CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48946 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL714-2018 Radicación n.° 48946 Acta 09 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 25 de agosto de 2010, complementada el 15 de septiembre de ese mismo año, en el proceso que instauró MARÍA AZUCENA NARANJO CÉSPEDES, en nombre propio, y en representación de sus hijos menores, JUAN DAVID y JUAN PABLO PARRA NARANJO, contra la recurrente y la señora NORA LONDOÑO BONILLA, llamada como litisconsorte.

I.

ANTECEDENTES MARÍA AZUCENA NARANJO CÉSPEDES, en nombre propio y en representación de sus hijos menores, llamó a proceso a Protección S.A., con el fin de que fuera condenada al pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de Jesús Orlando Parra Parra, cónyuge y padre respectivamente, a partir del 6 de abril de 2005, con derecho a acrecimiento por disminución de beneficiarios o extinción del derecho en favor de ellos.

Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó la demandante sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio católico con el causante el 24 de diciembre de 1989; que en dicha unión procrearon tres hijos, de los cuales dos de ellos son menores de edad: Juan David y Juan Pablo Parra Naranjo; que a la muerte de su esposo ocurrida el 5 de abril de 2005, eran dependientes económicos de él y que convivieron hasta el día del deceso.

Añadió que su cónyuge al momento de la muerte, 5 de abril de 2005, se encontraba afiliado y aportando al sistema; que en su vida laboral cotizó un total de 774 semanas, de las cuales 412,57 corresponden a aportes hechos antes del 1.º de abril de 1994; que los últimos empleadores del causante fueron Fibratolima S. A., por espacio de 7 años y medio, y Nora Londoño Bonilla, con quien estuvo vinculado por un lapso de dos meses.

Expuso que solicitó a Protección la pensión de sobrevivientes el 7 de diciembre de 2005, prestación que le fue negada por no haber cumplido las exigencias del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ya que solo se acreditaron 47,43 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha del fallecimiento del afiliado, cuando en realidad cotizó 55,43 semanas en dicho periodo y, además, cumplió el requisito de fidelidad al sistema, pues acumuló 774 semanas de contribuciones en toda su vida laboral, equivalente al 63.97% de fidelidad.

Finalmente, señaló que en el evento de no cumplirse los requisitos previstos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debe tenerse en cuenta que el causante cotizó 300 semanas en cualquier época, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, razón por la cual, debe ser aplicado al sub lite el principio de la condición más beneficiosa.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada Protección se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió el número de semanas cotizadas por el señor Parra Parra, 744, la calidad de cónyuge e hijos del causante, la solicitud de reclamación del derecho pensional y la negativa de la AFP al reconocimiento de la prestación. Frente a los demás, dijo no eran ciertos o que no le constaban.

Aclaró que la fecha de defunción del señor Parra Parra fue el 5 de abril de 2005; que al momento de diligenciar el formulario de investigación de la causa del fallecimiento, la demandante afirmó que cuando murió llevaba dos años desempleado; que sin embargo, con posterioridad al fallecimiento del afiliado, la señora Nora Londoño Bonilla -empleadora del causante-, reportó novedad de ingreso -7 de abril de 2005- y de retiro, cancelando tardíamente los aportes correspondientes a los meses de enero y febrero de 2005, los cuales fueron devueltos por el Fondo, al haber sido pagados con posterioridad al siniestro.

En su defensa adujo que no se estructuró el derecho reclamado, dado que el afiliado no logró cotizar 50 semanas dentro de los tres años anteriores al momento de su muerte, exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues sólo completó en dicho lapso 47,43; que la prestación debe estar a cargo de la señora Nora Londoño Bonilla por haber incumplido la obligación legal del pago de los aportes de los meses de enero y febrero de 2005, ya que dicha situación excluye de la cobertura de los seguros previsionales contratados a favor del afiliado, donde necesariamente para que los riesgos –invalidez o muerte- sean cubiertos se debe efectuar el pago de la prima, pues después de ocurrido el siniestro este pago no tiene ninguna aplicación. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción (fols. 84 a 100).

Por su parte, Nora Londoño Bonilla, quien fue llamada como litisconsorte (fols. 5 a 10 del cuaderno n.º 2 del tribunal), respondió el libelo por intermedio del abogado designado por el Juzgado en virtud del amparo de pobreza concedido, quien señaló que se acogería integralmente a las pretensiones, siempre que los hechos resultaran probados.

Respecto a la situación fáctica, aceptó el fallecimiento del señor Parra Parra, la afiliación de éste al Instituto de Seguros Sociales y a Protección S. A., la calidad de cónyuge de la demandante, así como la de hijos del causante, la solicitud del derecho pensional, la negativa de Protección S. A. al reconocimiento de la prestación y los periodos de cotización realizados por el causante entre el 6 de abril de 2002 y el 5 de abril de 2005.

Respecto a los demás dijo que debían probarse. No propuso excepciones (fols. 211 y 212). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 22 de enero de 2010, concedió la prestación a partir del 6 de abril de 2005, en cuantía de $381.500, así: a favor de María Azucena Naranjo Céspedes, como cónyuge sobreviviente en un 50%; y de Juan David y Juan Pablo Parra Naranjo en un 25% para cada uno de ellos, hasta cuando cumplan 18 años de edad, y entre los 18 y 25 años de edad mientras demuestren adelantar estudios; dispuso que en caso contrario la pensión acrecerá en favor de la cónyuge supérstite.

Absolvió a la demandada Nora Londoño Bonilla de todas las pretensiones de la demanda e impuso costas a la Administradora de pensiones (fols. 344 a 351). El A quo, luego de acreditar: i) la calidad de beneficiarios de los demandantes; ii) la fecha de fallecimiento del señor Jesús Orlando Parra Parra, el 5 de abril de 2005; iii) la calidad de afiliado al sistema de seguridad social; iv) que cotizó en toda su vida laboral 744 semanas y 47.43 dentro de los tres años anteriores al fallecimiento; v) que Nora Londoño Bonilla fue empleadora del causante y que realizó el pago de los aportes correspondientes a los periodos de enero y febrero de 2005 de manera extemporánea, centró la controversia en determinar si el afiliado contaba con las 50 semanas de cotización exigidas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Con fundamento en los anteriores supuestos fácticos, afirmó que la Administradora no debió negar la prestación solicitada, toda vez que no efectuó trámite alguno para el recaudo de las cotizaciones correspondientes a los meses de enero y febrero de 2005, a cargo de la empleadora Nora Londoño Bonilla, las cuales fueron canceladas por su propia iniciativa y recibidas por Protección S. A., el 11 de abril de 2005, con posterioridad al fallecimiento del afiliado, circunstancia que solo alegó como justa causa para negar la pensión de sobrevivientes al momento de la solicitud, cuando debió abstenerse de recibirlos en su momento, si los consideró inválidos.

Además, adujo que no podía negar la prestación del grupo familiar que venía dependiendo económicamente del causante, por la incuria de la Administradora al no hacer efectivos los aportes adeudados, luego de haber cotizado el afiliado en toda su vida laboral 744 semanas. No obstante lo anterior, indicó que aun en el evento de que Protección S.A. tuviera la razón en sus apreciaciones denegatorias, lo cierto era que el afiliado al momento de su deceso contaba con más de 300 semanas cotizadas al sistema.

Con fundamento en el parágrafo 1.º del artículo 46 y el artículo 48 de la Ley 100 de 1993; y en el artículo 25 y el literal b) del artículo 6.º del Acuerdo 049 de 1990, concluyó que, En el evento de que hubiera justificación para que el Fondo demandado hubiera negado la pensión por la no acreditación de las 50 semanas de cotización durante los últimos tres años anteriores al deceso del afiliado, que no existe como quedó dicho, el solo hecho de haber acreditado 300 semanas de cotización en cualquier época, da lugar para que la (sic) demandante cumpla con el requisito exigido por el régimen de prima media para acceder a la prestación reclamada.

En tal sentido, existen fundamentos para acceder a las pretensiones de la demanda, dejando en claro que en ninguno de los dos eventos incumbe responsabilidad a NORA LONDOÑO BONILLA para que deba responder por pago de pensión, por el solo hecho de haber incurrido en mora en el pago de dos periodos de cotizaciones, pues la ley de seguridad social no contempla tal tipo de sanción por tal falencia. La anterior decisión fue impugnada por Protección S.A., al considerar que: i) no se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque el afiliado no alcanzó a cotizar las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su deceso, ya que en dicho periodo solo cotizó 47.43 semanas; ii) no cumplió con el requisito de fidelidad para con el sistema; iii) la Administradora no podía adelantar acciones de cobro respecto a Nora Londoño Bonilla, en razón a que nunca se había reportado como empleadora del causante; iv) el Acuerdo 049 de 1990 no es aplicable para pensiones del régimen de ahorro individual; v) no aplica al sub lite el principio de la condición más beneficiosa; vi) los beneficiarios sólo tienen derecho al pago de la devolución de saldos.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo del 25 de agosto de 2010, complementado el 15 de septiembre de ese mismo año, confirmó la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que la norma aplicable a la controversia para determinar la exigencia de número de cotizaciones para efectos de la pensión de sobrevivientes deprecada, era la vigente al momento de la muerte del afiliado ocurrida el 5 de abril de 2005, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que reclamaba el cumplimiento de 50 semanas de aportes por el asegurado, en los tres años anteriores a la muerte, o del número de semanas mínimo exigido en el régimen de prima media para la pensión de vejez.

Luego precisó que el asegurado al momento del deceso, es decir, 5 de abril de 2005, se encontraba afiliado a Protección S. A., por cuenta del empleador Fibratolima, pues del examen minucioso de la prueba documental que obra en el expediente, surge que el señor Parra Parra antes de su muerte no fue retirado o desvinculado del Sistema General de Pensiones, al no aparecer elemento de convicción que reporte la novedad correspondiente. «Por lo que legalmente se entiende que el fallecido hasta la fecha de su muerte y desde el 25 de agosto de 1994, fecha en la que aparece el registro de su incorporación, estaba afiliado a la administradora de pensiones Protección S.A.».

Añadió que el asegurado sólo registra 47,73 semanas de cotización en los tres últimos años anteriores al fallecimiento. La Administradora demandada aduce en la contestación del libelo que «el afiliado efectuó aportes sólo hasta el 2003 y que fue con posterioridad a su fallecimiento que la señora Nora Londoño Bonilla, reportó novedad de ingreso y canceló los periodos de enero y febrero de 2005 (Fls. 64 y 65 – respuesta a hecho 1º y 2º) ».

Aseveró que «La prueba documental que obra incorporada en el expediente, en particular el dossier que va del folio 177 al 196, refiere al respecto, que el actor efectivamente cotizó al sistema durante el periodo comprendido de abril de 2002 a abril de 2005, un total de 393 días cotizados, es decir, 56,14 semanas de afiliación, de las cuales 47,57 fueron efectuadas hasta marzo de 2003 y las restantes en el año 2005, el 7 de abril del referido año, es decir, 2 días después de acaecido el fallecimiento».

Reitera que no se acreditó diligenciamiento alguno por parte de Protección S. A., tendiente a establecer el impago de las cotizaciones después de marzo de 2003, ni la novedad de reporte o retiro del sistema pensional para esa época, como tampoco el trámite de desvinculación, desafiliación o retiro del trabajador fallecido para marzo de 2003 o en fecha posterior, para así poder predicar veracidad en las afirmaciones de la demandada.

Esto, en cuanto es responsabilidad única y exclusiva del empleador, el reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. La demandada trata de trasladar la responsabilidad del eventual incumplimiento en las cotizaciones a una eventual última empleadora que lo ingresa en abril de 2005, «en día posterior al fallecimiento del afiliado, desconociendo que antes de Nora Londoño, el fallecido se encontraba afiliado, como trabajador dependiente de Fibratolima S. A., respecto del cual no aparece registro o reporte de la novedad de retiro».

Después de citar los artículos 24 de la Ley 100 de 1993 y 2º del Decreto 2633 de 1994, expuso: En el sub lite, no obra en el expediente prueba alguna de las acciones tendientes a obtener dicho pago, a partir de la fecha en que este dejo de verificarse, es decir, en marzo de 2003, como tampoco acreditó la administradora de pensiones Protección S.A. que en esa fecha o para esa época de marzo de 2003 quien fungía como empleador del afiliado hubiere realizado el retiro de su trabajador del sistema por haber cesado en sus labores o funciones como trabajador de este, por lo que no admite conclusión distinta que desde marzo de 2003 y ante el no pago de las cotizaciones por el empleador del fallecido, Protección S.A. incumplió su deber constitucional y legal de requerir a este último para su pago y/o adelantar el trámite administrativo para su correspondiente desafiliación o desvinculación del Fondo.

Obsérvese que la administradora de pensiones Protección S.A. si efectivamente acreditó la novedad de ingreso y afiliación del fallecido en el sistema pensional el 25 de agosto de 1994 por parte del empleador Americana de Promociones Ltda., mientras no hizo lo propio respecto del empleador del fallecido para la época en que se presentó la suspensión de sus aportes de 2003, que lo fue Fibratolima S.A. en cuanto y en tanto para esta última calenda no aparece acreditado el retiro del mismo del sistema pensional, con lo cual incumplió sus deberes legales y administrativos, tendientes a verificar, requerir y cobrar, el impago de los aportes que solo echa de menos al momento de entrar a responder por una prestación que tiene su causa dos años después de la última cotización reportada, y que en estas condiciones se entiende que se siguió causando a favor del ahora fallecido.

Posteriormente se refirió el Colegiado a la sentencia de esta Sala CSJ SL, 2 feb. 2010, rad. 35012, y señaló: Así las cosas, la jurisprudencia ha considerado que en caso de mora en el pago de los aportes, por el incumplimiento del empleador, el riesgo debe ser asumido por la Administradora, en cuanto y en tanto esta haya incumplido los deberes legales, reglamentarios y administrativos internos a su cargo, por la garantía de la permanencia y consistencia en el disfrute del derecho constitucional y legal a la seguridad social.

Por último, no puede pasar por alto la Sala de Decisión que los aportes efectuados por la eventual última empleadora del fallecido, se realizaron el 7 de abril de 2005, dos días después del fallecimiento del cotizante, indicando la demandada en su contestación que fue con posterioridad a su muerte, que la vinculada a la presente litis, señora Nora Londoño, en su calidad de ultima empleadora, reportó novedad de ingreso y retiro cancelando aportes por dos períodos mensuales, teóricamente anteriores a la fecha del deceso (enero-febrero/2005), en contraste con lo manifestado por la cónyuge del fallecido y aquí demandante, dentro de la investigación de la causal del fallecimiento por la muerte de este, según la cual los hechos que dieron origen al fallecimiento de su difunto esposo fueron los problemas económicos que estaba atravesando porque llevaba 2 años sin empleo, y tenía deudas que le originaron el infarto", no le merecen al Tribunal ninguna credibilidad y por ende adolecen de la certeza necesaria y suficiente para tenerlos por ciertos, por lo que tales aportes no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la sumatoria de las cotizaciones requeridas.

No obstante lo anterior, la decisión no puede ser otra que la acceder a la prestación solicitada, por las consideraciones que se han dejado expuestas en los acápites anteriores, en particular, por la aplicación del nuevo referente jurisprudencial que interpreta el sentido y alcance de las normas protectoras de la seguridad social consagradas en la Ley 100 de 1993 y sus desarrollos posteriores.

En la sentencia complementaria estimó el Juzgador, que algunas afirmaciones de la decisión generaban confusión por lo que era necesario aclararla y asentó: Pues bien, resulta necesario aclarar la eventual contradicción que se presenta entre los dos párrafos trascritos, en cuanto y en tanto si bien como se anotó en el primero de ellos, la relación laboral a través de la cual se efectuaron los dos últimos períodos de cotización no le merece a la Sala credibilidad, no acontece lo mismo con respecto a los aportes correspondientes a dichos períodos de cotización los cuales si ingresaron de manera real y efectiva al sistema de seguridad social en pensiones a través de la administradora de pensiones demandada, quien sin reparo alguno y sin verificación previa de la existencia del vínculo laboral que le servía de soporte procedió a recibirlos conforme se demuestra con los documentos de folios 10 a 12 del expediente, que muestra y demuestra el estado de las cotizaciones del señor Parra Parra al sistema pensional en fecha 12 de enero de 2006, calenda no solo muy posterior al fallecimiento del causante, sino incluso posterior a la diligencia de declaración de la aquí demandante sobre las causas del fallecimiento de su cónyuge, que tiene por fecha 14 de junio de 2005 (folio 180), documentos estos, en particular el primero, que no merecieron reproche alguno por parte de la accionada, pues no fueron desconocidos ni tachados de falsos, conducta que permite a esta Sala de Decisión tenerlos por válidos.

En este contexto es que resulta de particular importancia para la toma de la decisión que se adoptó dentro del proceso, el referente jurisprudencial de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en cuanto y en tanto, medió el incumplimiento por parte de la aquí demandada del deber legal que le asiste del cobro de los aportes dejados de cancelar, desde cuando ella sostiene que hubo una suspensión de pagos a partir de marzo de 2003, así como la de verificar y actualizar la información y el registro, para hacer el control de la situación laboral del cotizante.

Ahora bien, acorde con lo acabado de aclarar, se concluye que el causante entre abril de 2002 y abril de 2005 cotizó y aportó para el sistema pensional, un total de 393 días efectivamente pagados, que corresponden a 56.14 semanas, las cuales son suficientes para cumplir con el requisito de cotizaciones exigidas para el derecho pensional que se reconoció. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario.

No hubo réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, absuelva a esa demandada de las pretensiones incoadas en su contra. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, así: CARGO ÚNICO A causa de los errores de hecho que se denunciarán más adelante, el fallo recurrido aplicó indebidamente los artículos 12, numeral 2°, de la Ley 797 de 2003, 24, 73 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 177 del Código de Procedimiento Civil y dejó de aplicar los artículos 2° del Decreto 2633 de 1994, 13, literal d), 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8° del Decreto 832 de 1996, 13 del Decreto 1161 de 1994, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 1609 del Código Civil, 174 del Código de Procedimiento Civil, que rige en los asuntos del trabajo en virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, y 60 y 61 de esta última codificación. Denuncia como errores de hecho, los siguientes: 1) No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo de Jesús Orlando Parra Parra con Fibratolima S. A. terminó el 3 de marzo de 2003 y que, por tanto, a partir de esa fecha cesó toda obligación de esa empresa a seguir haciendo aportes a la seguridad social por cuenta del mencionado señor Parra. 2) Dar por demostrado, sin que hubiera lugar a ello, que Protección ha debido ejercer una diligente tarea de cobranza de los hipotéticos aportes en mora correspondientes al señor Parra y a cargo de Fibratolima y que por esta razón él no reunió el número mínimo de semanas cotizadas para convertir a su cónyuge e hijos en acreedores legítimos de una pensión de sobrevivientes. 3) No dar por demostrado, estándolo, que al 5 de abril de 2005 Jesús Orlando Parra no había cotizado en Protección 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su defunción y, por ende, no cumplía con el requisito legal en vigor a esa fecha para que su esposa y sus hijos pudiesen acceder a una pensión de sobrevivientes. 4) No dar por demostrado, estándolo, que Protección no tenía forma alguna de conocer que Jesús Orlando Parra estaba trabajando para Nora Londoño Bonilla y, por consiguiente, era obvio que no podía adelantar una labor de cobranza de los aportes hipotéticamente adeudados por esa empleadora al sistema de seguridad social sin saber de la existencia de ese vínculo. 5) Dar por demostrado, sin estarlo, que Protección podía ser condenada a sufragar la pensión impetrada.

Indica que los anteriores errores de hecho los cometió el fallo recurrido como consecuencia de la apreciación equivocada o falta de estimación, de estas pruebas: Considera mal apreciadas: a) Formularios de autoliquidación de aportes (fs.195 y 196, c.1) b) Historia de aportes en Protección (fs.189 a 194, c.1) Como pruebas dejadas de apreciar, enlista: a) Respuesta dada por Fibratolima S.A. al oficio 1591 del 27 de noviembre de 2006 del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de lbagué (f.114, c.1). b) Testimonios de Nora Londoño Bonilla (fs.231 y 232, c.1) y Emperatriz Anaya Grimaldos (fs.232 y 233, c.1).

Aclara que, respecto a otras pruebas que el Tribunal advierte como estudiadas, el cargo no las reputa como malentendidas, pues o su intelección fue correcta o es inane para efectos del ataque. En el desarrollo de cargo expone que, según reiterada jurisprudencia, las normas rectoras de una pensión de sobrevivientes son aquellas que estuviesen vigentes en la fecha en la que aconteció el siniestro y que dé lugar al desencadenamiento de su contenido, que para el caso, dada la fecha del deceso del afiliado, 5 de abril de 2005, es el numeral 2.º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la muerte del afiliado; aclara que nada dice respecto a la previsión del literal a) del numeral 2.º de la norma referida, pues el afiliado cumplía con la fidelidad de cotizaciones allí exigida.

Luego de transcribir varios apartes de la sentencia cuestionada, señaló que al examinar la respuesta dada por Fibratolima S.A., al oficio 1591 del 27 de noviembre de 2006 del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué (f.114, c.1) se advierte que el contrato de trabajo del señor Parra con Fibratolima finalizó el 3 de marzo de 2003, y, en razón a ello, se evidencia que a partir de esa fecha ninguna obligación legal tenía dicha empresa de seguir cotizando por cuenta de su ex trabajador ni, por supuesto, la tenía Protección de cobrar unos aportes inexistentes, pues es innegable que por virtud de la ley el empleador estaba liberado de seguirlos haciendo una vez terminado el mencionado contrato.

Para corroborar su afirmación, copia los siguientes apartes de la mencionada respuesta, obrante a folio 114 del cuaderno n.º 1, así: El señor JESUS ORLANDO PARRA PARRA identificado con Cédula de ciudadanía No. 5.934.385 laboró en esta Empresa desde el día 18 de Septiembre de 1995 hasta el día 03 de Marzo de 2003, los aportes a pensiones se realizaron de la siguiente forma: Desde el Ingreso hasta Febrero del año 1999 cotizó en pensiones al ‘I.S.S’.

Desde marzo de 1999 hasta la fecha de retiro cotizó en pensiones "Protección". Por lo anterior, indica que el Tribunal erró al imponer a Protección una condena a sufragar la pensión impetrada con fundamento en el hecho de que la Administradora no se comportó con la diligencia requerida en materia de cobranza en relación con una hipotética mora empresarial, en la consignación de los aportes correspondientes al señor Parra Parra, siendo indiscutible que jamás hubo lugar a ejercer esa labor de recaudo en la medida en que nunca hubo aportes en mora por parte de Fibratolima, cuyo deber de cotizar se extinguió en forma simultánea con el vínculo de trabajo que la ataba al susodicho señor Parra que, como ya se probó, ocurrió el 3 de marzo de 2003.

Posteriormente, aborda el estudio del cumplimiento por parte del afiliado de las 50 semanas de cotización exigidas legalmente dentro de los tres años anteriores a su deceso, y, para ello, parte de la historia de aportes allegada a folios 192 a 194, del cuaderno 1, de la cual indica que entre el 5 de abril de 2002 y el 5 de abril de 2005, día de la muerte del causante, el señor Jesús Orlando Parra sólo cotizó el equivalente a 328 días, es decir, 46,86 semanas, así: 25 días del mes de abril de 2002, 30 días por cada uno de los meses de mayo a diciembre de 2002, 30 días por enero y por febrero de 2003 y tres días por marzo de 2003.

Advirtió que como en el reporte figuran dos veces los aportes de enero y febrero de 2003, únicamente debía tenerse en consideración 30 días por cada uno de esos lapsos, sin que, en consecuencia, el afiliado haya completado las 50 semanas de cotización exigidas en la ley al momento de su deceso, para que su esposa e hijos pudieran acceder a la prestación de sobrevivientes que reclamaron.

A continuación, señala que el juzgador de segundo grado no reconoció la vinculación laboral que existió entre el señor Parra Parra con la señora Nora Londoño, y, por consiguiente, concibió que como los presuntos aportes que debían realizarse a la seguridad social no tenían razón de ser dado que ‘tales aportes no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la sumatoria de las cotizaciones requeridas’ (f.25, sentencia del tribunal), entendimiento que acoge el cargo sin discusión alguna.

Sin embargo, señala que si fuera otro el sentido que quiso dar el fallador de segunda instancia, a su oscura redacción, estima conveniente advertir que a folios 195 y 196, del cuaderno 1, fueron incorporados dos formularios de autoliquidación de aportes, en los que figura la señora Nora Londoño Bonilla como empleadora de Jesús Orlando Parra, correspondientes a los períodos de enero y febrero de 2005, documentos que fueron presentados el 11 de abril de 2005, como se desprende del sello de recepción respectivo.

De la prueba anterior señala que es evidente establecer que la señora Londoño Bonilla efectivamente fue empleadora del señor Parra Parra, y que trató de pagar en fecha posterior a su deceso las cotizaciones a la seguridad social que estaba compelida a cancelar; agrega que, es forzoso concluir que sólo hasta el 11 de abril de 2005 Protección tuvo conocimiento de esa situación, esto es, que había un nexo laboral entre la señora Londoño y Jesús Orlando Parra, por tanto mal podía siquiera suponerse que sobre la Administradora recayera alguna responsabilidad de cobrar unos saldos insolutos que no tenía cómo ni por qué saber que existían.

Añade que, si en gracia de discusión aceptara que Protección conocía ese vínculo, en virtud del artículo 13 del Decreto 1161 de 1994 la Administradora de Fondos de Pensiones cuenta con tres meses, contados a partir del día en que se presente la mora del empleador en el pago de los aportes, para iniciar los procesos extrajudiciales tendientes al recaudo de éstos, de modo que si el contrato del señor Parra con su empleadora había nacido en enero de 2005, el primer pago de los aportes debía efectuarse en febrero lo que le daba a Protección hasta mayo de 2005 para dar comienzo al recaudo extrajudicial, lo que permite inferir que es patente que ninguna responsabilidad le cabría al fondo porque hipotéticamente no cobró las cotizaciones pendientes de pago que estaban a cargo de la señora Londoño, pues cuando Jesús Orlando Parra murió, la Administradora estaba dentro del plazo señalado en la ley para adelantar la gestión pertinente.

Señala que ni aun bajo el supuesto de que Protección supiera de la existencia del contrato de trabajo postrero del señor Parra podía imponérsele la condena a erogar la pensión deprecada puesto que, como ya quedó demostrado, la entidad en ningún momento incumplió su deber legal de cobranza, como pudo haberlo esbozado el Tribunal en el enmarañado aparte en comento y sin contar con prueba alguna que soportara tal dislate.

Como corolario de lo anterior, adujo que la verdadera responsable de que Jesús Orlando Parra Parra no completase los requerimientos exigidos en el artículo 12, numeral 2°, de la Ley 797 de 2003 era su última empleadora quien, desde luego, estaría compelida a sufragar la prestación impetrada que negó el sistema de seguridad social integral a causa de su exclusiva negligencia, partiendo para ello de lo consagrado por los artículos 39 del Decreto 1406 de 1999 y 28 del Decreto 692 de 1994.

Por último, aclara que no discute si la versión rendida por la señora Nora Londoño debe calificarse como un interrogatorio de parte o como un testimonio, pues ello resulta ajeno a la técnica de la senda seleccionada para intentar la arremetida y, por ende, para efectos del cargo lo tendrá como un testimonio, razón por la cual, abordará su estudio.

Sostiene que la información suministrada por la señora Londoño Bonilla, obrante a folios 231 y 232, del cuaderno n.º 1, resulta muy ilustrativa, en los apartes que copian a continuación: PREGUNTADO: manifiéstele (sic) al Despacho si los aportes a los fondos que usted hizo como patrona del señor JESUS ORLANDO PARRA los hizo dentro de los términos que la ley establece, o si por el contrario lo hizo en forma extemporánea.

CONTESTO: Creo que se pagaron dos pensiones extemporáneas. PREGUNTADO: Dígale al Despacho si lo recuerda la fecha en la que efectuo (sic) esos aportes en los respectivos fondos. CONTESTO: no recuerdo. PREGUNTADO: Manifiestele (sic) al, Despacho sin olvidar que esta (sic) bajo la gravedad del juramento si esos aportes fueron efectuados después de ocurrido el fallecimiento del señor JESUS ORLANDO PARRA.

CONTESTO: No recuerdo la fecha, pero sí que se hicieron posterior, inclusive la aseguradora devolvió esos dineros ( ). De la cita anterior, señala el recurrente que es evidente que la señora Londoño Bonilla reconoció la calidad de empleadora del causante, que sabía que estaba obligada a hacer aportes a la seguridad social y que trató de consignarlos en forma tardía tras la muerte del afiliado, pero que no fueron recibidos por la Administradora.

Del testimonio de Emperatriz Anaya Grimaldos (fols 232 y 233, del cuaderno n.º 1), del cual alega fue pasado por alto por el tribunal, indica que de la respuesta dada por aquélla, ante la pregunta realizada acerca de la actividad desarrollada por el señor Parra, a la que respondió que ‘ él (sic) trabajo (sic) en Fibratolima, después trabajaba en lo que le saliera." (f.232,c. 1)’, se corrobora que el señor Parra Parra sí tuvo un nexo laboral con Fibratolima pero que éste finalizó en forma antecedente a su defunción, que, como ya demostró, fue el 3 de marzo de 2003.

Finalmente, dijo que los razonamientos previos ponen de manifiesto la descuidada, ligera y superficial evaluación probatoria realizada por el fallador de segunda instancia al haber condenado a Protección S. A. a pagar la prestación impetrada partiendo de premisas contrarias a la realidad, como haber imaginado que Fibratolima adeudaba unos aportes que no se cobraron, cuando está probado que no existían, lo que lo condujo a incurrir en los errores de hecho denunciados, con el quebranto consiguiente de los textos incluidos en la proposición jurídica del cargo y en las modalidades allí puntualizadas.

CONSIDERACIONES 1. Para la Corte, efectivamente, el tribunal incurrió en un error manifiesto de hecho, al no haber dado por establecido que la relación laboral del causante con Fibratolima S.A., terminó el 3 de marzo de 2003. Y cayó en esa equivocación, por la falta de estimación de la constancia expedida en virtud del requerimiento del Juzgado, por la Representante Legal de dicha empresa (fl. 114 del cuaderno principal), en la cual informa que el señor Jesús Orlando Parra Parra prestó servicios a esa compañía entre el 18 de septiembre de 1995 y el 3 de marzo de 2003.

El desatino fáctico del tribunal fue trascendente, porque lo llevó a inferir de manera desacertada, el incumplimiento por parte de la Administradora demandada de la obligación de cobro de cotizaciones, por una mora en realidad inexistente. Si el juzgador hubiera contrastado el contenido de dicho certificado laboral, con la historia de cotizaciones a Protección (fls. 189 a 194), que se acusa como mal apreciada, se habría percatado de que la empleadora canceló las cotizaciones por su trabajador, hasta la fecha de terminación de la relación laboral.

El desvío valorativo del Ad quem, lo llevó a concluir de manera alejada de la realidad procesal, que el causante al momento del deceso, esto es 5 de abril de 2005, se encontraba afiliado a Protección por cuenta de la empresa Fibratolima S. A., y que por lo tanto existía mora a cargo de dicho empleador desde el 3 de marzo de 2003, frente a la cual la administradora de pensiones no había honrado el deber legal de cobro.

La falta de certeza sobre el extremo final de la relación laboral del causante con Fibratolima, no obstante su evidencia probatoria en el proceso con los medios demostrativos analizados, llevó al juzgador a inferir, de forma también equivocada, que por no haber sido «retirado o desafiliado o desvinculado del sistema general de pensiones, al no obrar prueba que reporte la novedad correspondiente […]», el vínculo y la consecuente obligación la empresa de cotizar habían perdurado hasta la muerte.

Y que esa situación de incumplimiento empresarial generaba en cabeza de Protección un deber de cobro igualmente insatisfecho, por lo que debía asumir el pago de la pensión deprecada. La Corte ha precisado entre otras en sentencia CSJ SL604-2018, en la cual reiteró la CSJ SL9183-2016, que la novedad de retiro no proporciona certeza de la existencia del vínculo, ni prueba necesariamente hasta qué fecha se desarrolló la relación laboral; lo que se demostraría con la historia de cotizaciones donde no se registró novedad de retiro, sería la falta de desafiliación al sistema de seguridad social, que como se dijo en las providencias referenciadas «no necesariamente lleva a tener por demostrado que durante ese tiempo la relación laboral permaneció vigente».

En el anterior orden de ideas, ante la claridad de los medios probatorios estudiados, y teniendo en cuenta además, que la demandante en el hecho tercero del libelo inicial sostuvo que su esposo prestó servicios a Fibratolima «por espacio de siete años y medio», no le era dable al juzgador quem atribuirle a esa compañía una supuesta mora en el pago de las cotizaciones con posterioridad a marzo de 2003 y hasta la muerte del asegurado.

Y menos, con fundamento únicamente en la ausencia de novedad de retiro que derivó del estudio de la historia de cotizaciones del causante, siendo evidente que la relación laboral había terminado en la fecha indicada, y que por lo tanto, había cesado toda obligación de cotizar de parte de la empresa, y por ende, la de ejercer deber de cobro por la administradora de pensiones demandada. 2.

De la misma manera, encuentra la Sala que se equivocó el Ad quem al haberle exigido a Protección, diligencia en el cobro de los aportes dejados de cancelar por la supuesta empleadora del causante, Nora Londoño Bonilla. Igualmente, al reclamarle verificación y actualización de la situación laboral del cotizante en relación con ella, toda vez que surge evidente de los formularios de autoliquidación de aportes (fls. 195 y 196), y de la historia de cotizaciones en Protección (fls. 189 a 194), que con anterioridad a la muerte del afiliado, esa señora no aparecía registrada como empleadora suya.

En efecto, con antelación a esa data, no aparecía registrada novedad de vinculación, ni se había sufragado cotización alguna. Protección sólo tuvo noticia la supuesta relación laboral con la señora Londoño Bonilla, una vez fallecido el asegurado, porque tanto la inscripción como el pago de contribuciones se llevaron a cabo con posterioridad al deceso, por lo tanto en ningún incumplimiento a los deberes legales podía asignarse a la administradora convocada a proceso, y en consecuencia, también hubo yerro evidente de la sentencia en este aspecto.

Por las razones anteriores, prospera el cargo, y el fallo del tribunal será casado en su integridad FALLO DE INSTANCIA 1. De conformidad con lo señalado en sede de casación, al no haberse demostrado mora en el pago de cotizaciones por parte de Fibratolima, y existir certeza de la terminación de la relación laboral con esa empresa el 3 de marzo de 2003, resulta evidente que no se causaron cotizaciones con posterioridad a esa fecha que puedan ser imputadas al haber de contribuciones del afiliado y así colmar el déficit en número de semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento que presenta en relación con la norma aplicable al caso, que es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Observado el reporte del estado de cuenta individual del asegurado emitido por la Administradora demandada (fls. 10 a 12 cdno. 1), se encuentra que no acreditó 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores a la muerte, esto es, entre el 5 de abril de 2002 y el 5 de abril de 2005. Dicha prueba muestra con nitidez, que el señor Parra Parra registra a su cuenta individual, en ese lapso, los siguientes aportes: 042002 (25 días), 052002 (30 días), 062002 (30 días), 072002 (30 días), 082002 (30 días), 092002 (30 días), 102003 (30 días), 112002 (30 días), 122002 (30 días), 012003 (30 días), 022003 (30 días), 032003 (3 días), equivalentes a 46.85 semanas, las cuales son insuficientes para garantizar el derecho a la pensión de sobrevivientes de sus beneficiarios y a cargo de la administradora de pensiones convocada a proceso. 2.

Ahora bien, no puede incluir la Corte en la contabilización de semanas de aportes del de cujus, los vertidos por la señora Nora Londoño Bonilla, y que dijo corresponder a los periodos 012005 y 022005, por cuanto se realizaron en virtud de una vinculación a la administradora demandada llevada a cabo con posterioridad a la muerte del señor Parra Parra, y pagadas igualmente después de esa fecha, el 7 de abril de 2005, por lo que carecen de toda validez.

No es de recibo realizar una afiliación a la seguridad social de una persona ya fallecida, y cuando se ha verificado el riesgo, que por esa razón no resulta asegurable (Ver sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211). Por lo demás, para la Sala, el material probatorio obrante en el expediente, la lleva a concluir que no existió una verdadera relación laboral entre el causante y la señora Nora Londoño Bonilla, como pasa a explicarse.

A folio 51 del cuaderno principal, obra copia de la «INVESTIGACIÓN CAUSAL DEL FALLECIMIENTO PENSIÓN OBLIGATORIA» realizada por la demandada Protección S. A., donde se lee que la demandante, María Azucena Naranjo Céspedes, al responder el acápite de los DATOS DEL SINIESTRO indicó que el deceso de su esposo obedeció a un infarto cardiorrespiratorio, como consecuencia de «Los problemas económicos que estaba atravesando porque llevaba dos años sin empleo», documento que fue suscrito por la declarante.

Nora Londoño Bonilla al responder las preguntas formuladas por el Juzgado, en declaración que obra a folios 231 y 232, expuso que se dedicaba al transporte escolar; que conocía a María Azucena Naranjo Céspedes y al causante, Jesús Orlando Parra Parra, hacía aproximadamente 9 años porque eran sus vecinos, e indicó que los gastos del sepelio fueron asumidos por la viuda junto con la colaboración de los habitantes del barrio, incluida ella, quienes tuvieron que hacer una colecta para dicho fin, en razón a que la cónyuge supérstite no tenía dinero.

Respondió textualmente otras preguntas formuladas por el Juzgado, así: PREGUNTADO: manifiéstele al Despacho, si el señor JESUS ORLANDO PARRA laboró para su servicio y durante que (sic) periodo». CONTESTO: No es que haya laborado bajo mi servicio, me ayudó en algunas cosas de transporte escolar que yo necesité, por un lapso de tres meses más o menos. PREGUNTADO: Dígale al despacho si usted como patrona del señor JESUS ORLANDO PARRA efectuó aportes a la seguridad social Integral.

CONTESTO: es que yo no le pagaba un salario mínima (sic), sino una bonificación por el servicio que me prestaba, más sin embargo él me pidió el favor que le colaborara con el pago de la cuota que le correspondía por el seguro, pero la verdad nunca alcanzó la plata para pagar el seguro a tiempo por que (sic) siempre está uno alcanzado. Y del testimonio rendido por la señora Emperatriz Anaya Grimaldos, obrante a folios 232 y 233, se destaca la respuesta que dio a la pregunta formulada por el Despacho, consistente en que informara, si sabía quién había asumido los gastos del sepelio, a lo que contestó «la señora AZUCENA NARANJO, asumió los gastos y la gente que le colaboró».

Del anterior contexto, surge que no hubo una verdadera relación de subordinación entre la señora Nora Londoño Bonilla y el causante, que diera lugar a una obligación de pago de cotizaciones. Lo que se observa es un vínculo de amistad de dicha señora con el causante y su familia, surgido en razón de la vecindad en el lugar de habitación, y que generó lazos de solidaridad y ayuda ante la situación de desempleo y dificultades económicas del causante en sus últimos años de vida, brindándole la posibilidad de conseguir algunos recursos a partir de la actividad de transporte escolar por ella desempeñada.

Y es que no puede pasar por alto la Corte, las circunstancias socio económicas de la señora Londoño Bonilla, quien fue objeto en el proceso de amparo de pobreza concedido por el juez de primera instancia, por lo que no se dan las condiciones para que hubiera fungido como una verdadera empleadora. 3. Por último, se ha de señalar que en el sub lite no opera el principio de condición más beneficiosa respecto del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año como lo dio por establecido el Juzgado, por no ser la norma inmediatamente anterior que regulaba la prestación reclamada, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia no es procedente efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores, porque ello desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro.

Esta Corporación ha sostenido en varias de sus decisiones que la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado, entre ellas CSJ SL, 10 jun 2009, rad. 36135, 1° feb 2011, rad. 42828, 23 mar 2011, rad. 39887 y 3 de may. 2011, rad. 37799.

Por tanto, al no haber controversia de que el deceso del afiliado Parra Parra ocurrió el 5 de abril de 2005, los preceptos aplicables son los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, exige como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, 50 semanas de cotización en los últimos 3 años con anterioridad a la muerte, que aquí no se cumplen, pues el asegurado registra sólo 46.85 semanas de aportes en ese lapso.

Tampoco es viable imponer obligación pensional alguna a cargo de la señora Nora Londoño Bonilla, pues como ya se analizó, no se encontró probada la existencia de una verdadera relación laboral que generara el pago de cotizaciones en condición de trabajador subordinado. Y en el supuesto que se hubiesen realizado los aportes como trabajador independiente, carecerían de validez, por ser posteriores al deceso.

Por las razones anteriores, se revocará el fallo de primera instancia, en cuanto condenó a Protección S. A. al pago de la pensión de sobrevivientes y a las costas, y se confirmará en cuanto absolvió a la litisconsorte Nora Londoño Bonilla. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad del cargo. Las de las instancias estarán a cargo de la parte demandante y en favor de las demandadas en un 50% a cada una.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010) y complementada el 15 de septiembre de ese mismo año, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA AZUCENA NARANJO CÉSPEDES, en nombre propio, y en representación de sus hijos menores, JUAN DAVID y JUAN PABLO PARRA NARANJO, contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. y la señora NORA LONDOÑO BONILLA, llamada como litisconsorte.

En sede de instancia revoca los ordinales primero y tercero de la sentencia del veintidós (22) de enero de dos mil diez (2010), proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, y en su lugar, se absuelve a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S. A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra y de las costas.

Se confirma la absolución dispuesta en favor de Nora Londoño Bonilla. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 33