CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL712-2021 Radicación n.° 79916 Acta 6 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO – ALMAGRARIO SA - contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el interior del proceso ordinario laboral que fue promovido por el señor RICARDO RAFAEL FRAGOSO PACHECO en contra de la recurrente y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

I.

ANTECEDENTES En su demanda inicial, el señor Ricardo Rafael Fragoso Pacheco solicitó que se condenara a Almagrario SA a trasladar a Colpensiones el valor del título pensional Radicación n.° 79916 SCLAJPT-10 V.00 2 correspondiente a los aportes al sistema de pensiones dejados de pagar en su nombre, por el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 1973 y el 3 de junio de 1979, y que, como consecuencia, esta última entidad fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por ser beneficiario del régimen de transición. Para fundamentar tales súplicas, en esencia, señaló que le había prestado sus servicios a la sociedad Almagrario SA, entre el 16 de agosto de 1973 y el 3 de junio de 1979; que durante dicho lapso no se pagaron los aportes correspondientes al sistema de pensiones, ante el extinto Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones; que cotizó a dicha entidad un total de 953 semanas, entre los años 1972 y 2014; que si se tuviera en cuenta el tiempo servido a la sociedad demandada y no cotizado, alcanzaría un total de 1251 semanas cotizadas; que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez pero obtuvo una respuesta negativa, porque no tenía la densidad de semanas necesaria para ello; y que también reclamó el pago de los aportes no pagados, pero le respondieron que tal reclamación estaba afectada por prescripción. La sociedad Almagrario SA se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda.

Admitió que el actor le había prestado sus servicios entre los años 1973 y 1979 y que durante dicho lapso no se habían efectuado los aportes al sistema de pensiones, además de que había negado el pago de los mismos. En torno a lo demás, expresó que no era cierto Radicación n.° 79916 SCLAJPT-10 V.00 3 o que no le constaba. Indicó, en su defensa, básicamente, que la responsabilidad de la cancelación de los aportes era del demandante y que, en todo caso, la legitimada para reclamar su consignación era la respectiva administradora de pensiones, además de que los mismos estaban afectados por prescripción. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y carencia del derecho.

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones – también se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Aceptó que le había negado al actor el otorgamiento de la pensión de vejez y, en torno a los demás hechos, adujo que no eran ciertos o que no le constaban. Planteó las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad de condena en costas y falta de título y causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 23 de marzo de 2017, por medio del cual condenó a la sociedad Almagrario SA a pagar los aportes del sistema de pensiones correspondientes al demandante, por el lapso transcurrido entre el 16 de agosto de 1973 y el 3 de junio de 1979, a través de un cálculo actuarial a favor de Colpensiones.

Igualmente, condenó a esta última institución a reconocer y pagar la pensión de vejez al demandante, a partir del 1 de julio de 2014 y en cuantía igual al 90% del IBL, «…que se obtenga según el bono pensional que se ordenó constituir…» Radicación n.° 79916 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las demandadas, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 11 de mayo de 2017, revocó parcialmente la decisión emitida por el juzgador de primer grado, para absolver a Colpensiones de las pretensiones elevadas en su contra, con la advertencia de que «…una vez efectuado el pago del cálculo actuarial deberá realizar los trámites administrativos tendientes al estudio del reconocimiento del derecho.» Confirmó en lo demás la providencia recurrida.

En aras de darle fundamento a su decisión, el Tribunal puso de presente que, en este caso, estaba suficientemente demostrado que el actor le había prestado sus servicios a la sociedad Almagrario SA entre el 16 de agosto de 1973 y el 3 de junio de 1979. Por lo mismo, estimó que el problema jurídico que debía resolver estaba centrado en determinar si, al no haber cumplido con la afiliación del trabajador, la citada empresa estaba en la obligación de pagar un cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestados y no cotizados.

Planteado lo anterior, advirtió, en primer término, que la sociedad Almagrario SA sí estaba en la obligación de afiliar al demandante al sistema de pensiones, durante el tiempo en el que se mantuvo vigente la relación laboral, de conformidad Radicación n.° 79916 SCLAJPT-10 V.00 5 con lo previsto en el artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Asimismo que, en virtud de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad e integralidad, las omisiones del empleador en este punto no podían «…quedar en el aire…», de manera tal que se dejara desprotegido al trabajador, más cuando, como en este caso, con ello se ponía en riesgo su derecho pensional.

En concordancia con lo anterior, aludió a la sentencia emitida por esta corporación CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 43182, en cuanto dispuso que en los casos de omisión pura y simple de la afiliación, el empleador estaba en la obligación de pagar un cálculo actuarial correspondiente a los tiempos dejados de cancelar. Mencionó, de igual forma, varios segmentos de la sentencia de radicación 52395 de 2014, en cuanto adoctrinó que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 permiten tener en cuenta los tiempos omitidos, como tiempos cotizados, luego del pago de un cálculo actuarial a favor de la respectiva entidad administradora de pensiones.

Leyó también el texto del inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 y reiteró que sí era viable la expedición del cálculo actuarial a cargo de la sociedad empleadora y con destino a Colpensiones, por los tiempos en los que se registró una omisión en la afiliación, de manera que, coligió, la sentencia apelada debía confirmarse en este aspecto.

Radicación n.° 79916 SCLAJPT-10 V.00 6 A continuación, destacó los requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez, a la luz de lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y precisó que el actor no cumplía con lo relativo a la densidad de semanas mínimas, pues solo lo haría si la sociedad Almagrario SA pagara el cálculo actuarial correspondiente a los tiempos en los que se omitió la afiliación. En tal sentido, concluyó que solo en el momento en el que se pagara dicho título pensional, Colpensiones debería iniciar los trámites administrativos tendientes al estudio del derecho a la pensión de vejez en cabeza del demandante, de forma tal que, en este punto, resultaba preciso revocar la decisión condenatoria del juzgador de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la sociedad Almagrario SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «revoque» la sentencia emitida por el Tribunal «…con relación a la liquidación de los rendimientos del título pensional, declarando la prescripción de los frutos civiles anteriores a 5 años de la presentación de la demanda, de conformidad con el artículo 817 del E.T…», además de que ordene «…la Radicación n.° 79916 SCLAJPT-10 V.00 7 reliquidación de los rendimientos de los títulos pensionales, en los términos expuestos […]» Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que es replicado y que pasa a ser examinado por la Sala.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, de los artículos 2538 del Código Civil, 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 817 del Estatuto Tributario. En desarrollo del cargo, afirma que el error del Tribunal estuvo dado en que no se pronunció frente a la excepción de prescripción, pese a que fue presentada en el marco de la contestación de la demanda e insistida en el momento de sustentar el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. Igualmente, sostiene que el Tribunal también incurrió en error al no concebir que, pese a que los aportes pensionales no están sometidos a prescripción, no sucede lo mismo con los rendimientos del título pensional cuya liquidación fue ordenada desde el 4 de junio de 1979.

Cita, para tales efectos, un concepto de la Superintendencia Financiera y dice que, de acuerdo: Radicación n.° 79916 SCLAJPT-10 V.00 8 […] con lo establecido en el artículo 2358 del Código Civil, es previsible que el Estado pudiendo hacer el cobro de los aportes parafiscales (aportes en pensión), a través de la UGPP u otra entidad fiscalizadora y no lo haya hecho opere la prescripción, NO sobre los aportes, pero sí sobre los rendimientos que pudiera percibir en virtud de la prescripción extintiva la cual se contempla en el Código Civil como se ha citado, pues su propia inteligencia en el cobro de un aporte parafiscal no puede ser premiada en esta instancia. Adicional a lo anterior surge un nuevo problema jurídico y recae en el término de prescripción de los citados intereses moratorios, los cuales si bien se podrían ajustar a lo consagrado en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, por tratarse de aportes parafiscales deben obedecer las reglas del artículo 817 del Estatuto Tributario: ante lo cual el Tribunal Superior resultando extremadamente proteccionista de los derechos laborales, desconoció esta regla, inclusive al momento de liquidar los rendimientos de los títulos pensionales.

VII. RÉPLICA El apoderado de la parte demandante le endilga falencias técnicas al cargo, en tanto formula de manera inadecuada el alcance de la impugnación y no señala la modalidad de infracción que denuncia. En torno al fondo del asunto, aduce que el censor muestra un total desconocimiento de las normas que rigen los títulos pensionales, en las que no se menciona la causación de frutos civiles, que tampoco fue abordada por los juzgadores de instancia, sino tan solo unos rendimientos financieros que hacen parte de la misma naturaleza de esos instrumentos.

La apoderada de Colpensiones también destaca que el alcance de la impugnación del recurso presenta anomalías técnicas y advierte que el censor confunde las reglas relativas a la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, con los intereses moratorios de los aportes. Precisa también que la Radicación n.° 79916 SCLAJPT-10 V.00 9 jurisprudencia emanada de esta corporación legitima el pago de cálculos actuariales para remediar omisiones en la afiliación y que, para tales efectos, no son aplicables las reglas de prescripción, ni sobre el título ni sobre sus rendimientos, que son liquidados matemáticamente de acuerdo con fórmulas establecidas en el Decreto 1887 de 1994.

VIII. CONSIDERACIONES Es verdad que, como lo señalan los opositores, la formulación del alcance de la impugnación del recurso no tiene la claridad y solidez técnica deseable, pues además de que pide la «revocatoria» y no la casación, total o parcial, de la decisión recurrida, se abstiene de precisar el proceder que debería adelantar la Corte, en sede de instancia, respecto de la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

Por otra parte, entendiendo la Corte que la aspiración del recurrente es lograr la casación parcial de la decisión recurrida, específicamente en tanto confirmó la condena impuesta en contra de la sociedad Almagrario SA, por lo menos en lo que concierne al pago de los «frutos civiles» del título pensional, el cargo planteado no tiene vocación de prosperidad alguna.

En efecto, desde el punto de vista jurídico por el que se encamina la acusación, el Tribunal se limitó a poner de presente que, al amparo de normas como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 Radicación n.° 79916 SCLAJPT-10 V.00 10 de 2003, y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, así como de la jurisprudencia desarrollada por esta corporación en torno al tema, en aquellos eventos en los que los empleadores omitieron su deber de afiliar a sus trabajadores al sistema de pensiones, es posible computar el tiempo servido, como tiempo cotizado, previo el pago de un cálculo actuarial con destino a la respectiva entidad administradora de pensiones, todo en cumplimiento de principios de la seguridad social como el de universalidad e integralidad y con el ánimo de no sacrificar el derecho pensional del trabajador.

En ese discurrir, como lo ponen de presente los opositores, el Tribunal nunca determinó que la liquidación del cálculo actuarial a cargo del empleador debiera incluir «frutos civiles» o alguna otra forma de rendimiento a las que se refiere la censura, de manera que dicha corporación no pudo haber incurrido en los errores jurídicos señalados en el cargo.

Por otra parte, la censura se refiere confusamente a un deber de cobro de los aportes por parte del «Estado» o de entidades que nada tienen que ver en el desarrollo de este proceso, como la UGPP, aparte de que confunde persistentemente las figuras de cálculo actuarial por omisión en la afiliación, con el pago tardío de los aportes al sistema de pensiones, con intereses de mora.

Adicionalmente, en todo caso, esta corporación ha determinado que el cálculo actuarial que impuso el Tribunal, por concepto de aportes correspondientes a tiempos de Radicación n.° 79916 SCLAJPT-10 V.00 11 servicios en los que no se registró la afiliación, no está sometido a prescripción, concebido en su integridad, en la medida en que, en últimas, se trata de «…aportes pensionales que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado» (CSJ SL738-2018).

Finalmente, como lo puso de presente el Tribunal, la liquidación y pago del referido cálculo actuarial debe someterse a los parámetros matemáticos y técnicos establecidos en los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, que propenden por la obtención de una reserva actuarial adecuada y suficiente para financiar la pensión de vejez, a cargo de la respectiva administradora de pensiones, y que no incluyen factores extraños como los frutos civiles a los que se refiere de manera abiertamente confusa la censura.

En los anteriores términos, como conclusión, la liquidación del cálculo actuarial a cargo de la sociedad Almagrario SA debe atender a los parámetros legales técnicos del Decreto 1887 de 1994, que si bien incluye un factor de capitalización, no contiene factores extraños como los frutos civiles, además de que, en todo caso, como integridad, dicho instrumento sirve a la financiación plena de la pensión de vejez y, en dicha medida, no está sometido a prescripción. El cargo es infundado.

Radicación n.° 79916 SCLAJPT-10 V.00 12 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($8.800.000.oo M/CTE), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de mayo de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RICARDO RAFAEL FRAGOSO PACHECO contra la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO – ALMAGRARIO S.A. – y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 79916 SCLAJPT-10 V.00 13 Presidente de la Sala Radicación n.° 79916 SCLAJPT-10 V.00 14