República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 41484 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 712 - 2013 Radicación n° 41484 Acta No. 24 Bogotá, D.C., seis (06) de agosto de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el señor PEDRO ALBOR VARONA contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso adelantado por el recurrente contra la sociedad CEMENTOS DEL CARIBE S.A. Se acepta el impedimento manifestado por la doctora ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN. I.

ANTECEDENTES El escrito que originó el proceso cuenta que el accionante llamó a juicio a la sociedad CEMENTOS DEL CARIBE S.A., para que fuera condenada a reconocerle y pagarle, debidamente indexados, la indemnización por despido injusto; la diferencia salarial desde el mes de octubre a diciembre del 2004; los viáticos por valor de $455.000,oo; las diferencias por cotizaciones de pensión, al Instituto de Seguros Sociales, sobre el salario real devengado, en el cargo de piloto de la aeronave de la demandada, más el I.P.C. que señala la ley; se ordene la desafiliación a la E.P.S. SUSALUD y el pago de lo debido así como cualquier daño que con ello se causen en la atención en salud; la suma diaria de $197.666,oo, a partir del 29 de diciembre de 2004 y hasta cuando se haga efectivo el pago total de salarios y prestaciones; en su defecto se condene a los intereses legales y moratorios; lo que resulte probado extra y ultra petita, y las costas del proceso.

En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el actor fundó sus pretensiones en que se vinculó con la sociedad CEMENTOS DEL CARIBE S.A., desde el 13 de octubre de 1989, en el cargo de Piloto, con una asignación inicial de $300.000,oo mensuales; que con fecha 24 de marzo de 2004, las partes en contienda acordaron variar el contrato de trabajo, en el sentido de que la remuneración del salario ordinario pasara a integral, en la suma mensual de $5.930.000,oo; que la sociedad llamada a juicio le entregó una tarjeta de crédito corporativa, “con la finalidad de sufragar los gastos atinentes al desempeño de sus funciones y para el uso personal”; que en el año 2003, la convocada al proceso, empezó a realizar directamente los débitos de los pagos de la tarjeta de crédito corporativa, “ es decir hubo variación en los pagos y de allí que los extractos no le llegaban a [él] (…) directamente, sino a la espera de la remisión de la Empresa para cancelar los gastos de uso personal”; que luego de remitirle al empleador una relación discriminada de los gastos personales y laborales, autorizar para descontar de sus salarios, los saldos a deber, la empresa, el 29 de diciembre de 2004, le terminó el contrato de trabajo por justa causa, invocando violación al principio de la buena fe, “al haber utilizado la Tarjeta Corporativa, en gastos personales”; que la utilización para gastos personales se dio desde que le fue entregada la tarjeta, mal podría entonces, el empleador “basarse en algo que se hizo y aceptó a lo largo de la utilización de este plástico”; que a partir de octubre y hasta diciembre de 2004, la accionada no le canceló en forma total el valor del salario integral, ni tampoco unos viáticos de diciembre, por valor de $455.000; que durante los 15 años, 2 meses y 16 días cumplió a cabalidad las funciones, y que la empresa no lo desafilió del sistema general de salud, situación que le ha generado graves perjuicios.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada, al contestar el escrito iniciador de la contienda, se opuso a la viabilidad de las súplicas y formuló como excepciones las de inexistencia de la obligación, pago, compensación, prescripción, y la que denominó “genérica”. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, condenó a la demandada a reconocer y pagar al actor $136.500.695,64 por concepto de “indemnización compensatoria”; $1.800.000,oo por salarios; $197.666,oo diarios a partir del 30 de diciembre de 2004 y hasta cuando se cancelen las diferencias dejadas de pagar en el salario de octubre, noviembre y diciembre de 2004, sin que ese lapso exceda de 2 años, “vencido el cual, se causaran intereses moratorios a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera”; declaró no probada las excepciones de prescripción y pago; declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación respecto de los viáticos, diferencias en cotizaciones para pensión y desafiliación en salud; declaró probada la excepción de compensación, “en consecuencia, autorícese a la demandada deducir de las condenas impuestas la suma de $11.713.717,oo debidamente indexada, entre la fecha del despido y la de la deducción”.

A la parte vencida le impuso costas. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barraquilla revocó el fallo recurrido y, en su lugar, dispuso condenar a la demandada a realizar las cotizaciones al I.S.S., por concepto de los riesgos de I.V.M. para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2004, teniendo como I.B.L. la suma de $4.151.000,oo; la absolvió de los restantes cargos y le ordenó que asumiera las costas.

En lo que rigurosamente corresponde al recurso extraordinario de casación el Colegiado, sostuvo: 1º) En cuanto a la justa causa para terminar el contrato de trabajo. El juzgador de segundo grado, luego de copiar algunos pasajes de la carta mediante la cual la demandada le terminó el contrato de trabajo con justa causa al trabajador, asentó que “de los estados de cuenta de las tarjetas corporativas que le fueron entregadas al demandante se tiene que este las utilizaba para gastos en la ciudad en diferentes establecimientos como Ley Villa Country, Carulla Calle 72, Velez (sic) Buenavista, Estadero Licores Fabio, Sao 93, Triple A de B/ quilla, Spring Step, Almacén Bon Bonite, Dar Piel Ted Lapidus, Calzacosta, Atuendos Moda, Presto Cll 72, Hacienda Santa Ines-Suites, Fedco Ltda, Boots’N Bags, Papelería el Cid, La Bonga del Sinu (sic), Restaurante la mano Costeña, Hotel Barranquilla Plaza, LR Pelaez (sic), Arturo Calle, La torre Pizza, Vivero Buenavista, Frenos Barranquilla Ltda., Restaurante pancho (sic) Parrilla, Genesis (sic) Show Sport Bar, Cueros Galianni, Bosi, Studio F, Americanino (Fol. 46, 48, 50, 93, 95, 99, 102, 104, 106, 109, 110, 111, 112, 113, 115, 116, 120, 122,125, 133, 135, 137, 139, 141, 142, 144, 148, 150, 154, 156, 168, 172, 176, 180, 182, 184).

Con la anterior información contenida en los extractos bancarios de la tarjeta No 5303737001724954 de Bancolombia, para la Sala es claro que el demandante incurrió en la prohibición contemplada en el numeral 8° del Art. 60 del C.S.T.(…) La violación de la anterior prohibición es una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo de conformidad con el artículo 7° del decreto 2351 de 1965, literal (A), numeral (6°)”.

Enseguida, el Tribunal indicó que el actor manifestó en el libelo inicial que la tarjeta corporativa tan bien fue proporcionada para el uso personal, “hecho que contraria la costumbre que sobre la materia se impone, pues es sabido que este tipo de instrumentos se dan por parte de la empresas con la finalidad de que sus empleados cubran eventuales gastos que se generen en el desarrollo de su actividad laboral, pero, no solamente contraviene los dictados de la costumbre, sino los testimonios obrantes a folios 208, 212, 214 y 217”.

Refiriéndose a las declaraciones rendidas por Margarita Rosa Illera Bula, Ricardo Márquez de Castro, Gustavo Enrique Rincón y Lizeth Pumarejo Guevara, dijo que son “coincidentes, claros y responsivos y le dan la certeza a la Sala de que las políticas de le (sic) empresa prohíben la utilización de las tarjetas de crédito corporativas para fines diferentes a los relacionados con las actividades laborales, así mismo ratifican lo manifestado por el demandante en la (sic) libelo inicial de que el extracto llegaba a sus manos inicialmente y posteriormente a la empresa quien realizaba los pagos directamente”.

Para el juez de apelación si el demandante expresó que tenía autorización para usar la tarjeta en gastos personales debió demostrarlo, pues, “la simple afirmación no constituye prueba de ello, además el material probatorio aportado por la demandada demuestra por el contrario que la tarjeta era para fines exclusivamente laborales, situación que es apoyado (sic) por los dictados de la lógica y la costumbre en estos casos, lo cual no logro (sic) desvirtuar el demandante”.

Más adelante el juzgador aseveró que el propio actor afirmó que los extractos llegaban inicialmente a su domicilio, lo cual impidió que la demandada “en un principio se enterara de esta anomalía, pero cuando advirtió las irregularidades en que incurrió el demandante procedió a despedirlo, por lo cual no se puede aceptar que la entidad demandada hubiese autorizado este uso indebido de la tarjeta, pues por un lado los testimonios manifiestan lo contrario y de otra parte de los hechos de la demanda, así como del interrogatorio de parte se tiene que la entidad demandada no tenía conocimiento de esta situación, la cual era realizada por el actor de manera encubierta, al proceder a cancelar el (sic) primero sus gastos personales y después si (sic) remitir las cuentas a la empresa”.

Expuso el Colegiado que se demuestra “la indelicadeza con la que actuó el demandante, pues en el informe de fecha 10 de diciembre de 2004, anexo de la demanda (Fol. 58-60) se registran gastos personales por $14’292.717.oo mientras que los gastos de la empresa fueron tan solo de $2’760.396, lo que equivale tan solo a un (19,3133.048%) de los gastos personales del actor, pero, nótese además que de estos $14’292.717 tan solo había cancelado $2’579.000.oo, por lo cual el saldo pendiente es de $11’713.717.oo, habiendo realizado el último abono a la cuenta, de sus gastos personales el día 28 de junio de 2004, lo que indica que desde hace más de cinco meses no se hacía responsable del pago de sus gastos personales, pero si seguía sufragando estos gastos con la tarjeta de la empresa ya que el último gasto lo realizó en el mes de agosto de 2004”.

Concluyó que de las pruebas documentales, así como de los testimonios y del mismo interrogatorio de parte realizado al demandante, “se tiene que la empresa demandada hizo uso de una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo de conformidad con el artículo 70 del decreto 2351 de 1965, literal (A), numeral (6°)”. Por último, el juez de apelación refirió que “el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965 consagra las justas causas para que el empleador pueda terminar el contrato de trabajo sin consecuencias indemnizatorias y el numeral 6 señala como justa causa para dar por terminado cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al trabajador, de acuerdo con los artículos 58 y 60 del C.S. del T., o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos” (sic), en concordancia con lo establecido en el literal e) del art. 60 del Reglamento Interno de Trabajo.

Por lo que hay que concluir que a la empresa le asistió justa causa para el despido. En consecuencia se confirmará lo dispuesto en primera instancia”. 2º) Diferencia salarial Sostuvo el fallador que como la empresa no estaba facultada para cambiar de manera “arbitraria la forma de remuneración de sus empleados, pero, además no hay constancia de que el demandante hubiese recibido dichos vales de alimentación, esta Sala confirmara (sic) la decisión del a-quo en este aspecto y en consecuencia condena a la empresa CEMENTOS DEL CARIBE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A. a cancelarle al demandante la suma de $600.000.oo por concepto de diferencia salarial de cada uno de los siguientes meses: Octubre, Noviembre y Diciembre de 2004, para un total de $1’800.000.oo”. 3º) “Salarios Moratorios”.

Adujo el Tribunal que esta Corporación, ha dicho que para acreditar la buena fe patronal no bastan cualesquiera razones, sino las que el juez considere atendibles por la fuerza de convicción que tengan sobre la conducta alegada por el empleador. En el caso que nos ocupa, dijo el fallador que “se puede observar que al actor se le cancelaba salario integral, a partir del mes de marzo de 2004, el cual es mucho más favorable que el que venía devengando, la empleadora finalizando la relación laboral creyendo estar ajustada a derecho, pagó una parte del salario con un vale de alimentación, y siguió cancelando durante los dos meses siguientes, pero, con algunas irrisorias diferencias en cuanto a lo que devengaba el demandante, lo que a nuestro juicio deja de un lado la mala fe endilgada por el ad-quo, ya que no hay vestigios en este plenario de negativa, ni renuencia por parte de la demandada para pagar las diferencias”.

En apoyo de su aserción copió apartes de las sentencias del 13 de octubre de 1999 y del 30 de mayo de 1994, dictadas por esta Sala. 4º) Excepción de Compensación. Acotó el sentenciador que de las pruebas aportadas al expediente ( folios 239-241) “se infiere que el demandante le adeuda a la demandada la suma de $11’713.717.oo, pues es aceptada esta deuda en su informe de fecha 10 de diciembre de 2004, y no hay prueba de pago de esta creencia, así mismo en la sentencia de primera instancia se ordeno (sic) compensar las condenas con el valor de esta deuda que corresponde a los gastos personales hechos por el demandante con la tarjeta de crédito de le empresa, situación que acepto (sic) el demandante, pues no se refiere a ella en el recurso de apelación. Las anteriores circunstancias le dan la certeza a la Sala que el demandante le adeuda a la empresa CEMENTOS DEL CARIBE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A. la suma de $11.713.717,oo por lo anterior se pasara a hacer la respectiva compensación. En líneas anteriores se condeno (sic) a la entidad demandada al pago de $1.800.000,oo por concepto de diferencia salarial, como quiera que el valor adeudado por el demandante es superior se compensara, quedando el señor PEDRO ALBOR BARONA adeudándole a la entidad demandada la suma de $9.913.717,oo”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante con fundamento en la causal primera de casación laboral, consagrada en el numeral 1° del artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, que se case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto al revocar el fallo de primer grado, absolvió a la demandada de las pretensiones referentes a la indemnización por despido sin justa causa y la indemnización moratoria; para que una vez constituida en sede de instancia, confirme la del a quo, en cuanto accedió a las dos indemnizaciones antes referidas.

Sobre costas decidirá lo que en derecho corresponda. Para el efecto, formula tres cargos, que fueron replicados, de los cuales serán estudiados conjuntamente los dos últimos conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, por cuanto están dirigidos por la misma vía, denuncian similares normas legales, persiguen un objetivo común y se valen de argumentos complementarios.

VI.PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía indirecta, y en la modalidad de aplicación indebida, el artículo “64 del C. 5. T., modificado por el artículo 6° de la ley 50 de 1990, 1° y 8° de los artículos 58 y 60 también del C. S. T., literal A) numeral 6° del artículo 7° del decreto 2351 de 1965; todos ellos en relación con los artículos 1, 2,10, 14, y 19 del GS.T.; 177 y 187 del C P. C; 61 del G P. T y S.S., 53 y 230 de la Constitución Política”.

Dice que la anterior violación se produjo a consecuencia de haber incurrido el juez de alzada en los siguientes y protuberantes errores de hecho: “1) Dar por demostrado, sin estarlo, que CEMENTOS DEL CARIBE S.A., hoy CEMENTOS ARGOS 5. A., le advirtió o restringió al señor ALBOR VARONA, que no podía utilizar su tarjeta de crédito corporativa en gastos personales. 2) No dar por demostrado, estándolo, que era conocido y aceptado por la empresa CEMENTOS DEL CARIBE S.A., que el señor PEDRO ALBOR VARONA utilizaba su tarjeta de crédito corporativa para asuntos personales. 3) No dar por demostrado, estándolo, que era conocido y aceptado por la demandada, el hecho de que el señor PEDRO ALBOR VARONA pagaba de su propio peculio los gastos que no correspondían a fines eminentemente laborales. 4) No dar por demostrado, estándolo, que fue el propio demandante quien el 10 de diciembre de 2004, elabora una lista discriminando gastos laborales y gastos personales; y a su vez, de la más absoluta buena fe, expresa que los gastos personales sean descontados de su nomina (sic), esto es, jamás puede hablarse de actos indelicados del trabajador, mucho menos de uso indebido de los útiles o herramientas suministradas por la empresa o de violación grave de las obligaciones y prohibiciones, como alegremente lo concluye el Tribunal”.

Asevera que los precedentes errores de hecho se cometieron a causa de haber apreciado equivocadamente la carta fechada el 29 de diciembre de 2004, por medio de la cual la empresa da por terminado el contrato trabajo, la carta fechada el 10 de diciembre de 2004, mediante la cual el actor discrimina y acepta que con la tarjeta de crédito corporativa realizó una serie de gastos, los que de paso, valga señalar autoriza le sean descontados de la nómina; los testimoniales de Margarita Rosa Illera Bula, Ricardo Márquez de Castro, Gustavo Enrique Rincón y Lizeth Pumarejo Guevara.

Y por no haber valorado las documentales que aparecen a folios 46, 48, 50, 125, 127, 133, 135, 137, 139, 140, 141, 142 y 153, todos del cuaderno No. 1. Emprende el ataque advirtiendo que no son motivo de controversia los extremos de la relación laboral, el cargo y el salario que tuvo el actor al momento de finalizar el contrato de trabajo.

El tema que genera la inconformidad con la decisión atacada, tiene que ver con dilucidar si efectivamente existió justa causa para rescindir el contrato, como lo concluye el Tribunal, o si por el contrario, la misma jamás se presentó. A renglón seguido, copia apartes de la carta de terminación de la relación y asevera que la llamada a juicio “imperiosamente debía probar que le prohibió al actor el usar la tarjeta de crédito corporativa No. 5303737001724954, en gastos personales, pues era la única manera de endilgarle el haber violado gravemente sus obligaciones legales, contractuales y reglamentarias; mas como no lo hace, fácil resulta concluir que la justa causa sólo aparece descrita en la carta fechada el 29 de septiembre de 2004 y que se transcribió en precedencia y con la cual se obnubiló y contentó el fallador de segundo grado, y es allí donde está el error en su valoración, pues para darle la credibilidad a lo dicho en tal misiva, debía confrontar si los hechos allí descritos, efectivamente estaban prohibidos por el empleador, pues si no lo estaban, como efectivamente ocurre, salta al ojo que el despido deviene en injusto”.

Le critica al juez de segunda instancia el inferir que el demandante debió demostrar “que tenía autorización para usar dicha tarjeta en gastos personales, más como no demuestra dicha autorización, el despido es justo; lo cual resulta absurdo, en tanto quien efectivamente tenía que demostrar la prohibición en el uso de la tarjeta, era el empleador”.

Para la censura “resulta absurdo y allí sí raya contra los que sólo al final de la relación laboral se le recrimine al actor el haber utilizado la tarjeta de crédito en gastos personales, y resulta sin lógica tal recriminación, toda vez que en puridad de verdad y desde el inicio de la relación contractual, el trabajador utilizó el referido instrumento de crédito en gastos personales, baste para ello echar un vistazo a las documentales que aparecen a folios 46, 48, 50, 125, 127, 133, 135, 137, 139, 140, 141, 142 y 153 todos del cuaderno No. 1., no apreciados por el Tribunal, utilización que por demás en momento alguno fue recriminado por el empleador, y si no le mereció objeción o reproche alguno, es porque no había limitación en su uso, o por lo menos era su costumbre aceptarlo, hecho que por sí sólo descarta la supuesta justa causa que se le endilga al trabajador en la carta que puso fin al vínculo laboral”.

Enseguida copia pasajes del salvamento de voto de uno de los magistrados del Tribunal, y acota que al haber autorizado que le descontaran de la nómina los gastos de la tarjeta de crédito del último año “descarta también la mala fe o la indelicadeza de que habla el Tribunal, lo que de contera además, lleva también a descartar que el demandante hubiese incurro (sic) en las justas causas contendidas en la carta con la cual se dio por finalizado el vínculo laboral, especialmente la prevista en el numeral 6° del literal a) del artículo 7° del decreto 2351 de 1965”.

Para finalizar se refirió a las declaraciones rendidas por Margarita Rosa Illera Bula, Ricardo Márquez de Castro, Gustavo Enrique Rincón y Lizeth Pumarejo Guevara. VII. LA RÉPLICA La oposición aduce, en suma, que los errores que se arguyen para atacar la sentencia, no tienen alcance para desquiciar la decisión, pues el juzgador valoró el haz probatorio apoyado en lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

VIII. SE CONSIDERA Desde el pórtico, se impone a la Sala recordar lo que de antaño ha enseñado, en torno a que cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos, no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de manifiesto, evidente u ostensible. Ese carácter surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de dislates en el examen de los elementos de juicio que conforman el haz probatorio, ya bien por haberlos apreciado equivocadamente, ora por no haberlos estimado.

No basta, en consecuencia, que el recurrente dé explicaciones, así sean razonables, sobre las eventuales afirmaciones erróneas del fallador, o que se limite a enfrentar sus conclusiones con las de éste, sino que además de identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible, debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial.

Bajo las aristas en precedencia, procede la Sala a analizar las diferentes inconformidades que en el cargo plantea el recurrente: - Sobre la prohibición de utilizar la tarjeta de crédito corporativa para uso personal del trabajador y la justedad del despido El recurrente aduce, en esencia, que el juzgador se equivocó al darle credibilidad a lo dicho en la carta de terminación de la relación laboral, toda vez que “debía confrontar si los hechos allí descritos, efectivamente estaban prohibidos por el empleador, pues si no lo estaban, como efectivamente ocurre, salta al ojo que el despido deviene en injusto”.

Pues bien, analizadas objetivamente las pruebas, la Corte encuentra lo siguiente: 1º) En lo atinente a la carta de terminación de la relación laboral, se tiene que el Tribunal se limitó a copiar apartes de su contenido; luego no se evidencia ningún yerro en su valoración. El sentenciador, entonces, se atuvo íntegramente a su texto. En ese horizonte, nótese que dicha comunicación le sirvió al juez plural para identificar los supuestos fácticos que dieron lugar a la finalización del vínculo laboral, vale decir, de ella dedujo los hechos constitutivos de las causas invocadas para la terminación del contrato, pero la justeza, en estrictez, la concluyó con base en la prueba testimonial como se destacó en su fallo. 2º) En lo que corresponde a los estados de cuenta – extractos bancarios- de la tarjeta de crédito corporativa No. 5303737001724954, el juez infirió que el actor la utilizaba “para gastos en la ciudad en diferentes establecimientos”, los cuales detalló. Cotejada tal inferencia con el contenido de cada uno de los dichos estados, encuentra la Corte que el fallador no desoyó las voces objetivas de la prueba, puesto que tal deducción se atiene a lo que efectivamente consigna cada una de las probanzas. 3º) La comunicación obrante a folios 58 a 60, tampoco fue indebidamente valorada por el sentenciador, dado que coligió: a) que los gastos personales del actor ascendieron a un monto de $14.292.717,oo, del cual había cancelado $2.579.000,oo; b) que los gastos de la empresa fueron de $2.760.396, y c) que el saldo pendiente por pagar del actor era de $11.713.717,oo, “habiendo realizado el último abono a la cuenta, de sus gastos personales el día 29 de junio de 2004, lo que indica que desde hace más de cinco meses no se hacía responsable del pago de sus gastos personales, pero sí seguía sufragando estos gastos con la tarjeta de la empresa ya que el último gasto lo realizó en el mes de agosto de 2004”.

Esas deducciones no muestran una conducta valorativa del medio probatorio equivocada o, al menos, apartada por completo de toda sindéresis y ponderación, hasta el punto de tornarla absurda, lo que de suyo desvirtúa cualquier yerro protuberante de la sala sentenciadora. 4º) Del interrogatorio de parte absuelto por el demandante, el juez de apelación dedujo que éste declaró que la tarjeta de crédito que le fue entregada tenía como fin cubrir gastos súbitos o extras que se presentaran en los viajes y no estuviesen cubiertos por los viáticos en dinero suministrado, y que utilizó la tarjeta para sufragar gastos de índole personal.

El promotor del litigio, a la pregunta formulada de “si es cierto o no y yo afirmo que si lo es que Ud. por lo menos entre septiembre del año 2003 y septiembre del 2004, utilizó la tarjeta de crédito corporativa para sufragar gastos de índole personal, tales como restaurantes, estaderos, licores varios, compra de artículos en establecimientos como almacenes Vélez, cuero galiano, almacén strip sep, calzacosta, atuendo modas etc”, contestó “si es cierto”.

Así las cosas, de esta probanza no aflora cosa distinta de lo que dedujo el juzgador, no hay por tanto, ningún error de apreciación. 5º) En lo tocante a los documentos obrantes a folios 46, 48 y 50, que según el recurrente fueron soslayados por el Tribunal, debe decirse que este incurre en una imprecisión, pues efectivamente sí fueron valorados por el colegiado.

Para corroborar lo anterior basta una lectura somera de la decisión, en cuanto a que “de los estados de cuenta de las tarjetas corporativas que le fueron entregadas al demandante se tiene que este las utilizaba para gastos en la ciudad en diferentes establecimientos como Ley Villa Country, Carulla Calle 72, Velez (sic) Buenavista, Estadero Licores Fabio, Sao 93, Triple A de B/ quilla, Spring Step, Almacén Bon Bonite, Dar Piel Ted Lapidus, Calzacosta, Atuendos Moda, Presto Cll 72, Hacienda Santa Ines-Suites, Fedco Ltda, Boots’N Bags, Papelería el Cid, La Bonga del Sinu (sic), Restaurante la mano Costeña, Hotel Barranquilla Plaza, LR Pelaez (sic), Arturo Calle, La torre Pizza, Vivero Buenavista, Frenos Barranquilla Ltda., Restaurante pancho (sic) Parrilla, Genesis (sic) Show Sport Bar, Cueros Galianni, Bosi, Studio F, Americanino (Fol. 46, 48, 50, 93, 95, 99, 102, 104, 106, 109, 110, 111, 112, 113, 115, 116, 120, 122,125, 133, 135, 137, 139, 141, 142, 144, 148, 150, 154, 156, 168, 172, 176, 180, 182, 184).

Con la anterior información contenida en los extractos bancarios de la tarjeta No 5303737001724954 de Bancolombia, para la Sala es claro que el demandante incurrió en la prohibición contemplada en el numeral 8° del Art. 60 del C.S.T.(…) La violación de la anterior prohibición es una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo de conformidad con el artículo 7° del decreto 2351 de 1965, literal (A), numeral (6°)” (resaltado fuera de texto).

Empero, el impugnante pretende acreditar con esos documentos que el trabajador desde el inicio de la relación laboral utilizó la tarjeta de crédito para gastos personales, conducta no recriminada por el empleador, pues solo al final de la relación laboral lo hizo. Sobre el particular el juzgador de segunda instancia asentó que el propio actor afirmó que los extractos llegaban inicialmente a su domicilio, lo cual impidió que la demandada “en un principio se enterara de esta anomalía, pero cuando advirtió las irregularidades en que incurrió el demandante procedió a despedirlo, por lo cual no se puede aceptar que la entidad demandada hubiese autorizado este uso indebido de la tarjeta, pues por un lado los testimonios manifiestan lo contrario y de otra parte de los hechos de la demanda, así como del interrogatorio de parte se tiene que la entidad demandada no tenía conocimiento de esta situación, la cual era realizada por el actor de manera encubierta, al proceder a cancelar el (sic) primero sus gastos personales y después si (sic) remitir las cuentas a la empresa”.

Entonces, si el Tribunal arribó a la precedente conclusión luego del análisis: (i) del interrogatorio de parte del actor; (ii) del escrito genitor de la contienda, y (iii) de la prueba testimonial, le correspondía al recurrente increpar cada una de ellas por la supuesta indebida valoración, faena que no cumplió. Ante tal orfandad, permanece incólume como la presunción de legalidad que cobija la sentencia. 6º) Como ya se dijo, habiéndose fundado el juez de segunda instancia en las declaraciones rendidas por Margarita Rosa Illera Bula, Ricardo Márquez de Castro, Gustavo Enrique Rincón y Lizeth Pumarejo Guevara para establecer la justa causa, y al considerar que fueron coincidentes, claros y responsivos específicamente en que “las políticas de la empresa prohíben la utilización de las tarjetas de crédito corporativas para fines diferentes a los relacionados con las actividades laborales”, y “que la entidad demandada no tenía conocimiento de esta situación [mala utilización de la tarjeta de crédito], la cual era realizada por el actor de manera encubierta, al proceder a cancelar el (sic) primero sus gastos personales y después si (sic) remitir las cuentas a la empresa” no es posible abordar su estudio, dado que no quedó acreditado ningún error de hecho con alguna de las tres pruebas calificadas en casación, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, conforme a la restricción legal contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-140 de 29 de marzo de 1995. 7º) La discordia del impugnante en torno a que “quien efectivamente tenía que demostrar la prohibición en el uso de la tarjeta, era el empleador” y no el trabajador, no es técnicamente posible implorarla por la vía fáctica, toda vez que el presunto yerro no emana de la plataforma probatoria sino de la propia ley, al gravitar sobre la carga de la prueba.

Al punto, esta Sala en sentencia de 28 de abril de 2000, radicación 13664, reiterada en la del 10 de agosto del mismo año, radicación 13873, enseñó que “en el recurso de casación no es un error de hecho una argumentación sobre la carga de la prueba, por cuanto la distribución del ”onus probando” está determinada por la ley, la cual señala a quién incumbe probar un determinado hecho y quién corre con la desfavorable consecuencia de su falta de demostración ( art. 177 del C.P.C. y art. 1757 del C.C.)”.

Frente a lo expuesto, se exhibe desafortunado refutar un punto rigurosamente de derecho, como si fuese uno de origen fáctico, ajeno por completo al sendero seleccionado por el censor. 8º) De suerte que, la Corte no encuentra que el juzgador de alzada haya incurrido en los yerros que le enrostra la censura, con la suficiente fuerza para derruir la sentencia fustigada, concretamente en lo que tiene que ver con la determinación de que la empleadora demandada puso fin al contrato de trabajo de la demandante en forma unilateral y sin justa causa, pues lo que hizo el Tribunal, en ejercicio de las amplias facultades que le confiere el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, fue apoyar su decisión en aquellos elementos probatorios que al apreciarlos le ofrecieron mayor grado de convicción. De modo que la conclusión en cuanto a que se acreditaron las justas causas del despido, es fruto del análisis ponderado y lógico de los hechos y de las circunstancias que produjeron su sano y jurídico convencimiento.

En resolución. Los errores de hechos enrostrados en el ataque, se descartan por completo. IX. SEGUNDO CARGO. Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, en la modalidad de “infracción directa (falta de aplicación) el artículos 65 del C. 5. T., modificado por el artículo 29 de la ley 789 de 2002, en relación con los artículos 127, 128 y 132 también del C S. T., modificados en su orden por los artículos 14, 15 y 18 de la ley 50 de 1990”.

En la demostración, el recurrente asevera que es el propio Tribunal quien “concluye que Cementos Argos, hoy Cementos del Caribe S.A., no podía cambiar, la forma de remuneración del actor pero además no hay constancia de que el señor ALBOR VARONA hubiese recibido los vales de alimentación, bajo ninguna perspectiva podía concluir más adelante, que la demandada y no podía concluir ello, por cuanto había dado por demostrado, que no hay constancia que el actor hubiese recibido dichos vales; y si no hay constancia, es porque simple y llanamente la demandada no los pagó, y si no los pagó, estando obligada a hacerlo, debió no sólo ordenar el pago de dicha diferencia, lo que en efecto lo hace, sino que además debió aplicar sin recelo alguno el artículos 65 del C. S. T., modificado por el artículo 29 de la ley 789 de 2002”.

Agrega que la sentencia del ad quem es desafortunada, “ en tanto primeramente concluye que al actor se le dejo (sic) de pagar $1.800.000.oo por los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2004, esto es $600.000.oo., mensuales, lo cual es cierto y no se discute, en seguida y sin rubor alguno manifiesta que no hay mala fe en dicha omisión, por cuanto se trata de (Resalto), y se dice que es desafortunada, por cuanto la simple lógica de cualquier ser humano, se resiste a creer que la suma de $600.000.oo, mensuales dejadas de cancelar, sea irrisoria”.

X. TERCER CARGO. Acusa la sentencia de violar directamente y por interpretación errónea similares normas del cargo en precedencia, como también soporta su demostración en idénticos argumentos, que por economía procesal no se transcriben. XI. LA RÉPLICA Al confutar los ataques asevera, que no hay lugar a “cambiar la decisión de la sentencia gravada, pues, al no resultar suma alguna a cargo de la sociedad llamada a juicio, es apenas lógico inferir que no hay lugar a la aplicación de la sanción de la sanción consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo”.

XII. SE CONSIDERA Como se recuerda, el sentenciador en lo que atañe a la sanción moratoria, sostuvo que “se puede observar que al actor se le cancelaba salario integral, a partir del mes de marzo de 2004, el cual es mucho más favorable que el que venía devengando, la empleadora finalizando la relación laboral creyendo estar ajustada a derecho, pagó una parte del salario con un vale de alimentación, y siguió cancelando durante los dos meses siguientes, pero, con algunas irrisorias diferencias en cuanto a lo que devengaba el demandante, lo que a nuestro juicio deja de un lado la mala fe endilgada por el ad-quo (sic), ya que no hay vestigios en este plenario de negativa, ni renuencia por parte de la demandada para pagar las diferencias”.

Por su parte la censura asevera que si es el propio Tribunal quien “concluye que Cementos Argos, hoy Cementos del Caribe S.A., no podía cambiar, la forma de remuneración del actor pero además no hay constancia de que el señor ALBOR VARONA hubiese recibido los vales de alimentación, bajo ninguna perspectiva podía concluir más adelante, que la demandada y no podía concluir ello, por cuanto había dado por demostrado, que no hay constancia que el actor hubiese recibido dichos vales; y si no hay constancia, es porque simple y llanamente la demandada no los pagó, y si no los pagó, estando obligada a hacerlo, debió no sólo ordenar el pago de dicha diferencia, lo que en efecto lo hace, sino que además debió aplicar sin recelo alguno el artículos 65 del C. S. T., modificado por el artículo 29 de la ley 789 de 2002”.

Delimitado el meollo del asunto, la Sala observa que si bien puede existir la contradicción que aduce el recurrente en los ataques, en cuanto a los argumentos que expuso el juez para absolver a la demandada de la sanción moratoria, lo cierto es que dicho dislate no sería trascendente, es decir, carecería de la virtualidad de variar el resultado de la decisión, porque, prontamente advertiría la Corte Suprema de Justicia la improcedencia de la sanción moratoria, ante la evidencia de que los juzgadores encontraron probada la compensación. A este propósito el Tribunal adujo que de las pruebas aportadas al expediente “se infiere que el demandante le adeuda a la demandada la suma de $11’713.717.oo, pues es aceptada esta deuda en su informe de fecha 10 de diciembre de 2004, y no hay prueba de pago de esta creencia (sic), así mismo en la sentencia de primera instancia se ordeno (sic) compensar las condenas con el valor de esta deuda que corresponde a los gastos personales hechos por el demandante con la tarjeta de crédito de le (sic) empresa, situación que acepto (sic) el demandante, pues no se refiere a ella en el recurso de apelación. Las anteriores circunstancias le dan la certeza a la Sala que el demandante le adeuda a la empresa CEMENTOS DEL CARIBE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A. la suma de $11.713.717,oo por lo anterior se pasara (sic) a hacer la respectiva compensación. En líneas anteriores se condeno (sic) a la entidad demandada al pago de $1.800.000,oo por concepto de diferencia salarial, como quiera que el valor adeudado por el demandante es superior se compensara (sic), quedando el señor PEDRO ALBOR BARONA adeudándole a la entidad demandada la suma de $9.913.717,oo”.

Debe rememorarse que la compensación como modo de extinción de las obligaciones, se configura cuando dos personas son deudoras mutuas, lo que supone la existencia de una obligación a cargo de cada una de ellas (Artículos 1714, 1715 y 1716 del Código Civil). En el asunto bajo escrutinio, acontece que mediante comunicación de folios 239 a 241 el actor no solamente aceptó que le debía al empleador la suma de $11.713.717,oo, sino que también lo autorizó “descontar por nómina los valores correspondientes a la cantidad correspondiente al saldo pendiente de cancelar”.

De lo anterior se desprende palmariamente que el acreedor (empleador demandado) se encontraba autorizado a exigir al deudor (trabajador demandante), la cancelación de dicho rubro, bien en vigencia del contrato de trabajo a través del descuento por nómina autorizado por el actor, ora a la terminación de la relación laboral, por tratarse para ese momento de una obligación pura y simple, habida consideración de no encontrarse sometida a plazo, condición o modo, lo que, incluso, lo habilitaba para acudir ante la jurisdicción ordinaria en aras de obtener su pago.

Recapitulando: No hay hesitación en torno a: (i) que evidentemente se trata de dos obligaciones recíprocas de las partes en contienda originadas en virtud del contrato de trabajo que las ligó; (ii) vigentes al momento del fenecimiento de la relación laboral, es decir, tenían la connotación de ser exigibles; (iii) que efectuada la compensación la demandada nada le quedó a deber al accionante, sino que, por el contrario, éste le adeuda a aquella la suma de $9.913.717,oo, y (iv) que tanto el empleador como el trabajador debían satisfacerlas a la terminación de la relación laboral.

Siendo lo precedente así, como efectivamente lo es, resulta forzoso concluir que para el empleador se extinguió la obligación de pagar la diferencia salarial en el mismo instante en que terminó el vínculo contractual; luego no es dable pregonar frente a él la subsistencia de deuda alguna a favor del trabajador, toda vez que se torna insoslayable la circunstancia de que en este específico asunto el empleador se encontraba legitimado para echar mano de la figura de la compensación, inclusive sin esperar decisión judicial, en tanto que encontraba venero en la autorización del laborante para descontar la suma de $11.713.717,oo.

Aunado a lo precedente, tampoco puede ignorar la Corporación, que la naturaleza de la decisión del juez de decretar la compensación, es declarativa y no constitutiva. En ese horizonte, la mencionada providencia simplemente reconoce un derecho o una situación jurídica que siempre ha estado en cabeza de aquel a quien se le otorga, por lo que no nace o se crea a partir de su pronunciamiento.

Por manera que si la demandada nada le debe al promotor del proceso, precisamente por haber operado la compensación desde la ruptura del contrato de trabajo, no se abre paso la implorada sanción moratoria. Dicho en breve, con la compensación quedan canceladas las condenas impuestas a la empresa que pudiesen originar la susodicha sanción. Aquí y ahora, bien vale la pena recordar lo adoctrinado en sentencia del 3 de julio de 2008, radicación 32.061, en cuanto a que la compensación en materia laboral, a la terminación de la relación laboral, procede aún sin la necesidad de autorización escrita del trabajador, ya que la obligación de la empleadora de solicitar autorización judicial para la deducción de la cifra que supere el límite legal de tres salarios mensuales, es un requisito que consagra el artículo 149 del C. S. del T. para el caso de deudas contraídas en vigencia del contrato de trabajo sobre el salario y que pretendan ser deducidas también en ejecución del mismo.

Con ello la Ley busca garantizar que no se afecte el salario o ingreso del trabajador que pretenda endeudarse con su empleador. Lo mismo sucede con la vocación tuitiva que se desprende de lo regulado por el artículo 59 numeral 1° ibídem que va hasta el momento de la ruptura del vínculo laboral. Sobre el tema también se pueden consultar los fallos de casación del 10 de septiembre de 2003 radicado 21057, reiterado en decisiones del 12 de noviembre de 2004, 12 de mayo y 19 de octubre de 2006, radicación 20857, 27278 y 27425 respectivamente.

En resolución, el cargo no prospera. Como el recurso extraordinario no salió avante y hubo réplica, las costas serán a cargo del demandante recurrente, para lo cual se fija la suma de TRES MILLONES PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.000.000,oo M/CTE.), que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso adelantado por el recurrente contra la sociedad CEMENTOS DEL CARIBE S.A. Costas en el recurso de casación como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN (Impedida) RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 29