CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL716-2021 Radicación n.70507 Acta 07 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró ÁLVARO DE JESÚS SOLER TORRES.

AUTO Téngase en cuenta la renuncia presentada por Doctor DIEGO H. ARIAS ARIZA con T.P.129.917 del C.S. de la J., de conformidad con el memorial que obra a folios 50 y siguientes del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 2 Álvaro de Jesús Soler Torres llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, con el fin de que se declarara que conforme a la Resolución No.031051 de 2011, emitida por el entonces Instituto de Seguros Sociales, dicha entidad estaba obligada a vigilar y controlar que la empresa Cristalería Peldar S.A., efectuara las cotizaciones especiales al sistema de seguridad social, por actividades de alto riesgo; que por estar expuesto de forma permanente a sustancias cancerígenas tiene derecho a ser titular de la pensión especial de vejez por haber laborado 31 años, 2 meses y 12 días en ese tipo de actividades; que en consecuencia, se condene a la referida administradora de pensiones, a que le reconozca y pague la pensión especial de vejez desde el 11 de abril de 2001, así como el retroactivo causado, los intereses moratorios; todo debidamente indexado por haber cumplido con los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, como son la exposición al riesgo, la edad y el número de semanas de cotización; además, que se le ordene efectuar el cálculo actuarial del valor de los aportes no realizados en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que se le conceda todo aquello a lo que tenga derecho conforme a las facultades ultra y extra petita del juez, al igual se le impongan las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 11 de abril de 1956; que prestó sus servicios en favor de la empresa Cristalería Peldar S.A., desde el 31 de mayo de 1977; que la relación contractual finalizó por mutuo acuerdo el 15 de agosto de 2008; que se desempeñó en el cargo de Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 3 «Labores Varias/Selector Varios»; que siempre estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, de acuerdo con la actividad económica de la empresa, los estudios técnicos realizados, la clasificación efectuada por la ARL Suratep, en la que se dejó constancia que la referida compañía «desarrolla una actividad de alto riesgo, clasificada como tal en los Decretos 759 de 1990 y 1281 de 1994, modificada por el Decreto 2090 de 2003».

Agregó, que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 15 años de servicios, por lo que es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de dicha normativa; que la convocada al proceso tiene como actividad económica la de fabricación de artículos de vidrio; enlistó las diferentes materias primas utilizadas por dicha Compañía, las que afirma en su mayoría «están reconocidas como altamente cancerígenas»; memoró que en los meses de septiembre de 1991 y 1992, el «grupo GUILLERMO FERGUSSON de la Universidad Nacional de Colombia realizó un estudio titulado MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CANCER OCUPACIONAL », en el que se analiza la toxicidad de los insumos que utiliza Cristalería Peldar S.A., en su proceso de producción (sílice, carbón, asbesto, benceno, cloruro de vinilo, plomo, cadmio, níquel, aceite, Rx ultravioleta, nitrato de plata, cromo, berilio, aminas aromáticas); hizo referencia a otros estudios que se efectuaron al interior de la empresa respecto de los diferentes materiales usados para el proceso de producción, en los que se advirtió de problemas por asbestosis que derivaron en cáncer de pulmón, lo que afirma, condujo a la muerte de diferentes trabajadores, casos que fueron catalogados como Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 4 enfermedades de origen profesional por parte de las juntas calificadores de invalidez y por la entonces Administradora de Riesgos Profesionales SURATEP hoy SURA S.A. Puso de presente que, la existencia de asbesto como sustancia comprobadamente cancerígena, responsable de cáncer pulmonar de los trabajadores de la empresa ha sido certificada inclusive, tanto por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá como por la Nacional, cuando lo dictaminaron como responsable de la muerte del trabajador José Miguel Quiroga Larrota, que al efecto se señaló « De acuerdo con los fundamentos de hecho y derecho y las fuentes de la literatura médica consultada, el diagnóstico mesotelioma maligno que sufrió y causó la muerte del señor José Miguel Quiroga Larrota, se determina como enfermedad profesional, porque su exposición laboral al asbesto se constituye como la causa obligada y directa de su trabajo […]», también hizo alusión al caso de Juan Darío Moreno, quien falleció por «FIBROSIS PULMONAR» la que se debió «a exposición de carbón y sílice adquirida en el cumplimiento de sus funciones», en igual sentido hizo referencia al «Acta No.57 del 03 de Abril de 2.007 DEL COMITÉ PARITARIO DE SALUD OCUPACIONAL», para acreditar que efectivamente la empresa demandada utiliza en su procesos de producción asbesto.

Anotó, que debido a que la actividad desarrollada por Peldar S.A., no tiene solución de continuidad, las jornadas laborales de sus trabajadores superan los límites permisibles, de manera que los riesgos laborales a los que se ven expuestos «son elevados, con grave detrimento para la salud de los trabajadores». Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 5 Explicó, que el 8 de Septiembre de 2010, mediante el radicado No 515980, solicitó el reconocimiento de la pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas; que como no obtuvo respuesta, interpuso una tutela, la que le fue concedida a fin de protegerle el derecho fundamental de petición, lo que fue acatado por Colpensiones, mediante la Resolución No 031051 del 26 de Agosto de 2011, en la que le informaron que se le negaba la prestación por él pretendida, debido a que, conforme al expediente administrativo nunca estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, ni a temperaturas por encima de los límites permisibles, de acuerdo a los cargos desempeñados, y que tal decisión fue controvertida.

Anotó que, es beneficiario del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, de los Decreto 1281 de 1994 y 2090 de 2003, ya que cuenta con un total de 1665 semanas cotizadas entre el 21 de abril de 1977 y el 2008; enlistó los documentos que anexó a la solicitud pensional y memoró, que conforme al Decreto 1295 de 1994, Cristalería Peldar S.A., está clasificada en riesgo grado IV para la parte administrativa y V, para la productiva.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relativos a la data de nacimiento del demandante, la actividad económica desarrollada por Cristalería Peldar S.A., el estudio adelantado por la Universidad Nacional, la solicitud de reconocimiento pensional presentada por el demandante, la acción de tutela Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 6 que este interpuso y la orden dada en virtud de la misma; en relación con los demás supuestos fácticos que se esgrimieron en el escrito genitor, dijo que no le constaban o que no se trababan de tales.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero (3º) Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veintisiete (27) de septiembre de dos mil trece (2013) (Cd., fl. 410), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES como sucesora en las obligaciones pensionales del régimen de prima media con prestación definida del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez al demandante, a partir del 1° de diciembre de 2008, en la suma de $2.298.695 como primera mesada pensional, de conformidad con los parámetros contenidos en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES como sucesora en las obligaciones pensionales del régimen de prima media con prestación definida del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al reconocimiento y pago del retroactivo pensional al demandante, que al 30 de septiembre de 2013 asciende a la suma de $163.480.269, quedando, por ende la mesada pensional para el año 2013, en la suma de $2.767.603, de conformidad con lo previsto en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a favor del demandante, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 9 de enero de 2011 sobre las mesadas pensionales causadas y hasta la fecha Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 7 de inclusión en nómina, a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES de la indexación solicitada por la parte actora.

QUINTO: EXCEPCIONES. Dadas las resultas del proceso, se declaran no probadas las propuestas por la demandada […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014), confirmó la sentencia dictada en primera instancia en todas sus partes.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal recordó, que el a quo consideró que al demandante le era aplicable el régimen de transición, previsto en el artículo 8º del Decreto 1281 de 1994, en armonía con el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, punto fáctico que memoró no fue cuestionado en el recurso de apelación, y por tanto se mantenía inmodificable.

Bajo la anterior premisa, señaló los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, para acceder a la pensión de vejez, y advirtió que como en el caso bajo estudio se estaba en presencia de una persona que desarrollaba actividades de alto riesgo, la edad para ser titular de la referida prerrogativa se disminuía en un año por cada 50 semanas de cotización, acreditadas con Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 8 posterioridad a las primeras 750 aportadas en forma continua o discontinua en la misma labor.

Citó el literal d), del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, para aducir que uno de los requisitos para acceder a la pensión especial por vejez era que la persona haya estado dedicada a actividades que tuvieran exposición o haber operado sustancias comprobadamente cancerígenas por mas de 750 semanas y que, de ahí en adelante por cada 50 semanas, se le disminuye en un año la edad mínima exigida por el Acuerdo, para hacerse acreedor del derecho pensional.

Indicó, que para acreditar el supuesto fáctico antes descrito, se observaba que en el expediente reposaba diversa documental en la que se informaba que Cristalería Peldar S.A., en su calidad de empleadora, tenía como actividad económica la producción de elementos de vidrio, para lo cual se utilizaba como materias primas el cloruro de metileno, estaño, arena de sílice, carbón, caliza, soda, sulfato, azufre, asbesto, arcilla, berilio, feldespato, benceno entre otros; ello según el estudio presentando sobre la materia, elaborado por el Grupo Guillermo Fergusson en compañía de la organización sindical de la planta Cogua, en donde funcionan las instalaciones del empleador y en el que se analizan «las diversas alteraciones para la salud humana al estar en contacto con tales sustancias» (fls 116-138).

También hizo referencia, a la historia ocupacional emitida por su empleador, en la que se dejó constancia, que Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 9 aquel desarrollaba «labores varias entre el 31 de mayo de 1977 y el 27 de septiembre del mismo año en el área de decoración de envases siendo responsable por la ejecución de trabajos sencillos como ayudante de otros operarios o de tareas especificas de aseo, limpieza, movimiento de materiales», de lo que infirió que, el promotor del proceso era «ayudante o colaborador de otras personas en toda clase de trabajos que le fueron asignados».

De igual forma, señaló que en el referido informe, se dijo que: […] dentro del periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 1977 y el 12 de agosto del año 2008, el trabajador prestó sus servicios en el área de selección de envases como selector varios, cargo en el cual debía responder por la correcta selección y empaque de la producción lo cual implicaba armar cajas con avisperos, revisar y seleccionar la producción, desechar los materiales imperfectos, empacar la producción que llenara los requisitos exigidos para cajas, tiquetearlas.

Adicionalmente, se refirió a las conclusiones a las que se arribaron en el estudio de salud ocupacional de la Cristalería Peldar S.A., realizado por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda., en septiembre de 1992, en el que se sostuvo (fls.143-167): Dado el alto contenido de sílice libre (…), de los materiales que se manejan en los procesos de materias primas trituración de caliza- planta de arena existe el riesgo de que el personal que labora en estos sitios pueda contraer una silicosis de tipo profesional.

La protección respiratoria que algunos operadores utilizan, aunque ayudan a reducir la exposición dadas las circunstancias es insuficiente y en consecuencia se requiere un control en la fuente de generación del polvo, la generación de altas concentraciones de polvo se debe principalmente a los múltiples escapes […]. Los polvos generados en las operaciones y en los procesos de la planta Peldar objeto del presente estudio, presentan concentraciones de sílice libre superiores al 2.0% y por consiguiente son considerados de alto riesgo higiénico y sanitario […].

Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 10 Acotó, que a folios 139 a 142 del informativo, reposaba el Estudio Ambiental de Polvo de la empresa Peldar S.A., realizado por el Instituto de los Seguros Sociales, en febrero de 1988, en el que acerca del manejo de los materiales utilizados por la Compañía, se sostuvo que «en todas las secciones muestreadas se superan los valores limites permisibles corregidos con un grado de riesgo comprendido entre 4.19% y 7.80% […]».

Indicó además, que a folios 168 a 182, se observaba el informe de Evaluaciones Ambientales de Material Particulado, realizado a la Cristalería Peldar S.A., por parte de la «ARP SURATEP», en diciembre de 1996, que frente al análisis efectuado «entre otras áreas de la planta la de oficios varios», se adujo que «es uno de los oficios en el que el trabajador se encuentra mas expuesto a material particulado y uno en los que se detecto que el operario menos utilizaba equipos de protección».

Bajo el anterior panorama probatorio, el Tribunal afirmó, que en el caso bajo análisis se acreditaba que «el demandante estuvo expuesto a sustancias o partículas cancerígenas o con un alto riesgo para la salud para quienes las manipulan o entran en contacto con ellas tal como lo concluyó la decisión de primera instancia»; así mismo indicó, que la certificación emitida por la empleadora: […] da cuenta que el demandante prestó sus servicios entre el 31 de mayo de 1977 y el 12 de agosto de 2008, que durante esa época realizó primero la labor de oficios varios o labores varias que implicaban la realización de limpieza de materiales y ayudante de otros operarios de las diferentes dependencias de la planta de producción, para luego pasar a desarrollar las labores de selección y control de calidad de los productos en la zona de selección de envases como selector varios.

Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 11 Y si bien en este informe, el empleador no dio cuenta que el trabajador estuvo expuesto a las sustancias cancerígenas tales como el asbesto, el sílice y demás elementos que se mencionaron con anterioridad, para la Sala esta claro que con los estudios realizados por el propio Instituto de los Seguros Sociales, la entonces administradora de riesgos profesionales Suratep y el Instituto de Higiene, que aportó el demandante al informativo se acreditó que en las diversas secciones de producción de la Cristalería Peldar, prácticamente durante todo el periodo que el trabajador prestó sus servicios estuvo expuesto a esas partículas, por las diferentes deficiencias en los métodos de prevención de riesgos.

En apoyo de lo anterior, las conclusiones de la ARP Suratep, son contundentes pues dieron cuenta de que por ejemplo en la sección de labores varias era una de las secciones con mayor concentración de material particulado de suerte que las funciones realizadas por mas de 30 años, en las que el polvo de sílice y asbesto estuvo presente en las instalaciones de la empresa, que aunque en algunas secciones de la empresa los limites de material particulado era permisible los trabajadores continuaban en riesgo para su salud debido a la exposición por lo que los informes respectivos hicieron las recomendaciones para mantener en control y vigilancia ese aspecto de los operarios.

En ese sentido, luego de la anterior valoración probatoria se puede concluir que el demandante como lo señaló la a quo estuvo expuesto a sustancias cancerígenas por espacio de 1604 semanas supuesto no controvertido en la alzada, de los cuales en aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, únicamente 854 que son las adicionales a las primeras 750, le permiten acceder a la pensión especial allí consagrada con 7 años de antelación a la edad mínima de 60 años establecida en el artículo 12 del mismo acuerdo.

Con sustento en ello, también precisó que para cuestionar los argumentos de primera instancia, no resultaban de recibo las conclusiones a las que arribó el ISS, al efectuar la investigación para conceptualizar sobre las actividades de alto riesgo (fls.352-354), en el que se definió que el promotor del proceso «no estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas o a altas temperaturas», ello por cuanto «sus conclusiones carecen de contenido investigativo fáctico y jurídico, pues para llegar a tal resolución simplemente señaló que como la certificación laboral no daba cuenta de sustancias cancerígenas para Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 12 esa situación había que concluir que no estuvo expuesto a ellas y por ende, no había que evaluar esa particularidad en las condiciones laborales del trabajador», determinación que el juez de apelaciones consideró, que iba en desmedro del derecho pensional pretendido pues: […] ante una evidencia tan palpable como la actividad económica realizada por la empresa Peldar, en donde ha sido una constante y tradición el uso de materiales cuestionados por su afectación a la salud de los trabajadores la entidad competente para estudiar el reconocimiento de la prestación e incluso la encargada de hacer el cobro coactivo del porcentaje o cotización especial por actividades de alto riesgo se atenga a este simple argumento para dejar de evaluar la exposición a sustancias cancerígenas de los empleados de tal dependencia. Además para la Sala, la documental aportada por el actor que obra en los folios 239 a 267 del expediente constituye un indicio claro de las consecuencias que puede llegar a tener la exposición de los materiales utilizados para la fabricación del vidrio incluso para aquellos trabajadores que realizaron actividades de oficios varios, limpieza y control de calidad como los aquí desempeñados por el accionante en la empresa Peldar, pues véase como las Juntas de Calificación de Invalidez, al calificar la pérdida de capacidad laboral de los operarios, quienes desempeñaban su actividad por más de 20 años, han llegado a padecer afectaciones de tipo canceroso, sobre todo que afectan el sistema respiratorio en donde los galenos al emitir su concepto respectivo informan que los trabajadores al estar en contacto con materiales tales como el asbesto constituye un factor de riesgo para el desarrollo del cáncer, siendo por ende tal enfermedad de origen profesional.

Y en todo caso en el escenario procesal frente a los estudios aportados por el demandante, le correspondía a la pasiva demostrar lo contrario, es decir, que ni las materias utilizadas por el empleador como tampoco las labores desempeñadas por el trabajador tenían como efecto la exposición a sustancias cancerígenas y como ello no ocurrió, resulta evidente que su defensa- impugnación sobre la no acreditación de los requisitos para acceder al derecho queda huérfana de apoyo argumentativo y probatorio […].

Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 13 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case la sentencia cuestionada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y la absuelva de todo lo pretendido en su contra.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica y que pasa la Sala a resolver a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa al Tribunal de haber violado la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos: 1 del Decreto 1281 de 1994, 2 del Decreto 2090 de 2002, 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993».

Acota, que la transgresión de la ley que denuncia, fue como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor ALVARO DE JESÚS SOLER TORRES en el periodo del 31 de mayo de 1977 al 15 de agosto de 2008 se expuso todo el tiempo a un ambiente contaminado por sustancias peligrosas comprobadamente cancerígenas.

Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 14 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, ni de manera directa, ni indirecta tuvo contacto durante toda su vinculación laboral con PELDAR S.A., con sustancias peligrosas comprobadamente cancerígenas. 3. No dar por demostrado, estándolo, que los informes a los cuales aludió el sentenciador de segundo grado como fundamento de su fallo, no se refieren puntualmente al demandante, ni a sus lugares de trabajo, y por el contrario se limitan a describir de forma general el entorno de la empresa PELDAR S.A en periodos determinados de tiempo.

Explica, que lo anterior se debió a la equivocada valoración de: 1. Historia ocupacional del actor emitida por el empleador CRISTALERÍA PELDAR S.A. obrante a folios del cuaderno principal. Obrante a folios 81 y 82; repetida de folio 367 a 368, del cuaderno principal. 2. Estudio denominado "MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CANCER EN PARTICULAR".

Obrante de folio 116 a 138. 3. Estudio efectuado por el "Instituto de Higiene Ambiente y Salud LTDA", sobre "POLVO, RUIDO y TEMPERATURAS", en septiembre de 1992, obrante a folios 143 a 167 del cuaderno principal. 4. Estudio Ambiental realizado por el ISS, obrante de folio 139 a 142, del cuaderno principal. 5. Estudio ambiental realizado por SURATEP, obrante en los folios 168 a 182, del cuaderno principal. 6.

Misiva del ISS, relacionada con "Concepto Actividad de Alto Riesgo", obrante de folios 352 a 354, del cuaderno principal. 7. Diagnóstico de calificación para pérdida de capacidad laboral en el caso del trabajador "JOSÉ MIGUEL QUIROGA LARROTA". Obrante de folio 239 a 267. Para demostrar la acusación alega, que de ninguno de los medios de prueba que tuvo en cuenta el Tribunal para arribar a su decisión, es posible inferir «que el demandante durante el tiempo en que trabajó en PELDAR, en virtud de su labor tuvo Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 15 contacto con sustancias cancerígenas, ya que, de ninguna de las documentales es posible derivar que durante todo el tiempo de vinculación laboral el trabajador estuvo de forma continua y permanente expuesto a esas sustancias peligrosas».

Señala que, el juez de apelaciones se equivocó al apreciar la certificación laboral y la «Historia Ocupacional del demandante», pues de allí no era posible inferir, conforme a las funciones a las que se hizo referencia, que el promotor del proceso estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, ya que las actividades a las que se hizo mención, «no tienen relación alguna con las sustancias cancerígenas», ello por cuanto en la certificación (fl. 81), se indicó que «el primer cargo fue en "Labores Varias", entre el 31 de mayo de 1977 al 27 de septiembre de 1977, para un total de 3 meses y 27 días»; que las actividades que ejecutaba estaban relacionadas con temas de aseo, por lo que no es posible afirmar que « en virtud del cargo estuviera manipulando sustancias cancerígenas, por cuanto desempeñaba como actividades las de ( ) ejecución de trabajos sencillos como ayudante de otros o de tareas específicas de aseo, limpieza, movimiento de materiales», que «como su nombre lo indica, ejecuta labores varias que deben realizarse en cualquiera de las dependencias de la planta; es un colaborador y ayudante de otras personas en toda clase de trabajos que le sean asignados ( )», de manera que «teniendo en cuenta estas funciones y observando que desempeñaba estas labores en el área de decoración, era evidente que no pudo estar en virtud de su trabajo, en contacto con sustancias cancerígenas».

También acota, que en la certificación de la referencia (fl.82), se señala que el segundo cargo que ocupó el demandante fue el de «Selector varios», el que adelantó entre el 28 de septiembre de 1977 y el 12 de agosto de 2008, es decir Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 16 por 370 meses, 16 días, posición en la que era «Responsable por la correcta selección y empaque de producción, de la manera que garantice que la producción- empacada reúna las características de calidad, tolerancias y especificaciones requeridas por el cliente, lo cual implica armar cajas con avisperos, revisar y seleccionar la producción calibrar, desechar la imperfecta, empacar la que llene los requisitos exigidos, pegar las cajas, tiquetearlas, o arrumarlas», de lo que resulta evidente que las labores desempeñadas se «enfocaba[n] en revisar el producto ya terminado», razón por la que no podía determinarse que «tuviera contacto con alguna sustancia cancerígena, ya que su actividad estaba circunscrita a la revisión del producto ya terminado, como control de calidad, por ende, no se vislumbra de ninguna manera cómo podía el demandante tener algún contacto con sustancias cancerígenas, cuando la actividad que desarrolló durante la mayoría del vínculo laboral (370 meses) se centraba en controlar la calidad del producto ya elaborado».

Hizo alusión a la referencia que realizó el Tribunal sobre el informe del Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda., estudio de salud ocupacional a Cristalería Peldar en septiembre de 1992 (fls. 143 a 167), para alegar que allí «no se observa por ninguna parte que se haya señalado que en las labores que desarrolló el demandante existiera sustancias cancerígenas, sino que el mismo fallador afirmó, tal y como se citó, que el riesgo de contraer silicosis se encontraba en las áreas que " manejan los procesos de materias primas, trituración de caliza, planta de arena, alimentación de hornos ( ) ", mas no menciona el informe las funciones de producto terminado en el "área de selección de envases"», por lo que considera, que el Tribunal la apreció equivocadamente cuando infirió que «el demandante se encontraba expuesto a sustancias cancerígenas, cuando de tal prueba se colegía completamente lo contrario».

Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 17 Por su parte, frente a los razonamientos que expuso el Tribunal acerca del informe que realizó el ISS (fls.139 a 142), resalta que en él se «señala claramente, como lo reseñó el mismo ad quem, que en "todas las secciones muestreadas se superan los valores límites permisibles"» pero que, «el informe no dice por ninguna parte cuáles fueron esas secciones en las que se tomó la muestra y en las que se estarían excediendo los valores permitidos», por lo que tampoco podía el juez de segunda instancia deducir que «el demandante estuvo expuesto a sustancias cancerígenas durante todo el tiempo de vinculación a Peldar, pues se reitera que por ninguna parte del documento quedó establecido en qué secciones se tomó la muestra».

Insiste en que de acuerdo con el certificado del empleador (fls 81 y 82), el demandante prestó sus servicios en dos áreas de trabajo: i. Labores varias. Desarrollando su función en el "área de decoración de envases". ii. Selector varios. Desempeñando la actividad en "el área de Selección de Envases". En razón a lo anterior, se pregunta «¿cómo del informe citado se puede concluir que allí existieran sustancias cancerígenas?», ya que dicho estudio «parte del supuesto que tomó unas muestras en unas áreas, pero en ninguno de sus pasajes dijo cuáles eran esas áreas, ni llegó a mencionar el área de decoración de envases, ni la de selección de envases», por lo que acota, que el Tribunal «incurre en equivocación […] al derivar de esta documental que el demandante estuvo durante toda su vinculación laboral con Peldar (31 años), expuesto a sustancias cancerígenas».

Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 18 De otro lado, frente a lo que afirmó el Tribunal respecto de la documental de folios 168 a 182 del expediente, relativa al informe de evaluaciones ambientales de material particulado, realizado en la Cristalería Peldar por parte de la ARP SURATEP, en diciembre de 1996, afirma que aquel incurrió en dos equivocaciones; la primera, por establecer que el actor durante toda la vinculación a la empresa Cristalería Peldar S.A., estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, ya que no observó que aquel no desempeñó durante 31 años el cargo de «OPERARIO LABORES VARIAS», puesto que según la documental de folio 81 a 82 (certificado del empleador), «(…) estuvo en "Labores Varias" del "31-05-77 al 27-09-77", es decir durante un tiempo de "03 meses, 27 días", por ende, el informe de SURATEP, en gracia de discusión, y solo en gracia de discusión, serviría para acreditar que estuvo expuesto a sustancias cancerígenas durante el tiempo que trabajó en labores varias, es decir, durante 3 meses y 27 días, toda vez, que luego estuvo como selector varios (folio 82) durante "370 meses, 16 días", es decir, durante 30 años y 8 meses estuvo en un área diferente a la reseñada por SURATEP».

Que la segunda equivocación en la que incurrió el Tribunal, fue en no advertir, que el referido informe no sirve para acreditar la circunstancia antes descrita, en la medida en que el cargo de «Labores Varias» se ejecutó «durante 3 meses y 27 días en el año de 1977, y el informe de SURATEP data de 1996, por ende, puede que en el año de 1996, en el área de labores varias existieran sustancias cancerígenas, sin embargo, no puede afirmarse que 19 años atrás, para 1977, fecha en la que el accionante trabajó en esa área, la situación fuera la misma»; en consecuencia, acota que «es evidente el error cometido al nuevamente concluir que "como lo señaló la a quo, estuvo expuesto a sustancias cancerígenas por espacio de 1604 semanas", cuando en gracia de discusión, según el informe de SURATEP, Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 19 pudo existir exposición durante máximo de 3 meses y 27 días, que fue el periodo desempeñado en labores varias».

Frente a la valoración que el Tribunal efectuó respecto de la documental que aportó el demandante de folios 239 a 267 del expediente, recordó que la misma corresponde a la calificación de la pérdida de capacidad laboral del trabajador «JOSÉ MIGUEL QUIROGA LARROTA», es decir, una persona diferente al demandante, de manera que no puede servir para establecer en el presente asunto «si el demandante estuvo o no expuesto en virtud de su puesto de trabajo a sustancias cancerígenas»; que dicho material probatorio «solo sirve para colegir que el señor QUIROGA LARROTA (persona diferente al demandante) sufrió una enfermedad que le impide trabajar, y para demostrar la pérdida de capacidad laboral de tal persona, pero no puede considerarse que ocurra exactamente lo mismo con el aquí demandante, pues cada historia clínica es diferente, y cada persona es distinta».

Finalmente, frente a lo aducido por el Tribunal respecto al estudio titulado «MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA EN PARTICULAR» (fls. 116 a 138), indica que su tesis es equivocada por cuanto del mismo no es posible inferir que el demandante, «haya laborado durante toda su vinculación laboral con PELDAR S.A., en un ambiente contaminado por sustancias peligrosas, entre otras cosas, porque el informe en ninguno de sus pasajes señala que en el área en que trabajó el demandante (selector varios) estuviera expuesto a alguna sustancia cancerígena»; resaltó igualmente que la referida investigación se circunscribió a un periodo de tiempo determinado septiembre de 1991- abril de 1992, de manera que: Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 20 es imposible colegir del mismo, que el demandante desde casi veinte años atrás, estuviera laborando en un ambiente contaminado y mucho menos permite evidenciar que de 1992 hasta el 2010, con los avances tecnológicos en este tipo de actividades lo siguiera haciendo (laborando en un ambiente contaminado (…), es imposible derivar de dicha prueba que toda la labor del demandante desde 1977, se desarrolló en un ambiente contaminado […], el estudio tampoco señala que para el caso particular del demandante, este estuviese expuesto a un ambiente contaminado por sustancias peligrosas, es más, como ya se advirtió, el mismo documento es claro en determinar que en áreas de selección, empaque y control de calidad, el riesgo que predomina para los trabajadores era ergonómico.

Por tanto, se debe recalcar que el documento no hace referencia puntualmente sobre qué trabajadores pudieron estar expuestos a ese ambiente contaminado, y además, se reitera, que si en gracia de discusión lo efectuara, ello sólo operaría para el periodo de septiembre de 1991 a abril de 1992, en el cual se desarrolla el estudio, más no puede decirse que de allí se derive que desde la década de los años 70 que se inició el vínculo laboral hasta la fecha de la terminación del mismo en 2008, las circunstancias hayan sido idénticas a las de 1991 y no hayan cambiado en absoluto.

Para reforzar su argumento, hace referencia a la sentencia CSJ SL 19 mar.2014, rad. 43997, insistiendo, además, que de ninguna de las pruebas que le sirvieron de soporte al Tribunal para arribar a su decisión, es posible inferir que: el demandante hubiese estado expuesto de manera permanente a sustancias cancerígenas entre el 31 de mayo de 1977 al 15 de agosto de 2008, pues como ya se analizó, de los informes referenciados por el sentenciador no se desprende nada puntual respecto a la situación del demandante, ni con su área de trabajo, los mismos corresponden a periodos de tiempo determinados y son generales, sin que analicen la situación de la empresa desde la década de los 70 cuando empezó el demandante a prestar sus servicios hasta 2008 cuando se retiró de la compañía, por ende era imposible concluir, como erradamente lo hizo, que durante todo el periodo antes mencionado el trabajador estuvo expuesto a sustancias cancerígenas.

Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 21 VII. LA RÉPLICA Acota, que el cargo no está llamado a prosperar, habida cuenta que no es aceptable que el recurrente discuta que la situación fáctica controvertida no se dio por demostrada, más aún cuando en el cargo, lo que se hace es resaltar las «contundentes y objetivas pruebas en las que el fallador de segunda instancia fundamento su decisión».

Aduce, que resulta equivocada la afirmación de la censura sobre el hecho de que el Tribunal incurrió en yerro al valorar el material probatorio que reposa en el expediente, puesto que, «de los estudios tenidos en cuenta, decretados como prueba, de los que se colige de manera inequívoca y muy contundente, que el ex trabajador siempre estuvo en un centro de producción altamente contaminado por sustancias peligrosas comprobadamente cancerígenas, que superaron los TLVS de manera notoria y de bulto».

Esgrime que, el juez de apelaciones cumplió con su deber legal de estudiar las pruebas en forma detallada, enfrentándolas con los hechos de la demanda «desplegando una pormenorizada actividad hermenéutica, estudiando uno a uno y en esa forma, todas y cada una de las pruebas regular y oportunamente decretadas, y no de una forma general […]».

Indica, que cuando el cargo se encamina por la vía indirecta, no cualquier error de hecho conlleva a que se case la sentencia cuestionada, sino que es necesario que sea manifiesto o protuberante, pero que además, haya tenido incidencia en la decisión dictada por el Tribunal, características que considera no cumplen los yerros que le Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 22 imputan a dicho juzgador en el ataque presentado por el recurrente, toda vez que los mismos no son evidentes, ni ostensibles; pero que adicionalmente, el recurrente se limitó a enunciar «los supuestos errores de hecho en los que incurrió el ad quem, pero en realidad no enfrentó los hechos que se presentan y se dan por demostrados, en relación con los contrarios acreditados y de que da cuenta el expediente.

Y lo que es más, no estableció la correspondiente relación de causalidad existente entre los aparentes errores de hecho y la violación que alega de las normas». Por otro lado, pone de presente que en Cristalería Peldar todo el ambiente laboral estaba contaminado por los polvos de asbesto; que en el proceso no se acreditó el cumplimiento de las previsiones contenidas en la Ley 436 de 1998, a través de la cual se aprobó el Convenio 162 sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad, ni que al extrabajador se le brindaron elementos de protección adecuados; hace referencia a las conclusiones «del estudio Fergusson», para señalar que lo afirmado por la parte recurrente resulta incongruente con la realidad fáctica en la que se desarrolló y ejecuto la relación laboral con el demandante.

Rememoró las conclusiones que se expusieron en los diferentes estudios que se arrimaron al plenario, así como lo expresado por las juntas de calificación de invalidez y en el informe que rindió Suratep; hizo referencia a lo que se afirma de la relación entre «el asbesto y el tema del cáncer ocupacional en la página Wikipedia»; señaló, que con los distintos casos que se presentaron como prueba en el proceso, se acreditó que «en Cristalería Peldar, si ha existido enfermedad profesional por contaminación directa e indirecta con el asbesto y la sílice, tales como el Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 23 del señor Absalón Cendales, Bernardo Parra Y Juan Darío Moreno Santana».

Anotó, que es clara la negligencia de la convocada al proceso en el cumplimiento de sus obligaciones legales, en cuanto al cobro de la cotización adicional a pensiones, conforme lo dispone la normatividad aplicable al caso bajo estudio. En relación con el argumento de la parte recurrente, relativo a la ausencia de contaminación en el cargo de «LABORES VARIAS», indicó que « las labores en ejecución de dicha encomienda las realizaba en cualquiera de las dependencias de la planta, con exposición al calor, debiendo utilizar para el desempeño de las mismas, escobas, y que conforme al estudio FERGUSSON folio 174 del cuaderno principal es uno de los cargos "en los cuales el trabajador se encuentra más expuesto a material particulado y en los que se detectó que el trabajador menos utiliza equipos de protección».

Por su parte, frente a lo afirmado respecto al cargo «SELECTOR VARIOS», refiere que también se equivocó la censura, puesto que «de un lado, fue con exposición al calor; y de otro, como responsable de la correcta selección y empaque de producción, le correspondía armar avisperos, revisar y seleccionar la producción, calibrar y desechar la imperfecta, etc.».

Expone, que es precisamente la historia ocupacional la que permite colegir inequívocamente, que el demandante estuvo expuesto durante más de 31 años «a un ambiente altamente contaminado por material particulado altamente cancerígeno», Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 24 situación que además es corroborada por los diferentes estudios que se allegaron al expediente.

Afirma que el ataque, se limita a hacer cuestionamientos de orden jurídico, «sin un apoyo efectivo y evidente desde el punto de vista probatorio», que permita evidenciar que la sentencia del Tribunal transgredió la ley sustancial; a su juicio, no se debe analizar el cargo propuesto, pues al haberse encaminado por la vía indirecta, sus argumentos han debido circunscribirse a singularizar los errores de hecho y a demostrar el alcance de los medios probatorios.

Adujo, que en ningún momento en el cargo se cuestionó las conclusiones del Tribunal, relativas a que, la empleadora Cristalería Peldar S.A. «es una empresa clasificada, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1295 de 1994, como de alto riesgo por el Ministerio de La Protección Social (hoy de Trabajo), concretamente en riesgo grado IV para la parte administrativa y en grado V para la parte productiva», y que en todo caso, las pruebas que sirvieron como sustento del Tribunal para proferir su decisión, no fueron apreciadas equivocadamente y que en caso de que se aceptara en gracia de discusión que ello efectivamente aconteció, a nada conduciría, pues lo cierto es que no se trató de un error manifiesto o protuberante ya que, el «ad quem verdaderamente desplegó un estudió sucinto […]» de los medios probatorios arrimados al plenario.

Señala, que las bases de la sentencia que se pretende cuestionar, fueron «los imperativos de orden jurisprudencial que desarrollan el tema relacionado con la omisión de los empleadores frente Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 25 a sus obligaciones de carácter legal» e insiste en que, el Tribunal valoró adecuadamente todos los medios de prueba que hicieron parte del proceso, pues su análisis se ciñó a la sana crítica que gobierna el derecho probatorio.

Finalmente pone de presente, que en un caso de similares contornos, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL18578-2016, determinó que la providencia dictada por el Tribunal que había condenado al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, no vulneró la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida.

VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la parte opositora en cuanto a los defectos que le endilga al único cargo propuesto por la parte recurrente, ya que la Sala encuentra, que el mismo cumple con todos los requisitos de orden técnico que exige la sustentación del recurso extraordinario por la vía indirecta de violación de la ley sustancial esto es, precisó los yerros de hecho, explicó de manera razonada la equivocación en que incurrió el juez colegiado en el análisis y valoración de los medios de convicción, así como la incidencia de ello en la sentencia por él proferida.

Aclarado lo anterior, se tiene que los errores de hecho enlistados en el ataque presentado por la recurrente, se dirigen a cuestionar que el Tribunal hubiese dado por demostrado sin estarlo, que el trabajador estuvo expuesto durante prácticamente toda la relación laboral con la Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 26 empresa Cristalería Peldar S.A., a sustancias comprobadamente cancerígenas, de manera que el promotor del proceso no cumple con los presupuestos previstos en el artículo 15 del Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, en concordancia con el 1281 de 1994, para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez por él pretendida como lo dispuso dicho juzgador.

Ahora, para arribar a la referida decisión, el Tribunal analizó diferentes estudios arrimados al plenario sobre las condiciones medio ambientales de la Cristalería Peldar S.A., con sustento en lo cual sostuvo, que: si bien en este informe, el empleador no dio cuenta que el trabajador estuvo expuesto a las sustancias cancerígenas tales como el asbesto, el sílice y demás elementos que se mencionaron con anterioridad, para la Sala esta claro que con los estudios realizados por el propio Instituto de los Seguros Sociales, la entonces administradora de riesgos profesionales Suratep y el Instituto de Higiene, que aportó el demandante al informativo se acreditó que en las diversas secciones de producción de la Cristalería Peldar, prácticamente durante todo el periodo que el trabajador prestó sus servicios estuvo expuesto a esas partículas, por las diferentes deficiencias en los métodos de prevención de riesgos.

En apoyo de lo anterior, las conclusiones de la ARP Suratep, son contundentes pues dieron cuenta de que por ejemplo en la sección de labores varias era una de las secciones con mayor concentración de material particulado de suerte que las funciones realizadas por mas de 30 años, en las que el polvo de sílice y asbesto estuvo presente en las instalaciones de la empresa, que aunque en algunas secciones de la empresa los limites de material particulado era permisible los trabajadores continuaban en riesgo para su salud debido a la exposición por lo que los informes respectivos hicieron las recomendaciones para mantener en control y vigilancia ese aspecto de los operarios.

Bajo el contexto que antecede, pasa la Sala al estudio de los medios de prueba del proceso que la recurrente indica Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 27 como erróneamente apreciados por el Tribunal, no sin antes advertir, frente a los estudios denominados «MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CANCER EN PARTICULAR», «POLVO, RUIDO y TEMPERATURAS», «Estudio ambiental realizado por SURATEP» y «el Diagnóstico de calificación para pérdida de capacidad laboral en el caso del trabajador "JOSÉ MIGUEL QUIROGA LARROTA"», que dichas probanzas corresponde a exámenes investigativos que emanan de un tercero, respecto de los cuales esta Corporación ha sostenido que se les da el calificativo de documentos declarativos, pues «manifiestan el pensamiento de quien los ha creado o hecho crear a través de una declaración» (SC11822-2015); de manera que se asimilan a un testimonio y en esa medida, no constituyen una prueba calificada en casación laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16/69, por lo que su estudio sólo es posible si previamente se demuestra un error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles, tal y como se advirtió en la sentencia CSJ SL3750-2020, donde la Sala resolvió un caso de similares características contra la aquí enjuiciada.

Advertido la anterior, se tiene que de las siguientes piezas probatorias se infiere objetivamente lo siguiente: 1. Historia ocupacional expedida por Cristalería fl. 81- 82): El referido documento tiene como fecha de expedición 12 de agosto de 2010 y, en el se indica: Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 28 Cargo al Ingresar: 1. Labores Varias Del 31-05-77 al 27-09-77 Tiempo: 03 meses, 27 días.

Responsable por la ejecución de trabajos sencillos como ayudante de otros o de tareas específicas de aseo, limpieza, movimiento de materiales. Como su nombre lo indica, ejecuta labores varias que deben realizarse en cualquiera de las dependencias de la planta; es un colaborador y ayudante de otras personas en toda clase de trabajos que le sean asignados.

Labor que realizaba sin exposición al calor durante el turno de 8.0 horas. Con qué lo realizó: Con las manos, escobas, traperos, papel, movimientos de cajas, etc. Sitio donde se realizaba la labor: En el área de Decoración Envases Materiales y Máquinas en ese lugar: Bandas transportadoras de envases, envases de vidrio, cajas de cartón, estibas de madera, máquinas Strutz de decoración, pinturas para decoración, etc.

La Temperatura en esa sección oscila entre 15 y 20°. Nivel de ruido: Promedio de 66.5 dBA. Cargos Posteriores 2.Selector Varios Del 28-09-77 al 12-08-08 Tiempo: 370 meses, 16 días Responsable por la correcta selección y empaque de producción, de tal manera que garantice que la producción empacada reúna las características de calidad, tolerancias y especificaciones requeridas por el cliente, lo cual implica armar cajas con avisperos, revisar y seleccionar la producción, calibrar, desechar la imperfecta, empacar la que llene los requisitos exigidos, pegar las cajas, tiquetearlas, colocarlas en conveyor o arrumarlas.

Labor que realiza sin exposición al calor durante el tumo de 8.0 horas. Con qué lo realizó: Visual y manualmente, para luego empacar la producción. Sitio donde se realizaba la labor: En el área de Selección Envases. Materiales y Máquinas en ese lugar: Envases de vidrio, archas, empaques que se hacían en cajas de cartón o con avisperos, estibas de madera.

(Resaltado fuera de texto). Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 29 Así las cosas, se tiene que el demandante, ejerció dos cargos en la Compañía, el primero «Labores Varias» desempeñado entre el 31 de mayo y el 27 de septiembre de 1977, señalándose inicialmente que esa labor, la desempeñaba en cualquier área de la empresa; pero a renglón seguido, se precisa como sitio donde realizaba esta el «área de Decoración de Envases»; y frente al segundo, se deja constancia que lo ejecutó como «Selector Varios» desde el 28 de septiembre de 1977 hasta el 12 agosto de 2008; en cuanto al lugar donde habitualmente desarrollaba su actividad se precisó: « En el área de Selección Envases».

De esta manera, no encuentra la Corte que el Tribunal hubiese incurrido en algún yerro cuando analizó el medio probatorio en comento, pues se limitó a replicar lo allí señalado, advirtiendo que en dicho informe la empresa empleadora «no dio cuenta que el trabajador [hubiese estado] expuesto a sustancias cancerígenas», apreciaciones que emanan de la historia laboral señalada y que no contrarían lo que en ella se consignó. 2.

Estudio Ambiental realizado por el ISS, obrante de folio 139 a 142. Frente a dicho estudio, lo primero que advierte la Sala es que constituye prueba calificada, al provenir de la entidad de seguridad social convocada al proceso y frente al cual debe recordarse que el Tribunal anotó que, en relación con el manejo de los materiales utilizados por la Compañía, se había señalado que «en todas las secciones muestreadas se Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 30 superan los valores límites permisibles corregidos con un grado de riesgo comprendido entre 4.19% y 7.80% […]».

(subrayado fuera de texto). Ahora, revisado el documento por la Sala, esta no encuentra que en alguno de sus apartes se haya precisado cuales fueros las locaciones de la Compañía o los puestos de trabajo que se tuvieron en cuenta para adelantar la referida investigación, es decir, tal y como lo anota la parte recurrente «por ninguna parte del documento quedó establecido en qué secciones se tomó la muestra», lo que constituye un yerro en su apreciación por parte del juez de apelaciones, pues esta investigación fue una de las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal para determinar, que «prácticamente durante todo el periodo que el trabajador prestó sus servicios estuvo expuesto a esas partículas», circunstancia que por lo demás habilita a la Corte, para adelantar un análisis frente a los demás estudios allegados al informativo, respecto de los cuales inicialmente se había resaltado su improcedencia por no constituir pruebas calificadas en casación, y de los que se deduce lo siguiente:

1. MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CANCER EN PARTICULAR". (Obrante de folio 116 a 138). En dicho documento, fechado entre septiembre de 1991 a abril de 1992, se identificaron las materias primas usadas por Peldar S.A. en su proceso productivo y su incidencia en la salud de los trabajadores, en el que sobre las diferentes áreas en donde la Empresa adelante sus actividades, se dijo: Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 31 Anteriormente indicábamos que el área central en el proceso productivo de Peldar son los hornos (…).

(…) Otras secciones que sin ser centrales son vitales en el proceso son: Formación cristalería, envases y vidrio plano (…). A su vez otras secciones como decoración y espejos (…). (…) Otro grupo de secciones que podríamos caracterizar como de segundo orden, tales como la mina, la planta de arena, materias primas y alfarería (…). (…) Las secciones de mantenimiento.

Reparación moldaduras y talleres generales. (…) Finalmente secciones terminales, como selección, reselección y empaques (…). (…)

3. EL PROCESO PRODUCTIVO Y LAS CARGAS -En áreas centrales el nivel de tecnificación permite que se responda a las necesidades expectativas de la producción, lo que impone al trabajo de los obreros características especiales con grupos de CARGAS PSÍQUICAS resultado de la forma de organización y división del trabajo con horas extras constantes, trabajo los dominicales, horarios nocturnos, trabajo monótono, sometidos a los ritmos de las maquinas.

A pesar de esta tecnificación, en estas áreas existe también un ambiente laboral con un microclima dañino (altas temperaturas, humedad y ruido), ambiente contaminado de vapores humos emanados de la materia prima en fundición. -En las que hemos denominado secciones de segundo orden, encontramos dos grupos de cargas predominantes: las QUÍMICAS por las condiciones del ambiente y la manipulación directa de materia prima sin los debidos mecanismos de control.

Y las ERGONÓMICAS en mina y planta de arena y materias primas, que condicionan una sobrecarga física. -En las secciones de mantenimiento, reparación molduras y talleres generales sobresalen las ERGONÓMICAS junto con las FÍSICAS y las QUÍMICAS dado que los trabajadores se desplazan a varias secciones exponiéndolos a los riesgos propios de cada Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 32 uno. Son los mas propensos a los accidentes de trabajo por problemas de factores de seguridad. -Finalmente las secciones terminales como selección, empaque, control de calidad, predomina el riesgo ergonómico.

Aquí valga la pena señalar que a pesar de que el proceso productivo así no lo determina, el área de selección tiene un medio ambiente altamente contaminado, debido a la distribución física de las instalaciones, lo que hace que haya presencia de gran cantidad de polvos, vapores, ruido que con adecuadas medidas de aislamiento podrían ser eliminadas.

TOXICIDAD DE LAS MATERIAS PRIMAS UTILIZADAS a. SILICE: en contacto directo y constante con los trabajadores de mina y planta de arena y materias prima (…). b. CARBON: (…) esta en contacto con los trabajadores de materias primas, planta térmica, hornos, formación y reparación de molduras. c. ASBESTO:(…) el número de trabajadores en contacto directo es pequeño (los de alfarería) (…). d. BENCENO: utilizado como preparado menor en la fabricación de espejos (…). e. CLORURO DE VINILO: compuesto de las mezclas usadas en decoración (…). f. PLOMO: (…) usado en el área de espejos (…). g. CADMIO: Utilizado como preparador menor en espejos (…). h. NIQUEL: Utilizado en molduras (…). i. ACEITE: Utilizado en molduras (…). j. RX ULTRAVIOLETA: Se utilizan en decoración (…). k. NITRATO DE PLATA: Como componente principal en la fabricación de espejos (…). l. CROMO: utilizado en espejos a altas temperaturas. m. BERILIO: utilizado como componente menor en materias primas (…). n. AMINAS AROMÁTICAS.

Utilizado en espejos (…). (…) Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 33 CONCLUSIONES (…) 4. Sobresalen los riesgos ocasionados por el empleo de materias primas altamente peligrosas, en un ambiente laboral que no ha sido diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a dichas sustancias en los diferentes momentos de procesamientos. 5. sobre el grupo de trabajadores estudiado se evidencia la existencia de múltiples molestias y enfermedades que corresponden al panorama laboral descrito (…).

Frente a lo anterior, resulta pertinente recordar que conforme a la historia ocupacional del actor, este desempeño dos cargos durante la relación laboral que sostuvo con la Cristalería Peldar S.A., esto es, en «Labores Varias» desarrollado entre el 31 de mayo y el 27 de septiembre de 1977, el que se adelantaba en cualquier área de la empresa; y específicamente en el «área de Decoración de Envases»; y el de «Selector Varios» desde el 28 de septiembre de 1977 hasta el 12 agosto de 2008; el que habitualmente se ejecutaba: « En el área de Selección Envases».

Bajo al anterior contexto, resulta relevante resaltar: 1. Que el informe fue elaborado entre septiembre de 1991 y abril de 1992, por lo que lo evidenciado corresponde a los hallazgos que para ese interregno temporal se obtuvieron dentro de las secciones que se analizaron de la Sociedad Cristalería Peldar. 2. Que el demandante, solo desarrolló sus labores en «cualquier área de la empresa», entre el 31 de mayo y el 27 de septiembre de 1977, por lo que si en gracia de discusión se Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 34 aceptara lo señalado en el medio probatorio bajo análisis, solo podría afirmarse que en ese periodo puedo estar expuesto a todos los riesgos que allí se mencionan, pues en cuanto el resto de tiempo que estuvo vinculado a la Compañía, y que ocupó el cargo de «Selector Varios» en el «área de Selección Envases», no puede afirmarse lo mismo, ya que la investigación solo hace una referencia tangencial a dicha locación y no se menciona dentro de los lugares de la empresa que están expuestos a las materias primas fuentes de las sustancias comprobadamente cancerígenas; de manera que de allí tampoco podía deducir el Tribunal que «prácticamente durante todo el periodo que el trabajador prestó sus servicios estuvo expuesto a esas partículas ». 2.

Estudio efectuado por el "Instituto de Higiene Ambiente y Salud LTDA", sobre "POLVO, RUIDO y TEMPERATURAS", en septiembre de 1992, obrante a folios 143 a 167 del cuaderno principal. En lo que al cargo interesa, se tiene que como fecha de elaboración septiembre de 1992, y en cuanto al estudio de polvo adelantado se concluyó: A.-Todo el personal que labora en planta Térmica, molinos Materias Primas y Planta de Arena, está expuesto a concentraciones de Polvos Silíceos (ver tabla No 3).

Sin embargo la exposición real diaria no es de 8 horas, esto se reduce significativamente en algunos casos a menos de la mitad de la jornada (…). B.-Dado el alto contenido de Sílice libre (ver anexo de análisis de Sílice) (Si02) de los materiales que se manejan en los procesos de materias primas, trituración de caliza, planta de arena, alimentación de hornos, existe el riesgo de que el personal que labora en estos sitios pueda contraer una silicosis de tipo Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 35 profesional.

C.-La protección respiratoria que algunos operadores utilizan, aunque ayuda a reducir la exposición, dadas las circunstancias es insuficiente y en consecuencia se requiere un control en la fuente de generación del polvo. D.-La generación de altas concentraciones de polvo se deben principalmente a los múltiples escapes en elevadores, ductos bandas transportadoras en el área de materias primas, molinos y planta de arena.

Otra causa importante de generación de polvo es la caída libre material desde bandas transportadoras a los sitios de almacenamiento. E.-En el área de hornos, aun cuando la concentración sobrepasa el límite permisible, el tiempo de exposición de los operarios es muy bajo. F.-En molduras, la concentración de polvo de níquel es alta durante la aplicación de la soldadura, sin embargo, desde el punto de vista de la exposición promedia ocupacional, ésta no llega a cubrir la mitad de la jornada diaria.

De todas maneras, esta operación debe hacerse en cabina extractora y el operario debe usar respirador. Frente al presente estudio, resulta igualmente predicable lo que se advirtió en relación a la fecha de elaboración de la investigación «MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CANCER EN PARTICULAR" », resaltando además, que en el presente análisis no se hace referencia alguna de manera particular y especifica al « área de Selección Envases», lugar donde conforme a lo acreditado en el plenario, fue donde el promotor del proceso desarrolló sus labores casi todo el tiempo en que estuvo vinculado a la Cristalería Peldar S.A., por lo que del presente medio probatorio, tampoco resultaba dable que el Tribunal infiriera que « prácticamente durante todo el periodo que el trabajador prestó sus servicios estuvo expuesto a esas partículas ».

Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 36 3. Estudio ambiental realizado por SURATEP, obrante en los folios 168 a 182, del cuaderno principal. Con fecha diciembre de 1996, En la referida investigación, se indicó que su objetivo era.: - Cuantificar las concentraciones de material particulado en las diferentes áreas de la plata de Cristalería Peldar Zipaquirá. - Comparar los resultados obtenidos con los Valores Límites Permisibles (TLV's) 1995 - 1996, que son aceptados en nuestro país mediante la resolución 2400 de 1979.

Estos TLV 's dependen de la existencia o no de más del 1% de sílice libre tipo cuarzo en el material que se trabaja en. cada sección. - Determinar la existencia o no de riesgo para la salud de los trabajadores que laboran en las secciones evaluadas. - Presentar algunas acciones de mejoramiento que contribuyan a que la empresa controle este factor de riesgo.

(Negrilla fuera de texto) - Como áreas seleccionadas para realizar las evaluaciones, se indicaron «MATERIAS PRIMAS, ALFARERÍA, MOLDURAS Y ENVSE MOLDURAS Y CRISTALERÍA PLANTA DE ARENA y PLANTA TÉRMICA». De lo anterior, fácilmente se desprende, que las áreas o secciones de la empresa que fueron evaluadas por Suratep, no se encuentran incluidas en las que el trabajador desempeñó los diferentes cargos que ejerció -Decoración de envases y selección de envases-; pero además, al igual que las otras investigaciones aquí analizadas, se tiene que su elaboración se efectuó en diciembre de 1996, data para la cual, el promotor del proceso desempeñaba el cargo de Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 37 Selector Varios, en el área de Selección Envases, que como ya se dijo, no esta incluida dentro de las revisadas por dicha ARL; de manera que el Tribunal no podía sostener válidamente que los hallazgos o conclusiones que allí se sostuvieron, respecto de las áreas expuestas a sustancias contaminantes y perjudiciales para la salud de los trabajadores, cobijaban al demandante, como lo infirió al señalar que: En apoyo de lo anterior, las conclusiones de la ARP Suratep, son contundentes pues dieron cuenta de que por ejemplo en la sección de labores varias era una de las secciones con mayor concentración de material particulado de suerte que las funciones realizadas por más de 30 años, en las que el polvo de sílice y asbesto estuvo presente en las instalaciones de la empresa, que aunque en algunas secciones de la empresa los limites de material particulado era permisible los trabajadores continuaban en riesgo para su salud debido a la exposición por lo que los informes respectivos hicieron las recomendaciones para mantener en control y vigilancia ese aspecto de los operarios. 4.

Diagnóstico de calificación para pérdida de capacidad laboral en el caso del trabajador "JOSÉ MIGUEL QUIROGA LARROTA". Obrante de folio 239 a 267. Lo que se desprende de tal elemento de juicio, es la situación de salud que frente al caso particular y concreto encontró la Junta Regional, no pudiéndose hacer extensiva al demandante, como en efecto lo hizo el Tribunal cuando sostuvo: (…) para la Sala, la documental aportada por el actor que obra en los folios 239 a 267 del expediente constituye un indicio claro de las consecuencias que puede llegar a tener la exposición de los materiales utilizados para la fabricación del vidrio incluso para aquellos trabajadores que realizaron actividades de oficios varios, limpieza y control de calidad como los aquí desempeñados por el accionante en la empresa Peldar, pues véase como las Juntas de Calificación de Invalidez, al calificar la pérdida de capacidad Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 38 laboral de los operarios, quienes desempeñaban su actividad por más de 20 años, han llegado a padecer afectaciones de tipo canceroso, sobre todo que afectan el sistema respiratorio en donde los galenos al emitir su concepto respectivo informan que los trabajadores al estar en contacto con materiales tales como el asbesto constituye un factor de riesgo para el desarrollo del cáncer, siendo por ende tal enfermedad de origen profesional.

Sobre la tesis antes expuesta, además no sobra recordar que esta Sala de la Corte ha sostenido, que «el solo hecho de que una empresa este calificada con riesgo nivel IV o V, no conduce indefectiblemente a concluir que ello cobija a todos y cada uno de los empleados que en ella laboren» (CSJ SL3750-2020), pues una cosa son las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales hoy Laborales, y otra es que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo, y que constituye el fundamento para acceder a la pensión especial de vejez, consagrada en los artículos 15 del Acuerdo del 049 de 1990, 1 y 2 del Decreto 1281 de 1994.

Así también, lo señaló esta Sala en las sentencias CSJ SL925-2018 y CSJ SL14027-2016, en donde se rememoraron las CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, puntualizándose: No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes.

En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud, como puede ser el caso de quienes desempeñan cargos administrativos u oficios que Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 39 no tengan verdaderamente exposición a sustancias para el caso cancerígenas.

(Negrillas y subrayado fuera de texto). Sobre el tema es pertinente traer a colación, lo adoctrinado por la Sala en sentencia de la CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, 3 dic. de igual año, rad. 42494, proferidas en procesos análogos seguidos contra las mismas demandadas, en los cuales también se solicitaba la pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, y donde se precisó que en estos casos era indispensable demostrar que el trabajador demandante estaba realmente expuesto a tales sustancias, por virtud de las tareas u oficios que éste desempeña, lo cual resulta predicable a la luz del Acuerdo 049 de 1990 art. 15 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en este asunto por razón de la transición de que trata el Decreto 1281 de 1994 art.8º.

Se transcriben tales directrices por lo importante del tema, y al respecto en esa oportunidad se puntualizó: Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.

Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: “La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 40 que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.

(Subrayado fuera de texto original) Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.

Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Ahora resulta necesario resaltar que, la Sala no desconoce que, excepcionalmente debido al tipo de funciones que desarrolla el trabajador en la ejecución de su contrato de trabajo y como consecuencia de las actividades desplegadas por la empresa, es posible que aquel sin pertenecer la(s) área(s) expuestas a sustancias contaminantes y perjudiciales para la salud se vea expuesto a las mismas, pero tal circunstancias conforme a lo antes transcrito debe ser demostrada por el empleado a efectos de que puede pretender el beneficio pensional aquí deprecado, situación que en el caso bajo estudio no aconteció. Así las cosas, la Sala encuentra acreditados los yerros fácticos que la parte recurrente le endilgo al Tribunal, pues de ninguno de los medios probatorios que sirvieron de base para que aquel juzgador arribara a su decisión, analizados de manera individual y de forma conjunta, no es posible inferir que el trabajador estuvo expuesto realmente a sustancias comprobadamente cancerígenas por razón de las Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 41 tareas que desempeñaba o que las labores por el ejecutadas, hayan sido las catalogadas como actividades de alto riesgo, de conformidad con el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el 1281 de 1994, como lo determinó al sostener que « para la Sala está claro que con los estudios realizados por el propio Instituto de los Seguros Sociales, la entonces administradora de riesgos profesionales Suratep y el Instituto de Higiene, que aportó el demandante al informativo se acreditó que en las diversas secciones de producción de la Cristalería Peldar, prácticamente durante todo el periodo que el trabajador prestó sus servicios estuvo expuesto a esas partículas, por las diferentes deficiencias en los métodos de prevención de riesgos», por lo que el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia impugnada.

Sin costas en el recurso extraordinario ante su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede casacional para revocar la sentencia dictada por el Juzgado Tercero (3º) Laboral del Circuito de Bogotá, el veintisiete (27) de septiembre de dos mil trece (2013), y en su lugar, absolver a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones de todo lo pretendido en su contra Las costas en las instancias estarán a cargo del demandante.

Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 42 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014), en el proceso que ÁLVARO DE JESÚS SOLER TORRES le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

En sede de instancia, se REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Tercero (3º) Laboral del Circuito de Bogotá, el veintisiete (27) de septiembre de dos mil trece (2013), y en su lugar, SE ABSUELVE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de las pretensiones invocadas en su contra por ÁLVARO DE JESÚS SOLER TORRES. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 43 Presidente de la Sala Radicación n.° 70507 SCLAJPT-10 V.00 44 ACLARACIÓN DE VOTO Recurrente: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Opositor: Álvaro de Jesús Soler Torres Radicación: 70507 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Aunque estoy de acuerdo con la decisión, disiento del razonamiento según el cual los documentos provenientes de terceros no son prueba calificada en casación. En anteriores oportunidades, como por ejemplo en la aclaración de voto a la sentencia CSJ SL802-2021 he explicado que una cosa es el documento emanado de tercero y otra la prueba testimonial vertida en un documento o, para que quede más claro, en un papel.

En el primer caso, estamos frente a una prueba calificada en casación, en tanto que el documento, independientemente de si proviene de una de las partes o de un sujeto extraño al proceso, no pierde su esencia de tal cuando en él se consigna una situación de hecho, o se deja una constancia o representa objetivamente algo. Precisamente, este carácter objetivo del hecho que representa, hace que, a diferencia del testimonio, el documento declarativo pueda referirse al pasado, presente y futuro.

Radicación n.° 70507 2 En cambio, el testimonio es la declaración que rinde una persona que no tiene la condición de parte en el proceso y que se supone sabe o tiene algún conocimiento de aspectos relevantes del caso, bien sea por haberlos presenciado u oído. Mediante su relato, el testigo, bajo la gravedad de juramento y ante la autoridad judicial, aporta la información que tiene sobre los hechos que interesan al proceso, debiendo precisar «la razón de la ciencia de su dicho» y las «las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento» (art. 221 CGP).

De acuerdo con lo anterior, el testimonio, a diferencia del documento de tercero, viene impregnado de una alta dosis de subjetivismo, pues quien declara intenta reconstruir un hecho del pasado a través de su memoria, que de suya es transitoria y perecedera con el tiempo. La jurisprudencia de la Sala Civil, evocando la doctrina probatoria del tratadista Francesco Carnelutti, en sentencia CSJ SC, 19 nov. 2001, rad. 6406, reiterada en CSJ SC16929-2015, explicó en torno a las distinciones de la prueba testimonial y documental lo siguiente: Recuerda la Sala que la recepción de testimonios por fuera del marco de un proceso, está sujeta a ciertas formalidades que dependen de la finalidad que se persiga con ellos.

Así, cuando no tengan un propósito judicial, sólo podrán rendirse ante Notarios o Alcaldes, siendo suficiente para su recepción que el interesado presente la solicitud con sujeción a las formalidades legales, como quiera que, no existiendo litigio, no hay parte contraria que deba convocarse para garantizar su derecho de defensa (art. 299 C.P.C.).

Pero si la declaración del tercero tiene fines judiciales, sus requisitos – y aún, su procedencia- son más exigentes y restrictivos, toda vez que, en línea de principio, deberán recibirse previa citación de la parte contraria y “únicamente a personas que estén gravemente enfermas” (art. 298 C.P.C.). La única excepción a estos condicionamientos se contempla en el señalado artículo 299, que autoriza recepcionar testimonios con fines judiciales ante Notarios y Alcaldes, sin citación de la parte contraria, cuando estén “destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y sólo tendrán valor para dicho fin”, lo que se justifica Radicación n.° 70507 3 plenamente en razón de la naturaleza de esa probanza, como medio probatorio no contradicho.

Ello explica que el Código de Procedimiento Civil, aún antes de la reforma que introdujo el Decreto 2282 de 1989, estableciera que la apreciación en un proceso de ese tipo de declaraciones, esto es, de las que se recibieron con fines judiciales, requiere de su ratificación, como mecanismo indispensable para garantizar, de una parte, el pleno ejercicio del derecho de contradicción, y de la otra, la inmediación del Juez del conocimiento en el recaudo del medio de prueba.

De allí que el artículo 229 de dicho estatuto, precise que “Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:…2o. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299”, caso en el cual “se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción de testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”, e igualmente que podrá prescindirse de ella cuando las partes de consuno lo soliciten, y “el juez no la considere necesaria”.

Ahora bien, la circunstancia de que esas declaraciones se consignen en un escrito, ello es importante, no transforma el testimonio en prueba documental, en orden a excluirlo de la exigencia de la ratificación, diligencia ésta que, tratándose de documentos declarativos emanados de terceros, sólo es necesaria cuando la parte contraria lo solicite (nral. 2º, art. 22, Decreto 2651/91, hoy nral. 2º art. 10º Ley 446/98).

Al fin y al cabo, no puede confundirse el documento como continente, que es una cosa, con las manifestaciones vertidas en él, más precisamente, con el acto documentado, en este caso el testimonio. Esa transmutación –es cierto- no puede ocurrir, porque las disposiciones probatorias, ab antique, han diferenciado esencial y diáfanamente los dos medios de prueba en comento –testimonio y documento-, de suyo, dueños de fisonomía propia y, por contera, de autogobierno y sustantividad, fijándole a cada uno la forma precisa para ser incorporados al plenario.

Sobre este particular, señala la doctrina especializada que, por el aspecto exterior, “el testimonio es un acto y el documento un objeto y, por tanto…el primero es un medio subjetivo y el segundo un medio objetivo de representación”, mientras que, desde la perspectiva de su formación, “la representación documental es inmediata… (y) permanente”, porque el factum que se documenta se refleja directamente en el documento, el cual tiene eficacia “para conservar por sí la huella del hecho representado independientemente de la memoria del hombre”, al paso que la representación testimonial “es mediata… (y) transeúnte”, en cuanto “la individualidad del hecho a representar…se fija inmediatamente en la memoria de un hombre y sólo a través de ésta se reproduce en la representación”, lo que explica que la declaración testifical se limite “a una reconstrucción del hecho representado con elementos puramente subjetivos”1, diferencias éstas a las que se agrega, que “El documento puede referirse a hechos pasados, presentes o futuros; en cambio el testimonio hace referencia, siempre, a hechos pasados”; aquel puede ser “exigencia para la existencia de un acto…, mientras que el testimonio no lo es, en ningún 1 Francesco Carnelutti.

La Prueba Civil. Buenos Aires. Arayú. Págs. 118 a 120. Radicación n.° 70507 4 caso”2; el primero puede provenir de las partes o de un tercero, mientras que el segundo, stricto sensu, sólo puede emanar de éste, todo lo cual justifica que para la apreciación de un testimonio, itérase, impregnado de una buena dosis de subjetivismo en la evocación de los hechos y caracterizado por la transitoriedad en la fijación de los mismos, el legislador haya previsto que su producción demande la presencia del Juez, para que, vox viva, el testigo exprese su relato.

Si ello es así, como en efecto lo es, mucho menos tiene lugar la aducida transformación de la naturaleza del medio probatorio en cuestión por gracia de la mera protocolización en escritura pública del escrito contentivo de unas pruebas testimoniales extraproceso, porque si esa protocolización no tiene la eficacia de darle al continente de las versiones testimoniales más fuerza o firmeza de la que realmente tiene (art. 57 Decreto 960 de 1970) -esto es, como demostración viva de esos testimonios extraproceso-, mucho menos puede convertirlos, en puridad, en medio de prueba documental, como si se tratara de un procedimiento o una fórmula, mutatis mutandis, de naturaleza alquimista, detonante de la supuesta metamorfosis.

De lo anterior se desprende, entonces, que las declaraciones extraproceso protocolizadas en escritura pública siguen preservando su naturaleza procesal de arquetípicos y genuinos testimonios, formulados, en este específico caso, en forma extraprocesal, por lo cual son objeto de la ineludible exigencia ex lege de la ratificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, ya transcrito.

Por tal razón, no resulta aplicable al sub lite el artículo 22 del Decreto 2651 de 1991, por manera que no se presentó el yerro de derecho endilgado por el recurrente, habida cuenta que el Tribunal aplicó correctamente el mandato inmerso en el artículo 229 de la citada codificación. En consecuencia, el documento de tercero difiere sustancialmente del testimonio escrito y de la declaración de los testigos expertos.

Además, puede darse el caso - muy común - que existan declaraciones escritas de terceros estrictamente documentales, por ejemplo, certificaciones de empleadores o de entidades de la seguridad social, constancias de entidades públicas, informes fiscales, entre muchos otros; como pueden existir otras que sean genuinos testimonios, verbigracia, declaraciones de trabajadores rendidas ante el empleador o al interior de un proceso disciplinario, o los relatos recaudados en una investigación administrativa. 2 Jairo Parra Quijano. Manual de Derecho Probatorio.

Ed. Lib. del Profesional. Bogotá. 1994. Págs. 287 y 288. Radicación n.° 70507 5 En los anteriores términos aclaro mi voto. Fecha ut supra. ACLARACIÓN DE VOTO Recurrente: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. Demandado: Álvaro de Jesús Soler Torres Radicación: 70507 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, tal como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, aunque estoy de acuerdo con la decisión, considero oportuno aclarar mi voto respectos a algunos temas que, de no hacerlo, pasarían desapercibidos.

Me refiero en concreto a: i) los documentos provenientes de terceros no son prueba calificada en casación, y ii) las consideraciones que emplea para explicar la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, su marco regulatorio y la carga que tienen las partes para acreditar tal premisa fáctica. i) Los documentos provenientes de terceros no son prueba calificada en casación La mayoría de la Corte considera que respecto a los estudios denominados «MATERIA PRIMA UTILIZADA EN Radicación n.° 70507 2 PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CANCER EN PARTICULAR», «POLVO, RUIDO y TEMPERATURAS», «Estudio ambiental realizado por SURATEP» y «el Diagnóstico de calificación para pérdida de capacidad laboral en el caso del trabajador "JOSÉ MIGUEL QUIROGA LARROTA"», corresponden a documentos que provienen de un tercero y por ello reciben el mismo tratamiento de la prueba testimonial, de modo que no resultan aptas en casación según el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

Sin embargo, a mi juicio el criterio de diferenciación para determinar si un documento es declarativo o no y, en tal medida, tiene o no el carácter de testimonio, debe ser material y no meramente formal. En efecto, no es válido decir que no son calificados por el simple hecho de provenir de un tercero. Lo anterior, porque si el documento deja constancia de una situación fáctica y con esto representa objetivamente un hecho ocurrido, como sucede por ejemplo cuando la historia clínica determina la fecha de valoración médica de una persona y su diagnóstico, en este caso sí resultaría apropiado su estudio.

Nótese que en esas condiciones la probanza está desligada de una descripción subjetiva que se ata a los recuerdos o a la construcción histórica de un hecho a partir de la memoria, que son los rasgos característicos de la prueba testimonial y lo que la hace inadmisible en sede de casación. Además, recuérdese que el artículo citado no distingue que sea un documento de tercero o no, y en todo caso la procedencia del documento (de tercero o no) no le hace perder Radicación n.° 70507 3 su carácter documental, y menos aún cuando es aportado por las partes del litigio para demostrar los hechos que aducen como fundamento de sus pretensiones o excepciones.

Al respecto, es pertinente la sentencia CSJ SC, 19 nov. 2001, rad. 6406, reiterada en decisión CSJ SC16929-2015, que explicó las distinciones de la prueba testimonial y documental. Además, el criterio de la Sala no es uniforme, pues no lo aplica para todos los documentos que emanan de un tercero. En efecto, nótese que la Sala procede a analizar la historia ocupacional expedida por la Cristalería Peldar que, bajo la perspectiva hermenéutica que emplea, tampoco sería idónea en casación por provenir de un tercero ajeno a la litis.

En todo caso, debo señalar que en mi opinión todos los anteriores documentos de terceros podían ser objeto de estudio por la Sala, dado que consignaban información objetiva y científica que está desligada de las particularidades propias de una declaración supeditada a la memoria y de ahí que, precisamente, no sean meramente declarativas. ii) La exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, su marco regulatorio y carga de la prueba La Sala centra su decisión en que el demandante no acreditó haber estado expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas en la densidad de semanas Radicación n.° 70507 4 que la normativa vigente para el momento en que se ejecutó el contrato de trabajo exige para el reconocimiento de pensiones especiales por tareas de alto riesgo, ni que las actividades que desplegó fueran catalogadas como tal, de conformidad con el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el 1281 de 1994.

Para ello, analizó la referida historia ocupacional (f.º 81 y 82) y el Estudio Ambiental efectuado por el Instituto de Seguros Sociales en la empresa accionada (f.º 139 a 142), de las que concluyó que no era posible inferir aquella premisa normativa y luego abordó el estudio de los medios de convicción que estimó inidóneos, atrás referidos, y en apoyo reiteró el criterio expuesto en la decisión CSJ SL3750-2020.

Si bien comparto la conclusión final del fallo, a mi juicio en el abordaje jurídico la Sala debió indicar que la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas como una tarea de alto riesgo en el sistema general de pensiones fue reiterado en los Decretos 1281 de 1994, 2090 de 2003 y más recientemente en el Decreto 2655 de 2014. Asimismo, que en torno a la definición del concepto de sustancia comprobadamente cancerígena y la exposición a dichos agentes, la Ley 55 de 1993 aprobó el Convenio 170 y la Recomendación número 177 sobre la Seguridad en la Utilización de los Productos Químicos en el Trabajo de la OIT.

Ello porque en los artículos 6, 10 y 12 de dicho convenio se estableció la obligación de los empleadores de realizar una clasificación y evaluación de la peligrosidad de los productos químicos utilizados, y la Recomendación 177 especificó que Radicación n.° 70507 5 en las tareas de clasificación debían determinarse los efectos cancerígenos de las mismas.

Posteriormente mediante el artículo 13 de la Resolución 2346 de 2007 se indicó que la definición de sustancias comprobadamente cancerígenas debe tener en cuenta los criterios establecidos por la International Agency for Research on Cancer (IARC por sus siglas en inglés). Y por último, de forma más reciente en el parágrafo 2 del Decreto 1443 de 2014 y el artículo 17 del Decreto 1496 de 2018 se profundizó en esta obligación al indicar que en la identificación de peligros y valoración de riesgos, aquellos en los cuales se «involucren agentes potencialmente cancerígenos, deberán ser considerados como prioritarios, independiente de su dosis y nivel de exposición» y de igual forma que tal como lo establecen los instrumentos internacionales ratificados por Colombia, es obligación del empleador garantizar que «se cumpla lo referente a la identificación de productos químicos, evaluación de la exposición, controles operativos y capacitación a los trabajadores».

Lo anterior es importante en la medida en que teniendo claridad sobre los parámetros que deben acreditarse en el marco de este tipo de litigios, ello incide de forma relevante en las cargas probatorias que tienen las partes. Así, debo recordar que la jurisprudencia de la Sala ha adoctrinado que el principio de la carga dinámica de la prueba es aplicable a asuntos laborales y de la seguridad social (CSJ SL1004-2020 Radicación n.° 70507 6 y SL11325-2016), ello desde luego sin desconocer los deberes probatorios que en el comienzo tiene el demandante.

En este caso, por lo menos este debe enunciar o delimitar los hechos que dan lugar a la pretensión que invoca y acreditar que estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, esto es que existía el agente de riesgo o el factor de riesgo en los centros de trabajo pertinentes, para trasladarle la prueba a la accionada a fin que demuestre, por ejemplo, los controles por los que el trabajador no estaba expuesto al citado agente o factor de riesgo.

En efecto, no puede olvidarse que inicialmente el ISS y posteriormente el empleador cuentan con toda una serie de obligaciones en torno a la identificación y evaluación de la existencia de dichos agentes, de ahí que probada razonablemente la existencia del agente de riesgo, el ISS por una parte o el empleador por otra -conforme el momento histórico controvertido y según se edifique la cuerda procesal- son quienes están en mejores condiciones de producir la prueba, debido a las obligaciones legales que le asisten y que le permiten rebatir o desvirtuar de manera contundente la exposición a dichas sustancias.

Obligaciones que conforme al parágrafo 1 del artículo 15 del Decreto 758 de 1990 estaban en cabeza del ISS mediante sus dependencias de medicina laboral, de ahí que siendo su deber calificar las actividades desarrolladas por sus empresas afiliadas, previa investigación sobre su habitualidad, equipos usados y la intensidad de la exposición, conduce a que esta entidad deba contribuir a Radicación n.° 70507 7 subsanar las dificultades probatorias que entraña la definición de la existencia de exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

Un raciocinio distinto lleva a que el empleado se vea en una imposibilidad absoluta en términos probatorios, en la medida que no sólo debe acreditar la existencia del factor de riesgo en los centros de trabajo, sino técnicamente la exposición al mismo en cada momento histórico puntual, para lo cual requeriría haber realizado valoraciones técnicas en tales momentos con miras a lograr probar en un proceso judicial futuro que efectivamente se encontraba expuesto a una sustancia comprobadamente cancerígena, carga que no le es atribuible pues en el marco del ordenamiento jurídico los obligados a realizar dicha tarea de clasificación y evaluación fueron inicialmente el ISS y posteriormente el empleador, deber que se extiende durante toda la vigencia de la relación de trabajo.

Dejo así planteado mi aclaración de voto. Fecha ut supra. Magistrado