el Código Sustantivo del Trabajo adoptó el principio de «a trabajo igual salario igual», en su artículo 143, modificado este último por el artículo 7º de la Ley 1496 de 2011 que introduce el concepto “a trabajo de igual valor salario igual”.

A partir de la citada Declaración Universal de 1948, el principio de igualdad no solamente impone que las personas o situaciones que sean iguales deban ser tratadas de manera igual, en cuanto a beneficios o cargas, en función de un tertium comparationis legítimo. También, a partir de entonces, se prohíbe un tratamiento diferente con fundamento en criterios de diferenciación ilegítimos o irrelevantes (la raza, el color, el sexo, la opinión política o la religión, el idioma, el nacimiento, el origen social, entre otros).

Cuando tales criterios injustificados cimientan tratamientos diferenciados, se habla de discriminación o segregación. Con otras palabras: hay que dar un trato igual, a menos que exista una razón relevante y objetiva para dar un trato desigual. En la actualidad el principio de no discriminación se erige como un complemento sustancial e inescindible del principio de igualdad, al punto de constituirse en el elemento que marca diferencia radical con el principio liberal clásico de la igualdad ante la ley, y ser la pieza normativa clave de la igualdad material.

Sin embargo para mediados del siglo XX faltaba una preceptiva que llevara el principio de igualdad y no discriminación al terreno específicamente laboral. Fue en 1953 cuando la Organización Internacional del Trabajo emitió el Convenio 100, sobre igualdad de remuneración entre hombres y mujeres por un trabajo de igual valor y luego, en 1960, el Convenio 111, relativo a la discriminación en empleo y ocupación. En Colombia, a partir de la Constitución de 1991, por efecto del Art. 93 superior, ambos convenios internacionales «prevalecen en el orden interno», o sea, forman parte del llamado bloque de la constitucionalidad, en forma indisoluble con el artículo 13 de la Carta.

Esto significa que los citados convenios se erigen en razones para las reglas legales que en Colombia regulan la igualdad y no discriminación en materia retributiva en el ámbito laboral. En concreto, son razones para los preceptos incluidos en los señalados artículos 5º de la Ley 6ª de 1945 y 143 CST, cuyo alcance y significado deberá definirse en función de tales instrumentos internacionales ratificados por Colombia, y por tanto incorporados como cánones superiores en el ordenamiento jurídico interno. De esta manera, las diferencias en las retribuciones de trabajadores que desempeñen iguales o semejantes trabajos, solo podrán justificarse cuando ellas obedezcan a criterios objetivos, como se explicará ahora.

Los criterios de valoración para determinar un trato igualitario. Ha de darse un tratamiento igual (en beneficios o cargas), cuando dos entes u objetos compartan uno o varios elementos comunes, con base en los cuales se predique su igualdad. Al respecto, esta Sala, en sentencia de anulación del 4 de diciembre de 2012, Rad. 55501, se expresó así: (…) En otras palabras, la igualdad de trato y no discriminación en el trabajo, exige tratamiento igualitario en materias salariales y prestacionales para los trabajadores dentro de un mismo contexto laboral, cuando los trabajadores se encuentren en igualdad de condiciones.

Lo anterior quiere decir que no son admisibles tratos diferenciados en temas salariales, prestacionales, en oportunidades de promoción, en seguridad y salud ocupacionales, en formación, etc., cuando esos tratos se basen en motivos irrelevantes –o sea, no objetivos-, pues en tales casos el trato será discriminatorio. Por el contrario, no se atentará contra el principio de igualdad y no discriminación, cuando a cierta persona o colectivo de personas se otorgue un trato diferente, pero basado en motivos razonables y legítimos, o relevantes (por ejemplo, una remuneración mayor para quienes tengan más altos niveles de responsabilidad, o con mejor productividad, etc.; o determinados beneficios o auxilios familiares para quienes tengan específicas o mayores responsabilidades en ese campo, etc. ) Sin embargo, la denominada “regla de justicia”, que usualmente se formula como “tratar igual a quienes son iguales”, es un postulado vacío, si no se cuenta antes con un criterio para establecer cuándo dos o más personas son equiparables (vale decir, cuándo pueden considerarse “iguales”), en función de conferirles un determinado trato, distinto al adjudicado a otras personas, pero de forma que dicho trato diferente no pueda considerarse discriminatorio.

Según la doctrina, para poder aplicar efectivamente la regla de justicia, es necesario tener en cuenta tres variables: a) los sujetos entre los cuales van a repartirse los bienes o los gravámenes; b) los bienes o gravámenes que se van a repartir; c) el criterio con el cual van a repartirse. Es decir, que ninguna repartición puede pretender ser igualitaria sin responder a estas tres preguntas: “igualdad sí, pero ¿entre quiénes, en qué, basándose en qué criterio?”.

Puede existir, entonces, un significativo número de fórmulas de repartición que pueden llamarse igualitarias. Los sujetos pueden ser todos, muchos o pocos; los bienes que deban repartirse pueden ser derechos, ventajas, salarios, prestaciones, facilidades o gravámenes; los criterios pueden ser la necesidad, el mérito, la capacidad, el esfuerzo, la índole del trabajo, la contribución al resultado, la productividad, las responsabilidades, etc.

Este tercer elemento enunciado es precisamente el que permite relacionar y considerar como iguales los sujetos sobre los cuales se aplica el principio, o sea, un criterio de valoración, un tertium comparationis, que, aplicado a ellos, permita constatar coincidencias que lleven a declarar su igualdad. O sea, cuando en una pluralidad de entes relacionados se constate la presencia compartida de uno o varios tertia comparationis, podrá hablarse de igualdad entre los entes que lo comparten, igualdad que se predicará con referencia a dicho elemento compartido, si bien dichos entes puedan presentar diferencias en otros elementos.

Por eso toda igualdad es siempre relativa, pues se predicará o negará con respecto a un determinado tertium comparationis, o a varios. El nexo de semejanza producido por la aplicación del o los criterios de igualdad, hace que el conjunto de elementos o sujetos sobre los que se predican constituya un conjunto, en sentido lógico. Por eso, para que en materia salarial y prestacional un trato diferente pueda reputarse como no discriminatorio, se exigirá que el elemento o factor con base en el cual se dispensa dicho trato diferenciado deberá tener carácter jurídico legítimo u objetivo.

Entonces será discriminatorio aquel trato dispar, fundamentado en criterios de valoración (tertium comparationis) irrelevantes, como la raza, el color, el sexo, la religión, la posición política, etc. Pero también puede darse trato discriminatorio cuando el trato asimétrico se funde en otros motivos, diferentes a los clásicos antes mencionados, y particularmente en ciertos factores muy específicos de la situación concreta de la labor, pero que no pueden reputarse como objetivos o razonables.

Al respecto, el artículo 1º, literal b, del citado Convenio 111 de la OIT señala que el término «discriminación» comprende: «Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación (…)» (resalta la Sala). O sea, en el ámbito laboral un trato diferente es segregador cuando se fundamente -bien sea de forma directa o de manera encubierta o indirecta-, no solamente en los clásicos motivos proscritos (raza, opinión política, sexo, edad, etc.), sino también cuando se cimente en otras distinciones, exclusiones o preferencias no objetivas, que tengan como resultado anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato.

Por su parte, la Recomendación 111 de la OIT [apartado II, lit. b)], particulariza ciertos campos o áreas en los cuales los trabajadores deberán gozar de igualdad de trato. Entre ellas incluye la «remuneración por un trabajo de igual valor» y las «condiciones de trabajo» que comprenden, a su vez, según la misma Recomendación, las «prestaciones sociales en relación con el empleo», entre otros aspectos, propios o derivados del citado principio.

(Subraya la Corte). En consideración a lo anterior, tanto antes como ahora, esto es, en vigencia del original artículo 143 del CST como de la modificación introducida por el artículo 7° de la Ley 1496 de 2011, es permitido que quien va a juzgar la desigualdad o trato desigual, constate las causas, si se alegaron, que aparentemente justificarían ese trato y por lo tanto, verificar si existen « motivos razonables y legítimos, o relevantes », para ello.

En el Sub lite, fue el juez de segunda instancia quien se detuvo en el análisis de los argumentos de los que se valió la empresa demandada para justificar el trato desigual en materia salarial del actor; encontrando, a juicio de esta Sala, con acierto, que al gozar el actor de un régimen salarial y prestacional distinto al de la señora Eliana María Velásquez Restrepo, que no es materia de debate, con quien efectuó su comparación para demandar la supuesta desigualdad salarial, que existía una justificación « objetiva y razonable » (f.° 443 del cuaderno principal).

Sobre la posible diferencia salarial originada en los trabajadores con diferente régimen de cesantías, que no lleva a la vulneración del derecho a la igualdad salarial, la Sala memora que en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32249, se dijo: El Tribunal no incurre en el error que se le atribuye puesto que, como lo indica en su providencia, asumió el análisis de la diferencia de trato según el régimen de cesantías, bajo la perspectiva planteada por la parte demandante de la antigüedad, aspecto que correctamente debe resolverse en el plano probatorio.

Pero, si por amplitud se extendiera el ataque al no pronunciamiento del tribunal sobre otra de las facetas que se derivan de la controversia, la Sala hallaría que el tribunal no yerra cuando admite como una práctica que no afecta el derecho a la igualdad, la fijación de los aumentos salarios anuales diferenciados por grupos atendiendo el régimen de cesantías al que cobija, pues coincide con el pronunciamiento que esta Sala hizo respecto a la misma entidad, y frente a la misma medida – sentencia del 23 de enero de 2007, radicación 27724: “… la primera de las consideraciones es poner de manifiesto que la doctrina constitucional reiteradamente enseña que la igualdad y la discriminación no son conceptos divorciados, sino que esta es una de las dimensiones del derecho fundamental, puesto que evidentemente la práctica discriminatoria conduce a la violación de la igualdad material; en el mundo del trabajo derechos y libertades que realizan la dignidad humana del trabajador, como la remuneración, en cualquiera de sus manifestaciones, no pueden ser otorgados haciendo diferenciaciones odiosas, acudiendo a las categorías de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, para dar por ellas trato de inferioridad, pero no por sólo las anteriores que enumera de manera expresa el artículo 13 de nuestra Carta Política, sino también por circunstancias que carezcan de justificación razonable, por las que las decisiones del empleador al tasar los derechos laborales se convierten en ejercicio de arbitrariedad.

La igualdad constitucional en el salario la recoge el artículo 143 del C.S.T., bajo la doble dimensión: en el inciso 1, como consecuencia de eficiencia en el trabajo; y en el inciso 2, como consecuencia de la prohibición de cualquier práctica discriminatoria. En instancia se advierte que el tercero frente al que se ha de comparar la situación del demandante, como parte de quienes recibieron un reajuste salarial disminuido por tener cesantías retroactivas, es el grupo de quienes lo recibieron de manera plena por ser su régimen uno de cesantías consolidadas.

Se debe indicar de partida, que la referencia a grupos de trabajadores según su régimen de cesantías, es una diferenciación objetiva, creada a partir de la Ley 50 de 1990, la que generó una dualidad en este aspecto, al establecer un régimen de cesantías con liquidación consolidada cada año, para remplazar gradualmente hacia el futuro el de liquidaciones con retroactividad que era el vigente, permitiendo que quienes estaban amparados por este sistema más beneficioso continuaran en él, o se trasladaran voluntariamente –muchos lo hicieron a cambio de un plan de beneficios- al nuevo régimen.

La diferenciación entre grupos de trabajadores según el régimen de cesantías tiene una base objetiva y es la incidencia del porcentaje de incremento salarial en la remuneración total anual; ciertamente para los de cesantías consolidadas el efecto sólo es hacía futuro, y los del régimen retroactivo es tantas veces cuantos años de antigüedad comprenda la reliquidación.”.

Puestas así las cosas, es criterio razonable y objetivo, que un empleador pague a dos trabajadores que ejecutan en principio una misma labor, salarios distintos, atendiendo el régimen de cesantías por el que se encuentre cobijado; máxime que la modalidad de salario de uno y otro era distinta en la medida que el actor tenía una remuneración fija y la persona con quien se compara, devengaba un salario integral que lógicamente era mayor por incluir un factor prestacional, a lo que se suma que Ecopetrol en la contestación al libelo de la demanda también puso de presente que: CUARTA: Para lograr el parámetro de equidad, se establecieron grupos poblacionales para la estandarización en la aplicación de los sistemas de compensación al interior de la empresa, dentro de ellos se encuentran: Grupo 1: Trabajadores SIN retroactividad de cesantías y SIN jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010.

Grupo 2: Trabajadores SIN retroactividad de cesantías y CON posibilidad de jubilación a cargo de la empresa para el 31 de Julio de 2010. Grupo 3: Trabajadores CON retroactividad de cesantías y SIN jubilación a cargo de la Empresa para el 31 de julio de 2010. Grupo 4: Trabajadores CON retroactividad de cesantías y CON posibilidad de pensionarse con la Empresa.

QUINTO: El extrabajador JAIME ISAAC PEREZ (sic) DIAZ (sic), fue clasificado en el Grupo 4, por contar con el Régimen de Retroactividad de Cesantías y con la posibilidad de pensionarse a cargo de la Empresa, tal como se dio a partir de 30 de septiembre de 2008, así de acuerdo con su clasificación, y para alcanzar la ubicación en el -20% de la mediana del Sector Petrolero, se procedió a dar aplicación a la política de compensación de manera proporcional y equitativa, conforme al marco constitucional y legal.

SEXTO: Las disimiles condiciones legales existentes en el interior de mi representada, obedece en la diferenciación objetiva creada por la Ley 50 de 1990, tratándose de la retroactividad de cesantías, y en la Ley 797 de 2003, y en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, frente al personal a quien la empresa en su momento reconocerá y pagará la pensión, por tal motivo, la nueva política de compensación, que persigue el incremento efectivo anual equitativo para los trabajadores de la empresa.

Así las cosas, existían varios factores objetivos que justifican la diferencia salarial entre el demandante y la trabajadora que se compara. Es por lo anterior que no le asiste razón al recurrente en el ataque formulado, toda vez que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados, motivo por el cual no sale avante su acusación. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda de casación fue replicada.

Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta Bogotá, en el proceso ordinario adelantado por JAIME ISAAC PÉREZ DÍAZ contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS � Bobbio, Norberto. Derecha e izquierda, Ed. Punto de lectura (Santillana) Tercera edición, marzo 2001, p. 53. � La Corte Constitucional colombiana ha dicho que “dos situaciones pueden ser fácticamente iguales con respecto a un cierto criterio, sin que ello signifique que deban ser tratadas jurídicamente de la misma forma.

Igualmente, dos situaciones pueden ser diversas con respecto a otro criterio y no por ello deben obligatoriamente ser reguladas en forma distinta. El criterio relevante o tertium comparationis tiene que ver con la finalidad misma de la norma que establece la diferencia de trato, esto es, a partir del objetivo perseguido por la disposición se puede determinar un criterio para saber si las situaciones son o no iguales” (Sentencia C-461 de 1995).

En el mismo sentido, ver sentencia C-130 de 2002, entre otras. SCLAJPT-10 V.00 PAGE 20 SCLAJPT-10 V.00