CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL716-2022 Radicación n.° 87845 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EQUIPOS DOMA S.A.S. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró MARCELIANO PALMA ZAMBRANO. I.

ANTECEDENTES Marceliano Palma Zambrano llamó a juicio a Equipos Doma S.A.S. con el fin de que previa declaración de la ineficacia del despido del que fue objeto, fuera condenada a reintegrarlo a un trabajo igual al que venía desempeñando para la época de la terminación del nexo laboral o a otro de similares características y al pago de los salarios y Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 2 prestaciones dejadas de percibir desde la fecha del despido hasta cuando fuera efectivamente reintegrado, así como a la indemnización de que trata el inciso 2° del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Apoyó sus peticiones en que prestó sus servicios para la convocada mediante contrato de trabajo a término indefinido, entre el 23 de septiembre de 2011 y el 30 de noviembre de 2015; que el último cargo que desempeñó fue el operador de equipos (malacate) y como salario recibió la suma de $966.460,oo más el auxilio de transporte; que fue afiliado a salud, pensiones y riesgos laborales; que el 6 de marzo de 2013, encontrándose en el área de parqueo sufrió un infortunio laboral, el cual ocurrió en cumplimiento de una orden de transportar una batería pesada de veinte kilos, y al introducir de forma involuntaria el pie izquierdo en un sitio de una profundidad de cincuenta centímetros, el que se encontraba tapado con un plástico y sin ninguna señalización de riesgo; que fueron testigos presenciales de dicho suceso los supervisores señores Fredy Beltrán, Félix Rodríguez y William Borja.

Dijo que la empleadora no cumplió con el deber de informar a la ARP Sura tal incidente; que a partir de ese momento empezó a sufrir, de forma continua, un fuerte y crónico dolor a nivel de los discos intervertebrales lumbares que le dificultó sustancialmente su desempeño; que dicha patología ha sido objeto de atención médica por parte de Salud Total EPS y ha generado no solo una serie de incapacidades laborales superiores a 120 días sino también Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 3 restricciones laborales; que el 19 de abril de 2013, el Departamento de Medicina Laboral de la mencionada EPS, comunicó a la accionada una serie de recomendaciones al momento de cumplir las funciones propias del cargo; que el 22 de julio de 2013 recibió concepto médico que dio cuenta de «RX columna lumbo sacra cambios espondiloartrósicos generalizados, osteofitos anteriores y laterales, disminución espacio L5–S1 con pinzamiento posterior, artrosis facetaria multinivel».

Expresó que el 19 de junio de 2015, en su sitio de trabajo presentó un fuerte dolor lumbar con limitación funcional que lo obligó acudir nuevamente a Salud Total EPS, forjando varios días de incapacidad laboral; que el 7 de julio de 2015 se reintegró a sus labores habituales, previa expedición de un certificado de aptitud laboral suscrito por el medico ocupacional de la empresa, en el que lo consideró «apto al ingreso con recomendaciones»; que en razón a los severos dolores asociados con la patología lumbar se expidieron en su favor incapacidades laborales entre el 9 y el 15 de septiembre de 2015 y se le ordenaron 30 sesiones de terapias de rehabilitación física; que nuevamente Salud Total EPS expidió incapacidades laborales para los días 16 al 18 y del 20 al 21 de octubre de 2015; que el 30 de noviembre de 2015, la demandada le dio por terminado el contrato de trabajo sin justa causa.

Indicó que al momento del finiquito laboral le pagaron la suma de $5.318.374,oo por concepto de liquidación definitiva; que para la data del despido padecía de Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 4 alteraciones significativas en su estado de salud que le impedían o dificultaban sustancialmente el desempeño de sus labores; que su estado de salud era de conocimiento de la accionada; que no se solicitó permiso a la autoridad administrativa pertinente para dar por finalizada la atadura; que el grupo médico laboral de Colpensiones, el 5 de febrero de 2016, lo calificó con una PCL del 12.69 % con fecha de configuración enero 2016; que la JRCI del Atlántico, fijó un 19.70 %, de PCL y como data de estructuración 15 de enero de 2016 (f.° 88 a 93, del cuaderno principal).

La demandada se opuso a la declaración y condenas y, en cuanto a los hechos, admitió la prestación del servicio por parte del actor en las fechas indicadas, así como admitió que a la terminación del vínculo laboral el trabajador no había sido calificado con pérdida de capacidad laboral. Sobre los restantes, señaló no ser ciertos o no constarle.

Argumentó que el demandante el 6 de marzo de 2013, no sufrió ningún accidente de trabajo y, en todo caso, no lo reportó y que para la fecha en la que se le dio por terminado el nexo laboral no se encontraba incapacitado ni contaba con restricciones ni recomendaciones laborales, como tampoco había sido calificado por las entidades competentes.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, compensación, y prescripción f.° 119 a 154, ibidem). Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla, por sentencia del 21 de enero de 2019, decidió:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN. Por sustracción de materia se abstendrá el Despacho de pronunciarse respecto de las excepciones de PRESCRIPCIÓN Y COMPENSACIÓN.

SEGUNDO: ABSOLVER a EQUIPOS DOMA S.A.S. de todas las pretensiones incoadas en su contra por el señor MARCELIANO PALMA ZAMBRANO.

TERCERO: CONDENAR en costas al demandante por salir vencido en el juicio. Señálese como agencias en derecho el equivalente de ½ salario mínimo legal.

CUARTO: En caso de no ser apelada la presente sentencia, consúltese con el superior (f.° 221 CD y 222 acta, del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 26 de noviembre de 2019, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla el 21 de enero del 2019, dentro del proceso adelantado por el señor MARCELIANO PALMA ZAMBRANO en contra de EQUIPOS DOMA S.A.S, atendiendo a las consideraciones hechas en la parte motiva de esta providencia y en su lugar:  DECLARAR INEFICAZ el despido de MARCELIANO PALMA ZAMBRANO y en consecuencia CONDENAR a la demandada EQUIPOS DOMA S.A.S a REINTEGRAR al demandante al mismo cargo u otro similar al que tenía el día del despido.  CONDENAR a la demandada a pagar al demandante los salarios y prestaciones sociales legales que se produjeron, al igual que el pago de los aportes a la seguridad social, desde la Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 6 fecha del despido 30 de noviembre de 2015 y hasta que se haga efectivo el reintegro, de acuerdo a lo expuesto en esta sentencia.  CONDENAR al pago de indemnización que establece el art. 26 de la Ley 361 de 2007 modificado por el artículo 137 del Decreto Nacional 019 de 2012, por existir violación a dicha normatividad 180 días de salario.  Costas en primera instancia a cargo de la demandada.

SEGUNDO: Sin costas. (f.° 232 CD y acta, del cuaderno principal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico a determinar: i) si el actor estaba amparado o no por la estabilidad reforzada por motivos de salud, para la época del despedido por la demandada y, en caso positivo, ii) si le asistía el derecho a las pretensiones que reclamaba.

Precisó que, a f.° 160, ib., militaba la misiva a través de la cual se le dio por terminado el contrato de trabajo al demandante, el 30 de noviembre de 2015. Asimismo, que el testigo Enrique Akel Domínguez indicó que «entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido y que la relación laboral, terminó no porque mediara una justa causa, sino porque la máquina que operaba el demandante no se encontraba en funcionamiento y por eso terminó el contrato», con lo cual concluyó la existencia del nexo laboral y los extremos temporales, señalando que aquel inició el 23 de septiembre de 2011 y terminó el 30 de noviembre de 2015, acorde con la liquidación de prestaciones sociales de f.° 63, ib. y como salario que percibió la suma de $1.598.908,oo.

Dijo que el actor manifestó que para la data en que le dieron por fenecido el nexo se encontraba en debilidad Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 7 manifiesta, por cuanto el 6 de marzo de 2013 sufrió un accidente en el área de parqueo de la empresa y que, a partir de ese momento, presentaba un fuerte dolor a nivel de los discos intervertebrales lumbares que le imposibilitaba el desempeño de sus labores en condiciones normales; que en razón a los padecimientos anteriores fue objeto de atención médica, tanto por la ARP Sura f.° 186, ib., como de la EPS Salud Total f.° 57 y 62, ib., las cuales expidieron una serie de incapacidades, todas allegadas al empleador por lo que tenía conocimiento de su padecimiento y aun así sin mediar previa autorización del Ministerio del Trabajo, le terminó el contrato.

Adujo que, en virtud del artículo 62 del CST, el empleador no logró acreditar la justa causa por la cual rompió la atadura y, menos aun, la invocó en la comunicación en la que adoptó tal decisión. Agregó que, por lo precedente, se hacía necesario analizar el estado de debilidad manifiesta invocado por el demandante. A tal efecto, consideró pertinente referirse a la reiterada jurisprudencia constitucional, que ha adoctrinado lo siguiente: Cuando un trabajador padece una afectación en su salud que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares y se tema que pueda ser discriminado por este simple hecho, dichas personas están en circunstancia de debilidad manifiesta y, por lo tanto, tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada.

Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 8 Acorde con esa directriz, halló que se encontraba demostrada con las incapacidades otorgadas al accionante. Aludió al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, modificado por el artículo 137 del Decreto 019 de 2012, en tanto que se estaba pretendiendo el reintegro con fundamento en una estabilidad reforzada, dispositivo legal que consagra la prohibición del despido sin previa autorización del Ministerio del Trabajo a trabajadores debido a su limitación y estatuye una indemnización en esos eventos.

Reprodujo dicha normativa y estimó que cuando un empleador tenga conocimiento de los padecimientos que le causan al trabajador una disminución de su capacidad física y lo desvincule laboralmente, sin justa causa o sin previa autorización del Ministerio del Trabajo, se presumirá un despido discriminatorio, que le impone al empleador la carga de desvirtuarlo.

Advirtió que en el caso sub examine, la convocada le dio por terminado el contrato de trabajo al accionante sin que mediara justa causa para ello y, mucho menos, pidió autorización a la autoridad competente para efectuar el despido, por lo que estimó que la accionada incurrió en la conducta descrita en la disposición anteriormente aludida.

Precisó que la jurisprudencia constitucional ha amparado el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada de quienes han sido desvinculados sin autorización de la Oficina del Trabajo, aun cuando no presenten una PCL moderada, severa o profunda, ni cuenten con certificado que Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 9 acredite el porcentaje que han perdido de su fuerza laboral si se evidencia una situación que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores regulares, citó como apoyo de lo dicho la sentencia CC SU-049-2017 y cuya parte pertinente reprodujo.

En tal sentido, acogió el criterio de la Corte Constitucional, en cuanto reconoce la estabilidad laboral reforzada como derecho fundamental, por lo que consideró que en el asunto el actor es sujeto de protección especial de su estabilidad en el trabajo por causa de sus padecimientos y, en esas condiciones, revocó la determinación del a quo y ordenó el reintegro del demandante junto con las consecuencias que de ello derive, sin solución de continuidad y, a la indemnización respectiva.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Equipos Doma S.A.S., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 3, del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que no merecieron réplica y se pasan a estudiar (f.°17 a 23, del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO PRIMERO Le atribuye a la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1°, 5°, 26 y 31 de la Ley 361 de 1997. En la demostración del cargo, advierte que no controvierte los siguientes supuestos facticos: i) que entre las partes se suscribió un contrato de trabajo entre el 23 de septiembre de 2011 y el 30 de noviembre de 2015; ii) que el actor estuvo incapacitado por varios periodos que culminaron el 21 de octubre de 2015, última incapacidad por problemas lumbares, propios de una persona de más de 60 años; iii) que para la data del despido no había sido calificado, no contaba con incapacidades ni restricciones o recomendaciones laborales; iv) la JRCI del Atlántico le dictaminó una PCL del 19.70 % con fecha de estructuración 15 enero de 2016, es decir, posterior al finiquito laboral; v) que este porcentaje, se califica como una PCL moderada y, vi) que cuando contrató al accionante tenía la edad de 60 años.

Aduce que, para el ad quem el accionante es sujeto de protección especial en razón a las incapacidades que le otorgaron durante la relación laboral, acogiendo el criterio de la Corte Constitucional y, en plena contradicción con el entendimiento que esta Sala ha dado a los artículos 1°, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, en el que ha sido enfática en establecer que las simples incapacidades no convierten a una Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 11 persona en limitada en los términos de la ley y como erradamente lo concluyó la Colegiatura en su determinación. A tal efecto, cita las sentencias CSJ SL, 14 oct. 2015, rad. 53083 y CSJ SL389-2020, las que acopió. Expresa que el fallo fustigado contradice abiertamente la jurisprudencia que establece que, para que una persona tenga la estabilidad reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se deben presentar tres supuestos: i) que el trabajador padezca de una limitación al momento de la terminación; ii) que dicho estado debe ser conocido por el empleador y iii) que el despido debe ser con ocasión de la limitación. Agrega que tales aspectos no se dan en el sub examine, por cuanto el demandante durante la existencia del nexo laboral no padeció de ninguna limitación moderada y mucho menos severa o profunda, ni la terminación fue por causa de la limitación, pero para el Tribunal las incapacidades que tuvo el señor Palma Zambrano eran suficientes para otorgar la protección, apartándose del precedente judicial de esta Corporación y acogiendo el criterio de la Corte Constitucional.

Trae las sentencias CSJ SL, 27 ene. 2010 rad. 37514, CSJ SL, 30 ene. 2013, rad. 41867 y CSJ SL, 14 oct. 2015, rad. 14134, en las que se ha adoctrinado que no cualquier incapacidad, enfermedad o limitación genera la protección consagrada en el artículo 26 de Ley 361 de 1997, sino solo para aquel trabajador que por lo menos padezca de una limitación severa, que el empleador conozca de la misma y que se desvincule debido a esa limitación. Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 12 Añade que, por lo dicho, es notable el error del ad quem y solicita que en sede de instancia se considere: i) que cuando se contrató al actor era una persona que contaba con 60 años; ii) que el propio accionante confiesa en su demanda que al momento de su desvinculación no padecía de ninguna limitación, que lo que hubo fueron incapacidades superadas y iii) que las pruebas acreditan que padeció fue una patología lumbar propia de su edad, 64 años, y no una enfermedad laboral, incluso existe concepto de rehabilitación de las patologías por la EPS Salud Total, que da cuenta de su recuperación, amén de que la JRCI del Atlántico determinó una PCL del 19.70 % con fecha de estructuración 15 de enero de 2016, de origen común. Resalta las consideraciones vertidas en el salvamento de voto y reitera la equivocación del ad quem al otorgar la estabilidad reforzada, al punto de que en su determinación advierte unos inconvenientes de salud que padecía el actor que le generaron unas incapacidades y pese a ello, por este hecho, le otorga el fuero de estabilidad.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, le atribuye a la sentencia censurada en la modalidad aplicación indebida de los artículos 1°, 5° y 26 de la Ley 361 de 1997. Refiere como errores de hecho, los siguientes: Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 13 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que al momento del despido el demandante era sujeto de estabilidad laboral reforzada por salud. 2.

No dar por demostrado, cuando lo estaba, que el demandante no padecía una limitación de ninguna clase al momento en que se le entregó la carta de despido. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante fue despedido en razón de su condición de salud. 4. No dar por demostrado, cuando lo estaba, que el demandante fue calificado 5 meses después de su desvinculación, con un PCL del 19.70 %, con fecha de estructuración posterior a la terminación de su vínculo, motivo por el cual, al momento de la terminación, no tenía fuero de salud.

Dice que los anteriores yerros, fueron como consecuencia de la apreciación errónea de las siguientes pruebas: (i) Escrito de demanda; (ii) Escrito de contestación de demanda; (iii) Dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico; (iv) Concepto favorable de rehabilitación del demandante, proferido por la EPS Salud Total.

Expone en la demostración del cargo, que el juez colegiado concluyó erradamente que el demandante se encontraba en situación de estabilidad laboral reforzada por fuero de salud, a la luz del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y que por esta razón era procedente el reintegro ante su despido sin justa causa. Exalta que el demandante no tenía fuero de salud, pues si bien padeció de algunas dolencias menores durante la relación laboral, que de ninguna forma derivaron en una limitación de por lo menos el 25 % de PCL que se haya Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 14 estructurado en vigencia de la relación laboral, que es lo exigido para considerar a un empleado como aforado por fuero de salud, amén de que no estaba ni siquiera incapacitado al momento del despido, mucho menos con limitación, tal como lo confiesa.

Expone que incluso en el hecho quincuagésimo de la demanda y en los anexos a la misma, el accionante aporta dictamen proferido por la JRCI del Atlántico del 13 de abril de 2016 en el que se determina que el accionante padece una PCL del 19.70 % con fecha de estructuración 15de enero de 2016, ambas situaciones muy posteriores a su desvinculación el 30 de noviembre de 2015.

Añade que, en la contestación de demanda y en el curso del proceso se probó que i) el despido obedeció a que la máquina que operaba el actor dejó de funcionar al no haberse vuelto a requerir los servicios que ella generaba; ii) durante la relación laboral no fue calificado; iii) la calificación fue casi 5 meses después de su despido, con lo que está plenamente acreditado en el proceso que no existió nexo causal entre la desvinculación del accionante y una eventual afección de salud que éste haya padecido.

Señala que, por lo antepuesto, no se justifica en medida alguna un reintegro, pues la estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, está dirigida a las personas con limitación por lo menos del 25% de PCL de acuerdo con lo establecido en los artículos 1°, 5°, Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 15 y 26 de dicha ley, en relación con el 7° del Decreto 2463 de 2001.

Reitera que durante la relación laboral el accionante no padeció PCL, su calificación fue muy posterior y, adicionalmente, se determinó que el accionante padece una PCL del 19.70 %, esto es una inferior al 25 % establecido en la jurisprudencia de la CSJ para ser acreedor de la Ley 361 de 1997. Aduce que quedó acreditado en el proceso que el actor no estaba limitado ni siquiera de forma moderada, al momento de la finalización del vínculo y, por tanto, no contaba con estabilidad laboral reforzada que justifique la ineficacia de la terminación. Por lo anterior, pide dar prosperidad a los cargos y que se proceda conforme al petitum de la demanda de casación (f.° 22 a 23, del cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Para la censura, el Tribunal erró en la hermenéutica del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al considerar que la protección ahí establecida operaba con las incapacidades otorgadas al accionante, acogiendo el criterio de la Corte Constitucional y no advirtió que esta protección está sujeta a que se acredite una situación de discapacidad relevante o significativa, que le impida ejercer sus funciones.

Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 16 Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar sí erró el ad quem al estimar que el señor Marceliano Palma Zambrano es sujeto de la estabilidad laboral reforzada. En razón a que el primer cargo se enderezó por la senda de puro derecho, se encuentran por fuera de discusión los siguientes supuesto fácticos, que: i) entre las partes antagónicas de la litis se verificó un nexo laboral entre el 23 de septiembre de 2011 y el 30 de noviembre de 2015; ii) el demandante ejerció la labor de operador de equipos; iii) se le dictaminó una enfermedad de origen común denominada lumbalgia crónica; iv) le otorgaron varias incapacidades; v) la demandada dio por terminado el contrato sin justa causa y vi) el 13 de abril de 2016 la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico le determinó una PCL del 19.70 % con fecha de estructuración 15 de enero de 2016.

La jurisprudencia de esta Corporación ha adoctrinado que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter al menos, de moderada, esto es, cuya «discapacidad comienza en el 15 % de pérdida de capacidad laboral», pues no es suficiente, por sí sola, cualquier afectación en la salud del trabajador, o que estuviera en tratamiento médico o que le hubieran otorgado incapacidades, en la medida en que la operatividad de dicha garantía está condicionada a la acreditación de una situación de discapacidad relevante o significativa, que le impida ejercer sus funciones.

Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 17 Al respecto, la Corte, recientemente, en sentencia CSJ SL572-2021, señaló: […] la Sala de tiempo atrás ha adoctrinado que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15% de su pérdida de la capacidad laboral, como lo dedujo el Tribunal, independientemente del origen que tenga y sin más aditamentos especiales como que obtenga un reconocimiento y una identificación previa.

En este sentido la Corte, recientemente, en sentencia CSJ SL058- 2021, lo reiteró: En concordancia con lo anterior, la Sala ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera mediante un carnet como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para de esa forma activarse las garantías que resguardan su estabilidad laboral.

En la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, Rad. 41845, dijo la Corte: No obstante que el tema relativo a la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se trató en la primera acusación por la vía indirecta, conviene precisar que el Colegido de instancia estimó que para que proceda la referida garantía no basta con demostrar la existencia de incapacidad laboral temporal, sino que se exige que la trabajadora al momento del despido estuviera afectada por una pérdida de capacidad laboral en el porcentaje legal, lo que no se demostró en este caso.

Sobre el particular, la Sala destaca que lo relativo a la protección de estabilidad laboral reforzada por razones de salud se regula por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con los grados y porcentajes de discapacidad previstos en el artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001. Ahora, la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corporación ha adoctrinado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada en comento no es suficiente que al momento del despido el trabajador sufriera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse que al menos tuviera una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 18 SL10538-2016, SL5163-2017, SL11411-2017 y SL4609-2020).

Ahora bien, exigir la calificación de la pérdida de la capacidad laboral para el momento de la terminación de la relación laboral no es un capricho, esto obedece a que la protección por estabilidad laboral reforzada por razones de salud, estatuida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, requiere que el trabajador se encuentre en situación de discapacidad, al tiempo que ello implica soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con el acto discriminatorio que originó el despido.

Es por ello que para conocer ese nivel de disminución en el desempeño laboral, por razones de salud, no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las patologías y secuelas que padece un trabajador, porque la situación de discapacidad en que se encuentra el trabajador no depende de los hallazgos que estén registrados en el historial médico, sino de la limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar una labor y, precisamente, esa limitación no es posible establecerla sino a través de una evaluación de carácter técnico, donde se valore el estado real del trabajador desde el punto de vista médico y ocupacional.

En este sentido, la Ley 1618 de 2013, «por la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad» en el numeral 1° artículo 2, define quiénes son las personas y/o en situación de discapacidad: Artículo 2°. Definiciones. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1.

Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. De acuerdo con la anterior definición, la persona en situación de discapacidad es aquella que padece de una deficiencia, que puede ser física, mental, intelectual o sensorial, que le impida su participación plena y efectiva en la sociedad.

Asimismo, el artículo 3 del Decreto 1507 de 2014 «Por el cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional» define la deficiencia y la discapacidad, así: Deficiencia: Alteración en las funciones fisiológicas o en las Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 19 estructuras corporales de una persona.

Puede consistir en una pérdida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa respecto de la norma estadísticamente establecida. Discapacidad: Término genérico que incluye limitaciones en la realización de una actividad, esta se valorará en el Título Segundo “Valoración del Rol Laboral, Rol Ocupacional y otras áreas Ocupacionales”.

De las anteriores definiciones se puede concluir que la situación de discapacidad obedece a una deficiencia que padece el trabajador - que lo limita para desarrollar una actividad - derivada de una pérdida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa, a la vez originada por la alteración de las funciones fisiológicas o en las estructuras corporales de una persona; condiciones que por su carácter técnico-científico, para ser valoradas requieren de una herramienta técnica que el sistema integral de seguridad social denomina Manual único para la Calificación de la perdida de la capacidad laboral y ocupacional, actualmente contenido en el decreto 1507 de 2014; que, además, como todo baremo, tiene la ventaja que limita el factor subjetivo del evaluador.

Por esta razón se destaca el carácter relevante que tiene una calificación técnica descriptiva del nivel de la limitación que afecta a un trabajador en el desempeño de sus labores; sin embargo, en virtud del principio de libertad probatoria y formación del convencimiento, en el evento de que no exista una calificación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, esta limitación se puede inferir del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo.

Postura que fue reiterada en la CSJ SL711-2021, donde se precisa: Por lo tanto, se puede concluir que, para que la acción afirmativa tenga efecto, es necesario que se cumplan tres requisitos: (i) que el trabajador se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%; b) severa, mayor Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 20 al 25%, pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral o; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca dicho estado de salud del trabajador y, (iii) que la relación laboral termine por razón de su discapacidad –lo cual se presume salvo que medie una causa objetiva- y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo. Ahora bien, aunque la Corte admite libertad probatoria para determinar el grado de discapacidad relevante, lo cierto es que el artículo 1 del Decreto 917 de 1999, señaló expresamente que el Manual de Calificación de Invalidez que se establece mediante dicha norma, se aplica también para valorar la discapacidad a efectos de lo previsto en el artículo 5 de la Ley 361 de 1997.

De ello deviene, que aun que se itera existe libertad probatoria para determinar la discapacidad, se estableció un procedimiento objetivo para su calificación. En ese orden, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral, cuya acreditación puede darse luego de un análisis integral y conjunto de los diversos medios de prueba, que permitan concluir el conocimiento del empleador sobre las especiales condiciones de salud de su trabajador al momento del fenecimiento contractual, incluso si existe una calificación de pérdida de capacidad laboral superior al 15%, en vigencia de la relación laboral, pero calificada después de su finalización. Al respecto también se puede consultarse la sentencia CSJ SL1236-2021.

Así las cosas, la Corte ha sido clara en alejarse de la idea de que la protección de la Ley 361 de 1997 se activa ante cualquier contingencia en la salud de los trabajadores, así como del concepto de estado de debilidad manifiesta, para insistir en que esta especial garantía está dirigida a ciertas personas determinadas, con verdaderos estados de discapacidad.

Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 21 Como también ha optado por darle aplicación a estos criterios objetivos de identificación de las personas beneficiarias de la especial garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en periodos posteriores a la derogatoria del Decreto 2463 de 2001 (CSJ SL 711-2021 y CSJ SL572-2021. Es por ello que, para otorgar el fuero por discapacidad en el ámbito laboral, se debe estar ante una situación objetiva, concretada en un grado de limitación relevante, pues no es cualquier situación que se padezca la que activa la garantía foral en el ámbito laboral, ya que tales afectaciones son atendidas por el sistema de salud bajo las incapacidades temporales que buscan su restablecimiento, pero esta figura no genera per se una situación que genere amparo porque, como lo tiene adoctrinado la Corte, no toda afectación de salud es merecedora de la protección foral sino solo aquella que es relevante.

En tales condiciones, y acorde con el nutrido precedente, el Tribunal incurrió en el yerro hermenéutico que se le endilga al considerar que el amparo se activó en razón a las incapacidades que le fueron otorgadas al actor debido a los padecimientos de salud, que lo ubicaba en el campo de una debilidad manifiesta y, por ende, como sujeto de protección especial, sin que existiera certeza de la limitación o discapacidad relevante en la salud del demandante para la data en que feneció el vínculo laboral.

Así las cosas, y sin que se requiera ahondar en mayores Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 22 disertaciones, el ad quem incurrió en el dislate jurídico enrostrado por la censura, por lo que la providencia fustigada habrá de casarse, sin que sea necesario incursionar en el cargo segundo. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del embate.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia y acorde con la jurisprudencia citada en el campo de la casación, le asistió razón al a quo cuando concluyó que en el presente asunto no se daban las condiciones necesarias para la existencia de la protección foral reclamada bajo el amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por no tener afectaciones en su salud que le representaran una discapacidad relevante.

Lo anterior, en razón a que las pruebas traídas al proceso dieron cuenta de ello. En efecto, en el expediente obra que para el 2013, el demandante fue diagnosticado con una lumbalgia crónica, la que fue tratada a través de medicamentos y fisioterapias (f.° 38 a 41, del cuaderno principal); refiriendo su mejoría con la terapia física (f.° 42, ib.); asimismo, se efectuaron las recomendaciones laborales por tres meses, por parte de Salud Total EPS, datadas 19 de abril de 2013 (f.° 37, ib.), y en los años 2013 y 2014, dicha EPS emite concepto de rehabilitación favorable (f.° 68 y 69, ib.); patología que fue Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 23 producto de varias incapacidades ininterrumpidas, conforme se logra evidenciar de la historia clínica (f.° 213, CD, ib.).

Igualmente, se observa que en julio de 2015, se expidió certificado de aptitud laboral, en el que se concluye que es apto su reingreso con ciertas recomendaciones: control médico anual, pausas activas, higiene postural, dieta hipocalórica, ejercicio físico regular y valoración de optometría (f.° 49, ib.); también se tiene que en septiembre de 2015, se presentaron tres incapacidades, una por dos días, del 9 a 10, otra por 5 del 11 al 15 y otra por 20, desde el 16, en razón a la lumbalgia (f.° 52,54 y 55 ib.); y dos más en el mes de octubre de 2015, una de 3, del 16 al 18 y otra de 2, del 20 al 21 (f.° 56 y 57, ib.); asimismo, se evidenciaron otras ininterrumpidas en junio 23, de 2, y el 9 y 24 de julio de 5 y 2 respectivamente (f.° 213, cd, ib.).

De otra parte, se observan los dictámenes emitidos el 5 de febrero de 2016 por el grupo médico de Colpensiones en el que le dictaminó una PCL del 12.69 %, con fecha de estructuración 15 de enero de 2016 (f.°72 a 75, ib.) y de la JRCI del Atlántico que determinó una PCL del 19.70 % con la misma fecha de configuración (f.° 76 a 77, ib.). Ahora bien, en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la accionada, señor Antonio Domínguez, adujo que el actor era un funcionario bueno y ejercía bien su trabajo; que él era operador de un elevador de carga y de personal; que no tuvo conocimiento de la existencia de un accidente de trabajo ocurrido el 6 de marzo Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 24 de 2013 ni obra reporte alguno al respecto; que el demandante nunca comunicó o manifestó sobre dolencia alguna en su salud; que siempre lo vio trabajar en forma normal; que no fue notificado por el departamento de salud ocupacional de Colpensiones sobre alguna calificación que le efectuaron al señor Palma Zambrano; que tampoco la empresa conoció que el accionante estaba tramitando algún tipo de incapacidad permanente calificada; que para cuando se le dio por terminado el contrato de trabajo él estaba bien de salud, normal y que tenía un certificado en el cual era apto para trabajar (f.° 237 CD, min 14:57 a 27:01 min).

El demandante señor Marceliano Palma Zambrano, al absolver el interrogatorio de parte señaló que ejerció la labor de operador de equipo de elevador, en un malacate de guaya y luego fue celador; que él pasó las incapacidades a la empresa y que luego las suspendieron; que su labor era subir y bajar el equipo a través de los botones dentro del ascensor, era una cuestión fácil y que para cuando terminó la relación laboral él estaba de portero (f.° 237 CD, min. 28:12 a min 52:09).

El testigo Joe Lanford Rolong Vanegas indicó que nunca trabajó para la demandada, que su oficio es de albañilería; que conoce al actor en obras desde el año 2012; que él manejaba el malacate; que las obras eran en la Clínica Porto Azul y la empresa BC; que siempre lo vio bien de salud, normal; que escuchó rumores de que el señor Palma se sentía mal, que a razón de eso andaba en incapacidades y no volvió a verlo más; que no tiene conocimiento sobre la fecha de Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 25 terminación del contrato de trabajo (f.° 237 CD, min 53:10 a 01:06:40 ).

Por su parte, José Leonardo Rolong Vanegas, adujo que su oficio era el de albañilería, que conoció al demandante en obras, a comienzos del 2012, como operario de malacate; que trabajaron para empresas diferentes pero para la misma obra; que aquellas eran Edificio 55-100, en el año 2013 y en BC empresarial, en los años 2014 a 2015; que el estado físico del actor era normal, bien, que siempre estaba en actividad; que cuando faltó al trabajo, le preguntó a los compañeros sobre él, y le dijeron que Palma estaba incapacitado; que de ahí comenzó las secuelas; que fue como a finales de 2013; que él se ausentó 5 días y así; que él decía que no podía levantar peso (f.° 237 Cd, 01:08:32 a 01:19:50) Enrique Antonio Akel Domínguez, adujo ser gerente administrativo de la convocada, desde diciembre de 2011; que conoció al accionante a partir de ese año; que el demandante tenía buenas condiciones de salud; que tuvo algunas incapacidades y recomendaciones de la EPS donde estaba afiliado; que en el 2013 le dieron incapacidades; que él presentó unas dolencias en las piernas, nada grave; que él siguió trabajando un tiempo, sin problemas, bajo las recomendaciones que sugirió la EPS; que él manejaba equipo de ascensorista donde no tenía que hacer ningún esfuerzo; que entre las recomendaciones estaba que él no podía cargar más de 25 kilos, cuando él realmente no lo hacía en su trabajo, pues era ascensorista, pues tenía que oprimir un botón; que las otras recomendaciones fueron sobre las Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 26 posturas; que no sabe cuántos días de incapacidad le dieron pues reposan en los archivos; que el 6 de marzo de 2013, el actor se fue para su EPS, pero nunca dijo que era accidente de trabajo; que tales recomendaciones fueron cumplidas.

Adujo además, que para cuando se dio por terminado el contrato de trabajo el accionante no tenía ningún tratamiento médico ni estaba incapacitado; que el reporte del grupo médico de Colpensiones lo recibieron después de haberlo dado por fenecido; que no recordaba su contenido; que el demandante para el 2016 ya no laboraba para la demandada, pues fue liquidado el 30 de noviembre de 2015; que él se quejaba de las piernas, pero existe un examen periódico, que fue en junio de 2015, en el que se diagnosticó que era apto para trabajar; que la causa de terminación del contrato, fue porque el elevador de carga que era el equipo que operaba terminó su operación el 2015, de ahí que se tuvo que liquidar al accionante.

Informó, que las labores que tenía que hacer el actor eran de ascensorista, donde él estaba sentado en una cabina subiendo el equipo para las personas en obra, era una función sin ningún tipo de esfuerzo físico; que en ningún momento él tenía que cargar ningún material, él solo tenía que operar la máquina; que la máquina de la obra era instalada por el personal contratado o personas internas especializadas en el montaje del equipo; que no tuvo conocimiento de ningún accidente de trabajo del demandante; que las recomendaciones por tres meses se realizaron pero eran diferentes a las funciones que ejercía el Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 27 demandante; que la funcionalidad del elevador llegó hasta julio de 2015, se esperó un tiempo prudencial para tratar de ubicar el equipo en otra obra para trasladar al actor con el equipo, mientras tanto lo mantuvieron en patios, pero tuvieron que liquidarlo; que como todas la obras tiene su terminación, la función del equipo acabó en el 2015, luego tuvieron que retirarla, en la obra BC empresarial, que la reanudación de equipo fue el 16 de marzo de 2016, cuando la solicito Adelo Conconcreto;

(para ello aportó la documentación pertinente en aras de acreditar lo dicho sobre el inicio y finalización del equipo); que el actor fue enviado a patios y ahí permaneció 4 meses; que ese equipo solo lo operó el actor; que para la fecha en que se dio por terminado el contrato el señor Palma no se encontraba incapacitado; y que en ningún momento pidió un cambio de puesto (f.° 237 Cd, 01: 21:30 a 1: 55:17, ib.).

Judith Elena Ruiz Gutiérrez, manifestó ser la Coordinadora de Recursos Humanos, desde enero de 2017; que conoció al actor de vista desde el año 2013, en la obras BC; que ha tenido conocimiento de él por la hoja de vida; que para el 2013 obraba recomendaciones; que en su carpeta no reposa ninguna notificación de calificación durante la vigencia de la relación laboral sino que llegó una posterior en el año de 2016; que esa notificación era de Colpensiones negando la pensión por invalidez como tampoco reposa ningún reporte de accidente de trabajo (f.° 237 Cd. 01:59:22 a 2:11:39, ib.) Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 28 Fredy Beltrán Murillo, adujo que su cargo era de Jefe de mantenimiento y logística, que labora para la demandada desde el 2008; que conoció al demandante desde el año de 2012, cuando ingresó para la obra Clínica Porto Azul, en el cargo de operador de ascensor de carga; que laboró hasta el 2015; que el accionante se desempeñó en las obras Edificio 55-100 y BC empresarial; que para la fecha de terminación del contrato de trabajo no desarrolló esa labor, por cuanto la máquina no estaba trabajando; que lo que hace el ascensorista es subir o bajar la carga oprimiendo un botón; que lo que moviliza el ascensor era ubicado por el personal que tenía los contratistas; que aquella era la única función que tenía el actor; que él la efectuó en forma normal; que el no tuvo ningún accidente de trabajo; que en julio de 2015 terminó la obra y el demandante quedó en patios como quedan los demás operadores esperando su tiempo; que quedan desocupados Refirió, que el equipo volvió a operar 7 o 8 meses después; que la obra se llamaba Alegro; que nadie más operó el equipo en el tiempo de los cuatro meses que el actor quedó en patio; que no recuerda que él haya ejercido el cargo de celador; que no estuvo presente cuando ocurrió el accidente de trabajo; que no presenció que el actor haya dado alguna información a la empresa sobre su estado de salud; que nunca le expresó el actor dolencia alguna; que no conoce los motivos por los cuales se ausentaba de la empresa; que la razón por la que se dio por terminado el contrato de trabajo fue porque la máquina terminó de operar (f.° 237 CD n.°1, 2:11:27, CD n.°2, min 11:08, ib.).

Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 29 De manera que, como se indicó al inicio, no se equivocó el a quo en su determinación, ya que tales medios de convicción demuestran que si bien el actor tenía afecciones en su salud producto de una «lumbalgia crónica», lo cierto que no se logró acreditar que dicha contingencia le representara una discapacidad o limitación en el desarrollo de funciones, ya que además de existir un concepto favorable de rehabilitación para los años de 2013 y 2014 y de contar con un certificado de aptitud para laborar con ciertas recomendaciones en julio de 2015, los testimonios también dan fe de sus buenas condiciones de salud, amén de que la labor que tenía que ejercer no implicaba mayores esfuerzos que le causaran un detrimento, pues como lo adujo el propio actor en su declaración era muy sencilla o, en palabras de él «es una cuestión fácil».

En esas condiciones, la patología que padece no es de tal entidad que permita considerar que la afectación del demandante comporta una limitación clara, suficiente para que se hubiese concedido la protección dispuesta por el legislador máxime que, en el asunto bajo escrutinio, no se le diagnosticó médicamente una situación de discapacidad al momento en que se le comunicó la terminación del contrato de trabajo y aun cuando este diagnóstico fue posterior, su estructuración también lo fue, trámite que aunque lo inició el actor en vigencia de la relación laboral, de ello no tuvo conocimiento el empleador como lo infiere la prueba testimonial.

En realidad, lo que se deriva es que el señor Palma Zambrano recibía tratamiento médico dada la Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 30 patología que presenta, la cual se encontraba bajo control desde el año 2013, según da cuenta la historia clínica aportada; así las cosas, si bien pudo presentar situaciones incapacitantes amén de que fueron interrumpidas estas no llegaban a poner al accionante en un riesgo de discriminación. Ahora bien, la circunstancia de que el empleador tuviera conocimiento de la enfermedad, en razón a las incapacidades que se le otorgó al accionante, ello resulta irrelevante, pues no es cualquier situación de salud la que da lugar a la protección irrogada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sino aquella que resulte relevante en un grado significante (CSJ SL3846-2021).

En definitiva, las probanzas no evidencian a la Sala que el actor padeciera de una limitación moderada, que lo limitara de manera cierta para el ejercicio de sus funciones, por lo que, se repite, no era beneficiario del derecho a la estabilidad laboral previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En tal escenario, no se le podía exigir a la demandada que acudiera a la autoridad administrativa para solicitar el permiso de finiquitar el vínculo contractual, por cuanto se estaba ante una afectación a la salud no prevista por el ordenamiento jurídico para que opere la protección reforzada.

Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 31 Sin más disquisiciones que las pertinentes, las cuales dan resolución al recurso de apelación formulado por el actor, la absolución impartida por el a quo será confirmada. Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida, el veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que MARCELIANO PALMA ZAMBRANO instauró contra EQUIPOS DOMA S.A.S. En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de enero de 2019, por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 87845 SCLAJPT-10 V.00 32