CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 52150 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL712-2018 Radicación n° 52150 Acta 09 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de JORGE ENRIQUE BULA CAMACHO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de abril de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 49 y 50 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Jorge Enrique Bula Camacho llamó a proceso al Instituto, con el fin de obtener, en forma principal, declaración en el sentido de que «…le asiste el derecho a ser pensionado de acuerdo con el número de semanas cotizadas, (…) a partir de la fecha en la que se elevó la solicitud ante la demandada, es decir del 24 de agosto de 2009».

En forma subsidiaria, y en caso de que no se le reconozca la pensión de vejez, «se le reconozca la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez» y la indexación de cada una de las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, indicó básicamente, que antes de la entrada en vigencia del artículo 128 de la actual Carta Política prestó servicios en doble jornada, así: «en Bogotá, D. C. y el Colegio Odontológico Colombiano desde el 1 de agosto de 1975 hasta el 15 de julio de 1985», esto es, por nueve años, once meses y quince días.

De la misma manera, «mitad en Bogotá, D. C. y el Servicio de Sistematización LTDA, desde el 2 de septiembre de 1985 hasta el 31 de diciembre de 1992», es decir, siete años y cuatro meses. En virtud de los aportes sufragados a la Caja de Previsión Social de Bogotá, le fue otorgada pensión de vejez mediante Resolución 3044 del 3 de noviembre de 2005, condicionada al retiro efectivo del servicio.

La prestación fue reconocida por la Secretaría de Hacienda del Distrito, a la luz de lo dispuesto en el artículo 1.º, numeral 3.º del Decreto 2527 de 2000. En el numeral 19 de la mentada resolución, se aclaró que para la liquidación de la pensión, no se tuvieron en cuenta los tiempos cotizados al Instituto de Seguros Sociales por los empleadores Colegio Odontológico Colombiano, ni la empresa Servicio de Sistematización Limitada.

Añadió el actor que igualmente, cotizó al Instituto el número de semanas precisado en el oficio VP GNHLNP RDP 230/31, del 27 de septiembre de 2004. Esta entidad, mediante Resolución nº. 014979 del 16 de abril de 2008, le negó la indemnización sustitutiva que había reclamado; entonces, interpuso recursos de reposición, y en subsidio apelación, los cuales le fueron desfavorables.

El recurso vertical se resolvió por Resolución 01328 de 13 de abril de 2010, para lo cual hubo de intervenir mandato del Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá, dentro de una acción de amparo constitucional del derecho de petición. Finaliza diciendo que «en la actualidad sólo está pensionado por la Secretaría de Hacienda de Bogotá, como Odontólogo cuatro horas».

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; admitió la mayoría de los hechos, salvo lo relativo a los tiempos de prestación de servicios que dijo no le constaban. Adujo en su defensa, que no era dable condenar al Instituto al reconocimiento de la pretendida pensión de vejez, dado que lo solicitado por el actor en la petición de 24 de agosto de 2009, fue el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, al manifestar su imposibilidad de seguir cotizando; en ningún momento deprecó la pensión de vejez, pues, siempre imploró como pretensión principal, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva.

Agregó que el peticionario actualmente percibe una pensión de vejez reconocida por la Secretaría de Hacienda de Bogotá, Distrito Capital, mediante Resolución n.º 3044 del 3 de noviembre de 2005, en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las Leyes 33 de 1985 y 549 de 1999 y el Decreto 2527 de 2000; y sostuvo, que el acto administrativo de reconocimiento consagró, en el numeral cuarto, que el disfrute de dicha prestación era incompatible con cualquier otra asignación que proviniera del erario, en aplicación del artículo 128 Superior.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, pago y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, en fallo del 14 de febrero de 2011, dispuso:

PRIMERO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales, […] a reconocer y pagar al demandante, señor JORGE ENRIQUE BULA CAMACHO […] la pensión de vejez a partir del 6 de mayo de 2007, en cuantía inicial de $1.561.816,oo, junto con las mesadas adicionales y los incrementos anuales de ley […] así: para el 2008 $1.656.683, para 2009 $1.777.290, para 2010 $1.812.835, para 2011 $1.870.301.

SEGUNDO: CONDENAR al Instituto de los Seguros Sociales […] (sic) al señor JORGE ENRIQUE BULA CAMACHO […] los intereses moratorios que prevé el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas pensionales atrasadas y sus adicionales, a partir del 24 de agosto de 2007, y hasta la fecha en que se produzca el pago de las mismas a la tasa máxima vigente al momento del pago conforme a lo expuesto en la motiva.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la demandada conforme lo considerando.

CUARTO: Condenar en costas a la demandada y en favor del demandante. Tásense. La anterior decisión fue apelada por la convocada a proceso, bajo los siguientes argumentos, (fols 186 a 189): a) Consideró que no hay lugar a condenar al Instituto al reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada en el proceso, dado que el actor en la petición de 24 de agosto de 2007, sólo imploró el pago de la indemnización sustitutiva; b) Que el A quo no podía ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, con fundamento en el total de semanas cotizadas a dicha entidad -1393-, sin advertir que debía excluir las semanas de cotización realizadas como empleado público, en virtud de lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, norma concordante con el artículo 2.º del Decreto 2527 de 2000, y porque, además, el citado artículo 12 del Acuerdo 049, no admite la sumatoria de tiempos públicos y privados para el reconocimiento de la pensión reclamada; c) El juez de primera instancia pasó por alto que el actor no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, dado que solo completó como trabajador del sector privado 902.14 semanas cotizadas, sin reunir, de tal forma, 1000 semanas en todo el tiempo ni 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, habiendo cotizado en esta última hipótesis 285 semanas; d) El numeral 21, del acto administrativo de reconocimiento pensional dispuso solicitar al Instituto la devolución de las cotizaciones efectuadas por la entidad territorial a nombre del actor, entre el 1.º de enero de 1996 y la fecha de retiro, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.º del Decreto 2527 de 2000; e) Solicitó que, en el evento de proceder el pago de la pensión, se aplique el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para obtener el IBL con el tiempo que le hacía falta para obtener el derecho pensional; y f) Reprochó las condenas impuestas por concepto de mesada adicional de junio, en razón a que fue suprimida por el Acto Legislativo 01 de 2005; así como la referente a intereses moratorios, consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por no haber sido solicitados en el libelo inicial, los cuales, adicionalmente no tienen viabilidad frente a pensiones que no se rigen íntegramente por la citada Ley 100.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante fallo proferido el 27 de abril de 2011, revocó la decisión del Juzgado en su integridad; declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, y absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado centró la controversia, en determinar si le asiste o no derecho al demandante a reclamar dos pensiones legales y simultáneas, una reconocida por la Secretaría de Hacienda y la otra, eventualmente a cargo del Instituto, como se pide en este proceso. Precisó que del texto de la Resolución n.º 1328 de 13 de abril de 2010, por medio de la cual la administradora de pensiones demandada resolvió el recurso de apelación, se desprende que el demandante sí solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, y en subsidio la indemnización sustitutiva, por lo que cumplió con el agotamiento de la reclamación administrativa respecto de las declaraciones y condenas contenidas en el acápite respectivo de la demanda inicial.

Posteriormente expuso que la pensión reconocida por el A quo no es compatible con la reconocida por la Secretaría de Hacienda, por las siguientes razones: Señaló que la Ley 6ª de 1946 (sic), dio origen a las Cajas de Previsión de las entidades territoriales, con el fin que asumieran el pago de las prestaciones previstas en la misma; que dicha normatividad consagró en el literal b) del artículo 17, una pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero llegue a los 50 años de edad y cumpla 20 años de servicio continuos o discontinuos; y que la pensión reconocida al actor es de carácter legal, y no voluntario.

Explicó que los tiempos invocados para el reconocimiento de la pensión reclamada al ISS y los tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento del derecho por parte de la Secretaría de Hacienda corresponden a los mismos, es decir, no se causaron en periodos de trabajo distintos y sucesivos, pues así lo dedujo de los hechos relatados en el acápite de la demanda inicial, en el que se afirmó que el actor trabajó en doble jornada con Bogotá, D.C., y el Colegio Odontológico Colombiano desde el 1.º de agosto de 1975 al 15 de julio de 1985, y, posteriormente, en forma simultánea con el Servicio de Sistematización Ltda., desde el 15 de julio de 1985 y hasta el 31 de diciembre de 1992.

Añadió que los anteriores hechos los encontró corroborados en la Resolución proferida por la Secretaría de Hacienda y en las copias de semanas cotizadas en pensiones, aportadas por el ISS, razón por la cual concluyó que el actor no puede disfrutar de manera simultánea de dos pensiones de carácter legal, pues lo que se presentó en este caso fue el pago anticipado de la pensión a cargo del ISS por parte de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, prestación que requería para su disfrute menor edad que la de vejez, dada su condición de trabajador oficial, beneficiario del régimen de transición, y por consiguiente de lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985.

Agregó que para evitarle un perjuicio al trabajador la Secretaría de Hacienda continúa sufragando el valor total de la prestación, cuando ya no está a su cargo íntegramente. Citó apartes de una sentencia proferida por esta Corporación el 19 de marzo de 2009, de la cual no indicó número de radicación. Expuso que, como lo solicitado en la demanda fue el reconocimiento simultáneo de dos pensiones de carácter legal, no resulta procedente el derecho a la pensión de vejez reclamado ante el Instituto de Seguros Sociales, por lo menos no en forma concomitante con la pensión legal de vejez otorgada por la Secretaría de Hacienda, como se pidió en la demanda, ya que dicho reconocimiento simultáneo resulta incompatible.

Respecto al punto de la indemnización sustitutiva indicó que, Esta pretensión también está llamada al fracaso, porque no se cumplen los supuestos de hecho de la norma, es decir, que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no se hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, como lo indica el artículo 37. Y ello es así, por cuanto el demandante si alcanzó las semanas requeridas, para acceder al derecho pensional.

El espíritu de la norma es el de compensar a aquéllas personas que habiendo aportado al sistema de seguridad social y cumplido la edad requerida, no hubieran alcanzado a cotizar el mínimo de semanas para acceder al derecho, indemnizándolas, con el equivalente del promedio de las semanas cotizadas. Situación que no se presenta en éste caso, donde el demandante, se repite, sí cumplió los requisitos para gozar del reconocimiento del derecho, y por tal razón, disfruta desde el año 2005 de una pensión legal de jubilación. En consecuencia de lo anterior revocó en su integridad el fallo apelado, y, en su lugar, declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho y falta de causa y título para pedir, y absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que se case el fallo acusado, y en sede de instancia, se confirme el del Juzgado. Con tal propósito formuló cuatro cargos, que fueron replicados, de los cuales se hará un pronunciamiento conjunto de los tres primeros en razón a su común finalidad, invocar la misma vía, no obstante plantear submodalidades diferentes, así: VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 1.º del Decreto 750 de 1990 (en cuanto aprobó los artículos 12 a 14 del Acuerdo 049 de 1990) y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En el desarrollo de la acusación el censor indica que, la trasgresión de la ley sustancial fue consecuencia de la violación medio de los preceptos consagrados en los artículos 64 de la Carta Política de 1886 y 128 de la actual Constitución Política, preceptos relacionados con la indebida aplicación del artículo 1.º del Decreto 750 de 1990, que aprobó el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990.

Expone que como el Tribunal absolvió fundado en la presunta incompatibilidad de la pensión que el Distrito Capital le había reconocido al actor antes de este proceso, con la que ahora se demanda, propone la violación de ese bloque constitucional y legal en relación con el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 y el numeral 3.º del artículo 1.º del Decreto 2527 de 2000, el cual reglamentó los artículos 36 y 52 de la Ley 100 de 1993.

Afirma que la demanda inicial planteó que el señor bula camacho, odontólogo, prestó servicios de medio tiempo para el sector público y, por otro medio tiempo para el sector privado, que por tener esa modalidad de jornada de trabajo tenía el derecho a cubrir el riesgo de vejez íntegramente, y no solamente, el de su jornada de trabajo en el sector oficial, dicho en otras palabras, señala que el demandante tiene derecho a cubrir cabalmente el riesgo de vejez en proporción a su jornada de trabajo, y a toda su jornada laboral, y no a una parte de ella.

Expone que, no se le puede limitar al trabajador su derecho a cubrir el riesgo de vejez cuando la mitad de la jornada laboral se presta al sector público y la otra al privado con el argumento de que existe una prohibición constitucional y legal absoluta en los artículos 128 de la carta Política y 49 del Acuerdo 049 de 1990. Sostiene que, el Ad quem para decir que no es jurídicamente admisible percibir dos pensiones de naturaleza legal invocó la sentencia de casación de 19 de marzo de 2009, sin identificar su número de radicación, pero que, en su sentir, corresponde a la proferida bajo el radicado 30920, expedida el 17, y no 19, de marzo de 2009, de la cual indicó que no corresponde a los fundamentos fácticos con el caso que ahora debe examinar la Sala, en tanto en dicho asunto se trató de una empleada oficial de tiempo completo, diferencia sustancial con el caso bajo estudio, dado que el demandante fue empleado oficial y trabajador particular, y en dos medias jornadas.

Además, expone que la Corte en dicha oportunidad señaló que la incompatibilidad de una pensión del Seguro Social con otras pensiones del sector público -artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990- no es absoluta; agrega que de conformidad con lo asentado por esta Sala, la incompatibilidad no existe cuando las pensiones se causan en periodos de trabajo distintos y sucesivos, y cuando el tiempo de servicios que permite acceder a las pensiones no sea el mismo para ambas prestaciones.

Transcribe apartes de la sentencia, referenciada, bajo el radicado 30920. Explica que si bien, en este proceso no se da el supuesto fáctico de trabajos sucesivos, sí se configuró el de trabajos en jornadas distintas e independientes, una regida por el derecho público y otra por el derecho privado; que al ser las situaciones de hecho similares la aplicación de la ley debe ser la misma, porque lo esencial es que el tiempo de servicios que permite acceder a la pensión no sea el mismo para ambas prestaciones; planteamiento que admitió el sentenciador de segunda instancia, restringiéndolo de manera «absurda».

Manifiesta que el sentenciador de segunda instancia se adhirió literalmente a uno de los enunciados que de manera no exhaustiva reseñó esta Corte, al asumir que como los periodos de trabajo no fueron distintos y sucesivos se descartaba la posibilidad, válida y jurídica, de que los periodos de trabajo fueron diferentes y en jornada de medio tiempo; señala que el ad quem al hacer esa limitación violó los artículos 64 de la Constitución Política de 1886, 128 de la actual Carta Magna y 49 del Acuerdo 049 de 1990.

Afirma que se equivocó el Tribunal al indicar que lo solicitado por el actor fue el reconocimiento de dos pensiones, en tanto la oficial ya estaba reconocida, y hacerle decir a la Corte que los reconocimientos simultáneos son incompatibles per se, porque el espíritu que informa la jurisprudencia es que un mismo hecho, es decir, una misma jornada laboral, no puede generar dos pensiones, situación diferente a la del sub lite pues se trata de dos hechos distintos y de contornos sustancialmente diferentes.

Expone que la línea jurisprudencial de la Sala es también la del legislador, dado que, (…) el precepto 19 de la Ley 4 de 1992 dispuso, para desarrollar y reglamentar el mandato constitucional de 1886 contenido en el artículo 64, y para ponerle punto final al problema que estaban generando ciertos profesionales de la medicina que figuraban en nómina con jornadas superiores a las 24 horas, (dispuso) que a nadie le estaba dado desempeñar simultáneamente más de un empleo público (lo que es apenas obvio), ni recibir más de una asignación del tesoro público, pero excluyó de manera expresa los honorarios de los profesionales de la salud con una limitación temporal de 8 horas, y lo hizo y lo pudo hacer sin transgredir el mandato 64 constitucional citado, porque era usual que los profesionales de la medicina tuvieran jornadas de menos de 8 horas en diferentes entidades, de manera que habría sido contrario a la equidad y al más elemental sentido común cercenarles el derecho a percibir una remuneración hasta por las 8 horas (sumadas una o más jornadas de trabajo diario) y por lo mismo a obtener una pensión completa y no media pensión. Finalizó la argumentación del cargo indicando que, La norma primigeniamente violada por el Tribunal fue el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, mismo que aplicó porque fue citado por la jurisprudencia de la Corte que trascribió y mismo en el que la Corte encuentra la prohibición legal de percibir dos pensiones.

Como ese precepto tiene su raíz en los artículos 64 de la Constitución de 1886 y 128 de la Constitución actual, los denuncié en relación con el precepto 49 citado. Pero como asumo aquí, en este cargo, que la Corte Suprema no estableció una regla fija para decir que solo es posible percibir dos pensiones cuando los servicios han sido sucesivos, es claro que el Tribunal no le hizo producir al artículo 49 del Acuerdo 049 todos los efectos que esa norma contempla (a juicio de la Corte Suprema) y por eso lo aplicó indebidamente.

Y por eso porque aplicó indebidamente el precepto 49 del Acuerdo 049 de 1990, el Tribunal por esa vía (violación medio) transgredió las normas sustanciales contenidas en la proposición jurídica, como quedó dicho. VII. RÉPLICA El opositor formula réplica conjunta respecto a los dos primeros cargos. Señala que el primer cargo presenta un error de carácter técnico, en tanto invoca la vía de puro derecho y en la demostración del cargo hace alusión a aspectos que remiten al análisis del material probatorio obrante en el proceso, situación que es propia de la vía indirecta.

Agrega que de pasarse por alto el error técnico antes enunciado se encuentra que, el acto administrativo de reconocimiento pensional dejó en claro que no se tomaron en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación los tiempos cotizados al ISS por el Colegio Odontológico Colombiano ni los aportados por el Servicio de Sistematización Limitada, pero sí se infiere que los aportes efectuados por el Hospital de Meissen -como entidad pública descentralizada- al Instituto de Seguros Sociales fueron incluidos para el reconocimiento de la prestación. Sostiene que para reconocerle al actor la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, sería necesario tomar en cuenta el tiempo aportado por el Hospital de Meissen, lo cual sería desacertado en cuanto esas cotizaciones ya fueron tomadas para la pensión de jubilación reconocida al actor.

Explica que el verdadero problema jurídico no es el planteado por la censura, respecto a que el Tribunal pasó por alto que el actor trabajo medio tiempo para el sector público y medio tiempo para el sector privado, sino el que atinadamente observó el ad quem, a saber, que los tiempos invocados para el reconocimiento de la prestación reclamada al ISS y los tenidos en cuenta para la pensión de jubilación correspondían a los mismos, es decir, que no se causaron en periodos de trabajo distintos y sucesivos.

Añade que la resolución de reconocimiento es contundente en disponer que la pensión de jubilación otorgada al actor no es compatible con otra prestación de la misma naturaleza, que provenga del erario. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa y por interpretación errónea del artículo 1.º del Decreto 750 de 1990, en cuanto aprobó el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los preceptos contenidos en los artículos 64 de la Constitución Política de 1886 y 128 de la carta Política de 1991.

Además, denuncia la sentencia por la consecuencial violación directa, por la aplicación indebida del artículo 1.º del Decreto 750 de 1990, en cuanto aprobó los artículos 12 a 14 del Acuerdo 049 de 1990, y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Expone que como el Tribunal absolvió fundado en la presunta incompatibilidad de la pensión que el Distrito Capital le había reconocido al actor antes de este proceso, con la que ahora se demanda, propone la violación de ese bloque constitucional y legal en relación con el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 y el numeral 3.º del artículo 1.º del Decreto 2527 de 2000, el cual reglamento los artículos 36 y 52 de la Ley 100 de 1993.

Explica el casacionista que con la formulación de este cargo propone una rectificación a la jurisprudencia contenida en la sentencia proferida el 17 de marzo de 2009, radicado 30920, la cual fue acogida por el Tribunal, no obstante haber dejado de indicar su número de radicado, y haber señalado incorrectamente la fecha de su expedición, la cual indicó que fue emitida el 19 de marzo de 2009.

En la demostración del cargo señala que el Tribunal hizo suya la interpretación asentada por esta Corporación en la sentencia proferida el 17 de marzo de 2009, bajo el radicado 30920, en la que se expuso: De esta inferencia, que no la discute la recurrente en los cargos, surge que tales pensiones son incompatibles, es decir, que al no estar demostrado que se causaron en períodos de trabajo distintos y sucesivos, no pueden disfrutarse de manera simultánea, pues lo que aparece acreditado es que el tiempo de servicios al Seguro Social como empleador, y que fue el que se tuvo en cuenta para conceder el derecho a la pensión, fue el mismo que tuvo en cuenta la Caja de Previsión Social de Bogotá, Distrito Especial, para a su turno concederle la respectiva prestación, por lo que sólo debe ser de cargo de la Caja de Previsión la diferencia entre las pensiones, si la hubiere, conforme lo ha explicado en repetidas ocasiones esta Sala, al dilucidar la forma como se presenta la subrogación del riesgo de vejez en tratándose de trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales.

Afirma que del análisis del párrafo transcrito se puede deducir que: a) No es jurídicamente posible percibir dos pensiones: una oficial y otra del Seguro Social. b) Sí es jurídicamente posible percibir dos pensiones, una oficial y otra del Seguro Social, cuando los periodos de trabajo sean distintos y continuos. No pueden ser simultáneos. c) La situación reseñada en el punto anterior es la única que puede subsumirse en la excepción del punto 2.

Añade que el cargo entiende el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, así: La situación fáctica que autoriza a la jurisprudencia a decir que sí es compatible una pensión del Seguro Social con otra oficial no puede ser limitativa y excluyente de otras situaciones fácticas similares, porque el trabajo en media jornada también es sucesivo, y, además, porque las dos jornadas no son simultáneas sino que la una sucede a la otra en tiempo.

Adiciona que, si el intérprete formula una limitación fáctica como la que determinó el Tribunal, viola el principio de la realidad, en tanto las dos jornadas no se yuxtaponen en el tiempo, dado que el trabajador prestó servicios jurídicamente de manera independiente en el sector público y privado; que viola el principio de la equidad porque le impide al trabajador la cobertura total del riesgo a la seguridad social, de modo que si la interpretación solo le permite asegurar una jornada y le impide asegurar la otra, discrimina a ese contingente de trabajadores frente a los que tienen la oportunidad de laborar una jornada continua de ocho horas.

Por lo explicado anteriormente, considera la censura que con la interpretación errónea que hizo el juez colegiado violó el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, al entenderlo de manera equivocada, y por eso, con tal trasgresión el ad quem violó las normas sustanciales que en el cargo se denuncian. IX. CARGO TERCERO La censura parte del hecho, admitido por el Tribunal, que el demandante cumplió diariamente dos medias jornadas de trabajo, una para el Distrito Capital y otra, para personas jurídicas de derecho privado -siendo la primera entre el año 1975 hasta 1985 y las segunda, de 1985 hasta 1992-, para indicar que, si se admitiera lo contrario, esto es, que el ad quem concluyó que existió simultaneidad en la jornada de trabajo y que el mismo servicio fue el fundamento para pedir la coexistencia de la pensión a cargo del Seguro Social con la pensión oficial, ya reconocida de conformidad con el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, se encontraría que el Tribunal no dio por demostrado dicho hecho, el de la prestación del servicio en doble jornada, de conformidad con lo anterior, denuncia la sentencia impugnada, así: Acusa la sentencia de violar por la vía directa y por infracción directa de los artículos 66 A del Código Procesal del Trabajo de la Seguridad Social, 57 de la Ley 2 de 1984, en relación con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1.º, numeral 135, del D.E. 2282 de 1989.

Además, denuncia la sentencia del Tribunal por la consecuencial violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 1.º del Decreto 750 de 1990, en cuanto aprobó los artículos 12 a 14 del Acuerdo 049 de 1990, y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Expone que, como el Tribunal absolvió fundado en la presunta incompatibilidad de la pensión que el Distrito Capital le había reconocido al actor antes de este proceso, con la que ahora se demanda, propone la violación de ese bloque constitucional y legal en relación con el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 y el numeral 3.º del artículo 1.º del Decreto 2527 de 2000, el cual reglamentó los artículos 36 y 52 de la Ley 100 de 1993.

Señala que las normas que reprocha por haber sido transgredidas por infracción directa, 66 A del CPTSS y 57 de la Ley 2 de 1984, enseñan que las partes quedan conformes con las materias que no son objeto de apelación de un auto o sentencia; y el modificado artículo 305 del CPC enseña que la decisión judicial que se salga del marco que las partes fijan al proceso es una decisión judicial incongruente que, por lo mismo, es violatoria de la Ley.

Indica que, el Tribunal pasó por alto que su competencia funcional, como juez de segunda instancia, está dada por los puntos objeto de apelación, pues basta leer el recurso de alzada presentado por la parte demandada, contra la sentencia del a quo, para advertir que no cuestionó el hecho de que el demandante desarrolló diariamente dos medias jornadas, una para el sector oficial, con el Distrito Capital, y otra, para el sector privado.

Sostiene que el Seguro Social impugnó la sentencia del a quo frente a: la falta de agotamiento de la vía administrativa respecto a la pensión de vejez; la aplicación del artículo 17 de la Ley 546 de 1999, en relación al bono pensional; la insuficiencia de las cotizaciones que el actor realizó como trabajador de carácter privado servidor de personas jurídicas de derecho privado; el IBL que determinó el juzgador de primera instancia; la condena al pago de la mesadas adicional de junio; y la condena por concepto de intereses.

Por lo anterior, considera que el Tribunal violó el principio de consonancia del artículo 66A citado y las normas denunciadas en el cargo, en tanto decidió pronunciarse sobre el tema de las dos jornadas sin haber sido invitado a ello. X. RÉPLICA El opositor indica que el impugnante incurre en dos yerros de carácter técnico en la formulación del cargo, así: primero, señala en la proposición jurídica que el ad quem violó normas de carácter procesal, bajo la modalidad de violación medio sin especificar cuál es la relación entre la norma procesal y el precepto sustancial quebrantado; segundo, orienta el ataque por el sendero de puro derecho y en la demostración del cargo se concentra en evidenciar que el Tribunal apreció equivocadamente una pieza procesal -recurso de apelación-, lo cual es propio de la vía indirecta.

Agrega que, si la Corte pasara por alto los anteriores dislates técnicos encontraría que el juzgador de segundo agrado apreció correctamente el escrito de apelación; que no hizo referencia al tema de las dos jornadas, en tanto, no fue tema de discusión en la apelación ni el problema jurídico planteado por el sentenciador; que el ad quem resolvió el tema planteado por el ISS, al concluir que los tiempos invocados para el reconocimiento de la pensión reclamada al ISS y los tenidos en cuenta para la pensión de jubilación, por parte de la Secretaría de Hacienda correspondían a los mismos, es decir, que no se causaron en periodos de trabajo distintos y sucesivos, situación que hace imposible el goce simultáneo de las dos pensiones por parte del señor BULA CAMACHO.

XI. CONSIDERACIONES Fueron hechos establecidos por el Tribunal, y que no se discuten dada la orientación jurídica de los ataques, los siguientes: i) que el demandante trabajó doble jornada «con Bogotá D. C., y el Colegio Odontológico Colombiano desde el 1 de agosto de 1975 al 15 de julio de 1985 y posteriormente en forma simultánea con el Servicio de Sistematización Ltda. desde el 15 de julio de 1985 y hasta el 31 de diciembre de 1992»; ii) que mediante Resolución n.º 3044 de 3 de noviembre de 2005, la Secretaría de Hacienda de Bogotá D. C., le reconoció al demandante pensión legal de jubilación con apoyo en la Ley 33 de 1985, en cuantía inicial de $954.934, a partir de la fecha de acreditación del retiro del servicio y a cargo del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, D. C.; iii) que los tiempos invocados para la pensión de jubilación reconocida y los que se pretende validar para efectos de la pensión de vejez reclamada al Instituto, «no se causaron en periodos de trabajo distintos y sucesivos»; y iv) que el actor cotizó al Instituto los siguientes periodos: con el Colegio Odontológico Colombiano, entre el 1/08/1975 y el 15/07/1985, equivalente a 519.57 semanas; con la empresa Servicio de Sistematización Limitada, desde el 02/09/1985 hasta el 31/12/1992, equivalente a 382.57 semanas; y con el Hospital de Meissen, en dos periodos, siendo el primero, desde el 01/01/1996 hasta el 31/5/1999 y desde el 01/10/1999 hasta 31/01/2006, lo correspondiente a 491.29 semanas, según se registra en la Historia de cotizaciones obrante a folios 179 a 184.

Con fundamento en la anterior situación fáctica, el tribunal decidió en forma desfavorable la pretensión de pensión de vejez deprecada en la demanda inicial, por ser incompatible con la pensión de jubilación de que goza el demandante, pues «no pueden disfrutarse de manera simultánea dos pensiones de carácter legal». El juzgador Ad quem se apoyó para resolver, en la sentencia de esta Sala de la Corte, que si bien se citó de manera imprecisa, corresponde a la CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 30920 donde se dio aplicación al artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, de donde se infiere que el fallo gravado buscó respaldo en ese precepto.

El artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, es del siguiente tenor literal: ART. 49.- Incompatibilidad. Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS, son incompatibles: a) entre sí, b) con las demás pensiones y asignaciones del sector público, y c) con las pensiones de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988. Sin embargo el beneficiario podrá optar por la más favorable, cuando haya concurrencia entre ellas.

Se ha de señalar, que el literal b) del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, en comento, fue declarado nulo mediante sentencia de 3 de abril de 1995 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. (Expedientes acumulados nºs. 5708, 5833 y 5937). Así las cosas, dicha disposición resultaba inaplicable al sub lite, por haber sido expulsada del ordenamiento jurídico, como lo precisó la Sala entre otras en sentencias CSJ SL, 15 dic. 1999, rad. 12699;

CSJ SL, 23 jun. 2006, rad. 27489; 3 oct. 2006, rad. 28823 y CSJ SL452-2013. No obstante la equivocación del tribunal, ella resultó intrascendente frente a la decisión gravada, como pasa a explicarse. 1. El problema jurídico que se plantea a la Corte está relacionado con la viabilidad de reconocer la compatibilidad entre la pensión de jubilación por servicios públicos prestados por el demandante como Odontólogo, y la de vejez por las cotizaciones que sufragó cuando laboró en el sector privado.

Para el Tribunal, la prestación de vejez aquí implorada es incompatible con la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 que disfruta el demandante, en tanto ambas prestaciones tienen idéntica naturaleza y amparan el mismo riesgo. Sobre el tema debatido se impone traer a colación la sentencia de la Sala CSJ SL536-2018, donde se precisó el criterio atinente a que en principio, bajo la Ley 100 de 1993 que sistematizó y armonizó el sistema pensional en Colombia, no es posible la asignación de dos pensiones que cubran el riesgo de vejez, independientemente del origen de los servicios prestados.

Dijo la Corte en el fallo reseñado: En efecto, la regla general del actual sistema es la incompatibilidad entre pensiones que amparen la misma contingencia, por razón de la solidaridad, y porque además, se prevé la acumulación de las cotizaciones indistintamente de su procedencia, las cuales van a servir para aumentar el valor de la base de liquidación, y aunque ello no siempre ha acontecido de la misma manera, pues décadas antes primaba una estructura de acumulación de tiempo, que se cargaba a cajas de previsión, o a las propias entidades territoriales y no siempre se requería de aportes.

En ellos era preeminente la idea de empleo como único vehículo de acceso a la protección social; el tratamiento diferenciado se justificaba en la propia evolución de la legislación social, pues recuérdese que antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, existían una multiplicidad de regímenes dispersos, que había iniciado más de un siglo atrás, con las primeras reglas sobre los montepíos familiares, en los que únicamente se aseguraba el riesgo de la muerte, para luego ampliarse también al de invalidez y vejez en los eventos de los servicios civiles y de quienes fuesen educadores.

Desde 1843 y hasta 1993 la creación de distintos entes, en los que, de forma segmentada se cubrían tales contingencias, evidencian las dificultades que suponía en su momento la unificación a disposiciones comunes de seguridad social y la determinación sobre la viabilidad de que prestaciones que se causaran pudiesen compatibilizarse con las del nuevo modelo de aseguramiento, este sí con pretensión de universalidad e integralidad, aunque la Ley 90 de 1946 fue su primer impulso.

La doctrina jurisprudencial es la que, finalmente, ha venido a solventar tales dificultades al generar una serie de parámetros para hacer puente entre tales regímenes de naturaleza diversa; en lo relacionado con la Ley 33 de 1985, cuyo objeto no fue otro que el de establecer responsabilidades sobre el otorgamiento pensional que se hiciera a los empleados oficiales, y en la que también se reguló el tiempo que debía computarse para tal efecto, esta Sala de la Corte ha estimado que si bien sus prestaciones pueden ser compatibles con las de servicios privados cotizados al ISS, esto es bajo el entendimiento o de que el tiempo de servicio fue completado antes de que entrara en vigor la Ley 100 de 1993, o de que la prestación se haya reconocido a través de Cajas de Previsión, diferenciándose así los recursos de los cuales provienen, impidiéndose de esa forma que, por regla general el Instituto de Seguros Sociales, disponga el pago de dos pensiones de vejez, como se trataría en este evento.

En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable.

Así, por ejemplo, en la CSJ SL452-2013 se declara la compatibilidad, pero porque la pensión de docente se dispuso por una Caja distinta del ISS, como de allí se lee: «En sentencias como la del 6 de diciembre de 2011, Rad. 40848, la Sala ha dicho que no existen razones jurídicamente válidas para concluir que la pensión de jubilación oficial que se reconoce a un docente, resulte incompatible con la pensión de vejez que puede obtener el Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados a instituciones de naturaleza privada.

(…) Además los reglamentos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no restringen la viabilidad de que los profesores de establecimientos educativos de orden particular aporten para obtener la pensión de vejez, sino que, más bien, de su examen lo que se colige es que son afiliados forzosos al régimen de prima media con prestación definida, de suerte que a sus empleadores se les impone el deber de vincularlos y sufragar las cotizaciones causadas, mientras permanezca vigente la relación laboral, como sucedió en el evento bajo examen, en el que los colegios Salesiano San Medardo, desde febrero de 19969 (sic) hasta junio de 1972, y La Presentación, desde febrero de 1977 hasta noviembre de 2004, honraron la obligación de realizar los aportes para pensión. (…) Sobre el problema jurídico debatido, el criterio de la Sala se ha orientado en sentido contrario al estimado por el ad quem, por ejemplo, en la sentencia 28164, de 19 de junio de 2008, se expuso: La circunstancia de que la demandante se encontrara afiliada por cuenta de un colegio oficial al sistema a cargo de la Caja Nacional de Previsión no exoneraba a la institución demandada de la obligación de afiliarla a la seguridad social, pues esa obligación es de carácter general y no estaba contemplada como excepción en el Acuerdo 049 de 1990, ni en las normas que la antecedieron.

La regla allí consignada se limita a prescribir que los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje son afiliados forzosos. No consagra ese Acuerdo la incompatibilidad de que habla la institución demandada. En el mismo sentido, las normas citadas en su defensa por la demandada en la inspección judicial, artículo 134 del Decreto Ley 1650 de 1977 y el 57 del Decreto 3063 de 1989 no consagran a esa excepción (folio 202).

Importa anotar que el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, establece sobre el particular la posibilidad de acumulación de cotizaciones de los docentes que deban ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, que además reciban remuneraciones del sector privado, para que sean administrados en ese fondo o en cualquiera de las administradoras de los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993, lo que corrobora la obligación de la demandada de efectuar las cotizaciones a ese sistema por razón de la vinculación laboral de la actora».

En la CSJ SL 4, jul, 2012, rad.40413, la pensión de Ley 33 de 1985 se había causado antes del 1 de abril de 1994, y en pronunciamiento más reciente, SL2576-2015, la Sala estableció dicha compatibilidad, y aun cuando en este evento el ISS fue condenado a pagar dos pensiones, esto se derivó en que la de servicios privados se otorgó en 1991, y la de Ley 33 de 1985 se causó en el año 2002, así se dijo: (…) la pensión de vejez que le fue otorgada al actor resultaba compatible con la de jubilación que se pretende a través del presente proceso [también a cargo del ISS].

Para tales efectos, como se dijo en sede de casación, quedó demostrado que los tiempos y cotizaciones que sirven a una y otra prestación son diferentes, así como las normas en las cuales se fundamentan. Asimismo, que no se vulnera la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política, en tanto los recursos que concurren a la financiación de la pensión de vejez no provienen del Tesoro Público.

Por iguales razones, no resulta inválida la afiliación del actor al Sistema General de Pensiones, como se arguye en el recurso de alzada, puesto que, por el contrario, el Municipio de Medellín estaba en la obligación de realizarla, por virtud de lo previsto en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto Reglamentario 691 de 1994. Lo anterior está justificado en las propias diferencias en cuanto a cobertura, cotización y asunción del riesgo e incluso a que en el aseguramiento que la referida Ley 33 de 1985, planteaba y en el que no estaban previstos principios como los de universalidad, integralidad, ni solidaridad, pues si bien al iniciar los debates sobre pensiones causadas como servidores públicos y como privados, se optó por preservar la confianza legítima de los trabajadores que duplicaron su esfuerzo, al prestar servicios en doble jornada con la pretensión de ampliar la protección en la vejez, esto es bajo un esquema en el que aquella derivaba preeminentemente del esfuerzo del empleo, más que de la ampliación del Estado de bienestar, lo cierto es que ello no desdibuja que la existencia y entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, lo que habilita no es ya la compatibilidad, sino la posibilidad, ante la concurrencia de dos regímenes de transición, de elegir el que se considere más benéfico. 2.

En el sub lite no se discute que la pensión de jubilación reconocida por la Secretaría de Hacienda mediante Resolución nº 3044 del 3 de noviembre de 2005, se concedió con fundamento en la Ley 33 de 1985, por haber prestado el accionante servicios al sector público por más de 20 años y haber cumplido 55 años de edad. Sin embargo, el derecho no se causó antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

En efecto, por tratarse de un servidor territorial de conformidad con lo previsto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones entró a regir «a más tardar el 30 de junio de 1995». Según consta en la Resolución 3044 de 3 de noviembre de 2005, ya referenciada, el demandante laboró para el Hospital de Meissen entre el 15 de julio de 1974 y el 20 de septiembre de 2004, es decir, que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía más de 20 años de servicios al sector público.

También prestó servicios a la Gobernación del Tolima entre el 1º de septiembre de 1972 y el 1º de agosto de 1974, según consta en la Resolución 014978 de 16 de abril de 2009 expedida por el Instituto (fls. 27 a 28). A pesar de lo anterior, consolidó el derecho pensional el 6 de mayo de 2002, cuando cumplió 55 años de edad, pues nació el 6 de mayo de 1947 (fl. 22), por lo que no causó el derecho antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, y en consecuencia, no podría ser beneficiario simultáneamente de una pensión de jubilación y otra eventual de vejez a cargo del Instituto, porque ambas prestaciones amparan el mismo riesgo, como se dejó suficientemente explicado en la sentencia CSJ SL536-2018, arriba transcrita.

Lo que procede en estos eventos, es que el Instituto de Seguros Sociales envíe los aportes del actor con destino al Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, D. C., para financiar la pensión de jubilación que viene disfrutando y obtener su reliquidación si fuere el caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 549 de 1999.

Ahora bien, de conformidad con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, parágrafo 1.º; 68 del Decreto 1848 de 1969 y 1.º de la Ley 33 de 1985, parágrafo 1.º, la jornada laboral completa es aquella igual o superior a 4 horas, por lo que no le asiste razón al censor cuando alega una cobertura de sólo medio tiempo. En lo relacionado con el cargo tercero, en el cual se acusa violación del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo de la Seguridad Social, y que se propone bajo el entendimiento de que el tribunal «hubiese fallado el asunto litigioso sobre la base de que el afiliado demandante no desarrolló su trabajo para el Distrito Capital y para las personas jurídicas de derecho privado en medias jornadas», es de advertir, que el sentenciador dio por establecido que el actor cumplió el trabajo en «doble jornada»; pero como se analizó no reside en esas circunstancias la incompatibidad pensional en este caso, sino en la consideración de no ser posible, después de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y en virtud del régimen de transición, causar dos prestaciones en el régimen de prima media que amparen el mismo riesgo de vejez; si el beneficiario puede acogerse a distintos regímenes anteriores, en virtud de transición, debe seleccionar el más favorable.

Adicionalmente, como la acusación tercera se encamina por la vía directa, no podría la Corte como se propone por el censor, acudir a analizar el escrito de apelación que es una pieza procesal. 3. Por lo demás, la pretensión del actor es a todas luces improcedente, pues aún, si por gracia de discusión se entendiera que el tribunal se equivocó y las prestaciones eran compatibles, de todas maneras no le asistiría el derecho, pues la Corte en instancia encontraría que para acumular el número mínimo de semanas exigido por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, esto es el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, necesariamente se tendría que acudir a las semanas de cotización sufragadas por la Secretaría de Salud del Distrito – Hospital de Meissen, pues los aportes vertidos con las empresas del sector privado Colegio Odontológico Colombiano y Servicio de Sistematización Ltda., no serían suficientes para estructurar el derecho a la pensión de vejez a cargo de la entidad convocada a proceso.

En esas circunstancias, no serían prestaciones independientes sino que tendrían una causa común originada en servicios prestados a la misma entidad pública. Al analizar la historia de cotizaciones del demandante al Instituto de Seguros Sociales, encontraría la Sala que excluidos los aportes vertidos por el Hospital de Meissen que equivalen a 491.29, registra en toda la vida laboral 902,14 semanas, y en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad que ajustó el 6 de mayo de 2007, acumula 296 semanas de contribuciones.

Así las cosas, no prosperan los cargos. XII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985. Señala que la incoherencia de la decisión judicial sobre la indemnización sustitutiva se traduce en la debida aplicación del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, porque la pensión oficial que allí se reconoce es una pensión por aportes que el empleado oficial sufraga a la respectiva Caja de Previsión o una pensión a la que se accede por la sola prestación del servicio oficial; indica, que se traduce en la violación directa, por infracción directa del artículo 13 de la misma Ley 33 citada, porque según este precepto el Seguro Social no es tal Caja de Previsión, y el texto del mencionado precepto no incluye al Seguro Social, y así lo tiene dicho la Sala en la reiterada jurisprudencia desde la sentencia proferida el 29 de julio de 1998, con radicado 10803.

Expone que cuando el tribunal dio como razón para absolver de la indemnización sustitutiva que el demandante no tenía derecho a compensación económica por contar con el derecho a una pensión, pasando por alto que el origen de la indemnización sustitutiva es la falta de pago de la pensión de vejez a cargo del Seguro Social y no la falta de pago de la prestación oficial de la Ley 33 de 1985, violó los preceptos 1 y 13, y por ese medio aplicó indebidamente el artículo 1.º del Decreto 750 de 1990 (sic), que aprobó el artículo 37 del Acuerdo 049 de 1990, y que hace referencia a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a cargo del ISS.

Advierte que se configuró una violación frontal de la ley, y no por causa indirecta de la misma, en tanto, la decisión absolutoria se produjo a pesar de que en la resolución que emitió la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital, claramente dice que ese ente territorial reconoció al demandante la pensión oficial de Ley 33 de 1985, sin tener en cuenta las cotizaciones que el demandante le pagó al Seguro por cuenta de personas jurídicas de derecho privado, porque dicho hecho no fue el determinante de la decisión, sino, y a pesar de él, por el dislate puramente jurídico en que incurrió el tribunal, el cual ha quedado demostrado en el cargo.

Finaliza diciendo que este cargo tiene un alcance de la impugnación propio e independiente de los cargos anteriores, y explica que lo que persigue es que la Corte case parcialmente la sentencia del tribunal en cuanto por medio del numeral 3.º de la parte resolutiva absolvió al Seguro Social de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, para que, al actuar en sede de instancia, revoque la decisión absolutoria que adoptó el juzgado respecto a la petición subsidiaria por indemnización sustitutiva y en su lugar condene a la entidad demandada a pagarle al actor dicha indemnización. XIII.

RÉPLICA Expone que el Tribunal no se rebeló en cuanto a la aplicación de la norma que cita el recurrente en la proposición jurídica, simplemente determinó que el demandante no podía ser beneficiario de la indemnización sustitutiva, en tanto cumplió con los requisitos exigidos para ser acreedor de la pensión de jubilación, motivo por el cual la Secretaría de Hacienda le reconoció la prestación, de la que goza desde 2005.

Añadió que el actor no cumple con los requisitos consagrados en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, que refiere la indemnización sustitutiva. XIV. CONSIDERACIONES Se ha de precisar que la pensión legal de jubilación del actor fue reconocida por la Secretaría de Hacienda del Distrito, a cargo del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, D. C., en aplicación de los artículos 1º y 2º del Decreto 2527 de 2000.

Con arreglo al artículo 2º del citado Decreto, que alude al artículo 17 de la Ley 549 de 1999, «todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión». Lo procedente entonces, como arriba se explicó, es que el Instituto de Seguros Sociales envíe los aportes del actor con destino al Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, D. C., para financiar la pensión de jubilación que viene disfrutando y obtener su reliquidación si fuere el caso, de conformidad con lo previsto en la última de las normas citadas.

El texto de los artículos 1.º y 2.º del Decreto 2527 de 2000, es del siguiente tenor: ARTICULO 1º-Reconocimiento a cargo de las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones. Las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: (…) 3. cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o territorial según el caso, hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones.

(Resalto fuera del texto) (…) ARTICULO 2º-Solicitud de traslado de cotizaciones e información. De conformidad con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión. Cuando algún tiempo no se tome en cuenta para el reconocimiento de la pensión, y por ello no se incluya en el cálculo del bono pensional o no proceda la expedición de bono o cuota parte, la caja, fondo o entidad pública que deba hacer el reconocimiento de la pensión, según el artículo anterior, solicitará a las administradoras o entidades de los tiempos cotizados o servidos que no se tienen en cuenta para el reconocimiento de la pensión, el traslado del valor de las cotizaciones para la pensión de vejez y de la información que posea(n) sobre el trabajador, incluyendo su historial laboral.

Dicho traslado se deberá efectuar dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la solicitud. (Resalto fuera del texto) El monto a trasladar se determinará de conformidad con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999. Y el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, prevé:

ARTÍCULO 17. Bonos pensionales. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 2527 de 2000, Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 3798 de 2003. Los bonos pensionales que expidan las Entidades Territoriales y demás Entidades Públicas al Instituto de Seguros Sociales, se liquidarán calculando el valor presente, a la fecha de traslado, del capital necesario para financiar una pensión de vejez, con las condiciones de edad, monto porcentual y tiempo, del régimen que se le aplique, disminuido en el valor presente a la fecha de traslado, de las cotizaciones que se espera efectúe el afiliado a la administradora entre la fecha de traslado y la fecha en que adquiera el derecho, actualizadas y capitalizadas.

Para todos los cálculos se utilizará un interés técnico real efectivo anual del cuatro por ciento (4%); los factores actuariales serán calculados con los mismos parámetros técnicos del Régimen de Ahorro Individual calculados al cuatro por ciento (4%) real efectivo anual. Los bonos así determinados devengarán un interés equivalente al DTF pensional calculado como IPC más cuatro (4) puntos reales, entre la fecha de traslado y la fecha de pago.

(Resalto fuera del texto). (…) Sin perjuicio de los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de transición, todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión. Cuando algún tiempo no se incluya para el reconocimiento de la pensión y por ello no se incluya en el cálculo del bono pensional o no proceda la expedición de bono, se entregará a quien reconozca la pensión, por parte de la entidad que recibió las cotizaciones o aquella en la cual prestó servicios sin aportes, el valor equivalente a las cotizaciones para pensión de vejez que efectuó o hubiere efectuado al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte del ISS, actualizados con el DTF pensional.

En estos casos, cuando los tiempos laborados con el sector público, sean anteriores a 1967, dicho valor se calculará con el porcentaje de cotización para pensión de vejez que regía para el año 1967, descontándose dicho monto del valor del bono a que haya lugar. La Corte Constitucional al estudiar una demanda contra el citado artículo 17 de la Ley 549 de 1999, en sentencia CC C-262/01, dijo lo siguiente: Los aportes que un trabajador público realiza para pensión, en el régimen de prima media con prestación definida, ingresan al Sistema General de Pensiones, cuyo objetivo es ‘garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de pensiones y prestaciones que se fijan en la ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones’; y, por consiguiente, no es posible devolverlos a los aportantes, como lo pretende la demandante.

Así las cosas, dichos aportes tienen una finalidad específica, cual es pagar la pensión de los mismos aportantes y de las demás personas establecidas en la ley, pues la Seguridad Social según lo establece el artículo 48 de la Constitución, se rige por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, lo que obliga al Estado a ampliar la cobertura de los beneficios a toda la población, mediante el subsidio a las personas que, por sus características y condiciones socioeconómicas no tienen acceso a ellos.

En otras palabras, al disponer la disposición acusada, que dichos recursos sean entregados a la entidad que reconoce la pensión, lo que la norma acusada hace es garantizar, tanto el derecho individual de cada trabajador de las entidades territoriales o públicas a que se tengan en cuenta todos los tiempos trabajados y los aportes realizados para efectos de reconocer la pensión, como la viabilidad financiera del sistema de pensiones como un todo, ya que es gracias al traslado de esos recursos a la entidad administradora que se podrán reconocer y pagar las pensiones ya exigibles de quienes cumplan los requisitos legales, y con ello se respeta el inciso 5 del artículo 48 Superior.

En conclusión, no es posible que la entidad administradora de pensiones, en el régimen de prima media con prestación definida, pueda entregar tales aportes directamente al trabajador, para fines distintos al reconocimiento y pago de la pensión que le corresponda una vez llene las condiciones señaladas por la ley. En el anterior orden de ideas, no es viable acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, propuesta como pretensión subsidiaria, por lo que no hubo yerro en la sentencia gravada.

No prospera la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ENRIQUE BULA CAMACHO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS (IMPEDIDO) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 21