PAGE Radicación n.° 48586 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL7105-2017 Radicación n.° 48586 Acta 17 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de mayo de 2010, en el proceso ordinario que JORGE HERNANDO MURILLO GÓMEZ adelanta contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

AUTO La Sala se abstiene de reconocer personería al mandatario de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom, en tanto la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, actuará en representación de aquella, conforme a lo dispuesto en los artículos 1 del Decreto 1389 de 2013, 9 del Decreto 2090 de 2015 y 156 de la Ley 1151 de 2007.

En consecuencia, se reconoce personería para actuar dentro del proceso de la referencia a Carlos Arturo Orjuela Góngora como apoderado de la parte opositora, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 82 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Con el escrito inicial, solicitó el actor que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre él y la Empresa de Telecomunicaciones Telecom; que Caprecom es la entidad encargada de reconocer, reliquidar y pagar las pensiones de los trabajadores de aquella entidad, con fundamento en el 75% del promedio de todos los factores salariales legales y extralegales devengados durante el último año de servicios.

En consecuencia, se condene a la demandada a reliquidar su pensión y a pagar las diferencias pensionales en aplicación de las normas más favorables vigentes antes de la Ley 100 de 1993 que amparan el régimen de excepción de los funcionarios de Telecom, así como la indexación de las sumas adeudadas, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 ibidem, lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, expuso que nació el 10 de mayo de 1952 y, por tanto, es beneficiario del régimen de transición, dado que al 1 de abril de 1994 tenía más de cuarenta años de edad y más de 15 años al servicio de la demandada, pues ingresó a laborar a Telecom desde el 10 de noviembre de 1975, de manera ininterrumpida hasta el 30 de abril de 2001; que mediante resolución n.º 0343 de 20 de marzo de 2001, Caprecom le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $2.908.710 -por tener más de 25 años de servicios-, «aplicándole de manera ilegal el 75% de todo lo devengado desde el 1º de abril de 1.994 hasta el 30 de abril de 2001, siendo que la pensión del demandante es sobre el 75% de todo lo devengado durante el último año de servicios», pues su prestación jubilatoria debe ser reconocida con las normas que regían a la fecha de entrada en vigencia de la ley general de pensiones; que su prestación fue reliquidada por Caprecom mediante la resolución n.º 00108 de 17 de enero de 2002 a la suma de $3.592.225 y que el valor que legalmente correspondería reconocer como su mesada pensional era la suma de $4.582.271.63, de conformidad con la relación de valores n.º 00-00992 de 3 de octubre de 2001 expedida por Telecom en la que se certifica que el actor devengó durante su último año de servicio, -1 de mayo de 2000 a 30 de abril de 2001-, la suma de $73.316.346, lo que arroja un salario promedio mensual de $6.109.695.50; que el Decreto 2661 de 1960 estableció un régimen especial para los trabajadores del Ministerio de Comunicaciones, del Servicio de Giros y Especies Postales de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones y de la misma Caja (CAPRECOM), en cuanto a edad, tiempo, monto y promedio, y que agotó reclamación administrativa (f.° 2 a 27).

Al dar respuesta a la demanda, Caprecom se opuso a las pretensiones elevadas en su contra; de los fundamentos fácticos en que se soportan, aceptó los relativos a la vinculación laboral y sus extremos temporales, la fecha de nacimiento del actor y su calidad de beneficiario del régimen de transición, el reconocimiento de la pensión de jubilación y su posterior reliquidación de conformidad con lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la reclamación administrativa.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, pago e improcedencia de la indexación, buena fe, carencia total de causa petendi en la actora y «declaratoria oficiosa de otras excepciones» (f.° 210 a 219). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento que lo fue el Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, en sentencia de 18 de diciembre de 2007, resolvió (f.° 426 a 436): 1º CONDENAR a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM” a reliquidar la pensión de jubilación del señor JORGE HERNANDO MURILLO GOMEZ (sic), a partir del 1 de mayo de 2.001, de conformidad a lo establecido en el Art. 1º de la Ley 33 de 1.985, es decir, por el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, debidamente indexado. 2º CONDENAR a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM” a pagar al actor las diferencias de las mesadas resultantes de la reliquidación de la citada pensión de jubilación a partir del 1 de enero de 2.001. 3º CONDENAR a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM· a reconocer los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100/93. 4º COSTAS a cargo de la parte vencida (…).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que formuló la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla revocó la decisión impugnada, con costas en la alzada a cargo del demandante (f.° 20 a 28 del C. del Tribunal). Para tal decisión, comenzó por señalar que se aportaron al plenario las Resoluciones n.º 0343 de 20 de marzo de 2001 y 0108 de 17 de enero de 2002, a través de las cuales se reconoció al actor pensión de jubilación convencional por haber laborado más de 25 años al servicio de Telecom sin consideración a su edad y, posteriormente, se reajustó dicha prestación con el 75% de los factores devengados desde 1994 hasta el 2001, respectivamente.

Luego, se refirió a los conceptos de derecho adquirido y mera expectativa y señaló que con el fin de proteger estas últimas, la Ley 100 de 1993 estableció en su artículo 36 –que transcribió-, un régimen de transición que, afirmó, no es posible aplicar en este asunto, toda vez que la pensión reconocida al actor fue de origen convencional y el instrumento colectivo que la contiene no fue aportado al proceso para poder establecer según su texto, si hay lugar a «la aplicación o no de la Ley 100 de 1993, de otro ordenamiento ó de sus mismas disposiciones en cuanto a lo que respecta a la forma de liquidación de la pensión».

Resaltó que para que pueda acreditarse en juicio la existencia de una convención colectiva es necesario que esta se allegue con la constancia de su depósito oportuno «ante la autoridad competente o cuando menos mediante certificación de haberlo hecho, de conformidad con lo establecido por el artículo 469 del C.S.T.». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado y, en su lugar, acoja las pretensiones de la demanda. Con tal fin, formuló dos cargos que fueron objeto de réplica simultánea y oportuna. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de «una violación medio de los artículos 51, 60, 61 del CPL y de la SS; 174, 175, 177 del CPC; lo que condujo a que quebrantara indirectamente por aplicación indebida los artículos: 467, 468, 469 del CST; en relación con los artículos 48 y 53 de la CN; 1 de la Ley 33 de 1985; 7 y 9 transitorio del Decreto 2123 de 1992; 8 del Decreto 666 de 1993; 8 de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998; 36, 141 de la ley 100 de 1993».

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que (…) no reposa dentro del expediente prueba documental necesaria para ordenar el reajuste deprecado. 2. No dar por demostrado, estándolo, que Caprecom reconoció pensión convencional a mi mandante, por haber cumplido veinticinco (25) años de servicio como trabajador oficial, sin consideración a la edad. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que además de la convención colectiva de trabajo, la pensión de jubilación que reconoció Caprecom a mi mandante por haber prestado servicios durante 25 años como servidor público, se encuentra consagrada y es la misma que consagra el artículo 25 del Acuerdo de Junta Directiva de la Empresa Nacional del Telecomunicaciones -Telecom. - N° JD-0055 de 1 de julio de 1993, mediante la cual se estableció el estatuto especial de personal para los servidores públicos de TELECOM (fls. 30 a 49). 4.

No dar por demostrado, estándolo, que no solamente en la convención colectiva de trabajo se encontraba consagrada la forma de calcular el monto de la pensión que reconoció Caprecom a mi mandante. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la forma de calcular el monto de la pensión que reconoció Caprecom a mi mandante (Res. 315 de 13 de marzo de 2000), se encuentra también consagrada en el artículo 55 del Acuerdo de Junta Directiva de la Empresa Nacional del Telecomunicaciones - Telecom. -N° JD-0055 de 1 de julio de 1993, mediante la cual se estableció el estatuto especial de personal para los servidores públicos de TELECOM. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la liquidación de la pensión reconocida a mi mandante se encuentra consagrada también en el artículo 55 del Acuerdo de Junta Directiva JD-0055 de 1 de julio de 1993, de la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM. 7. No dar por demostrado, estándolo, que mediante resolución JD-0012 de 30 de enero de 1992, Telecom adoptó el manual de administración y desarrollo de recursos humanos y el manual de prestaciones. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 320 del Manual de administración y desarrollo de recursos humanos y el manual de prestaciones, consagraba también la forma como debía liquidarse las pensión de jubilación como las de mi mandante. 9. No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 320 del Manual de administración y desarrollo de recursos humanos mencionado en el numeral inmediatamente anterior, consagraba también la forma como se debía calcular y liquidar la pensión de mi mandante, que es la misma Indicada (sic) en el citado Acuerdo JD-0012 de 30 de enero de 1992 y que es la misma de la convención colectiva de trabajo. 10.

No dar por demostrado. Estándolo, que existe [n] suficientes elementos de juicio para ordenar el reajuste deprecado. 11. No dar por demostrado, estándolo, que Caprecom reconoció, liquidó y reliquidó pensiones de jubilación de otros trabajadores de Telecom, en la forma y términos que se reclaman desde el libelo introductorio de este proceso; esto es; la suma equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado por esos trabajadores durante el último año de servicios. 12.

No dar por demostrado, estándolo, que Caprecom le dio un trato desigual a mi mandante para el reconocimiento y pago de la pensión, respecto de las personas a que alude el numeral inmediatamente anterior. Como pruebas erróneamente apreciadas señaló: a) Resolución 0343 de 20 de marzo de 2001 mediante la cual Caprecom reconoció pensión convencional a mi mandante (fls. 28 a 31). b) Resolución 0108 de 17 de enero de 2002 mediante la cual Caprecom reliquidó la pensión del demandante (fls. 33 a 36).

Y como medios de convicción no valorados: 1. Acuerdo de Junta Directiva de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom – Nº JD-0055 de 1 de julio de 1993, mediante la cual se estableció el estatuto especial de personal para los servidores públicos de TELECOM (fls. 91 a 92). 2. Resolución JD-0012 de 30 de enero de 1992 de TELECOM, mediante la cual se adoptó el manual de administración y desarrollo de recursos humanos y el manual de prestaciones (fl. 89) y un folio anexo del manual de administración y desarrollo de recursos humanos de TELECOM (fls. 90). 3.

Copia de la resolución 2599 de 2 de noviembre de 1994, mediante la cual Caprecom reliquidó y reajustó pensión de jubilación a Alvaro Rodrigo Mieles Morales (fls. 59 a 60). 4. Resolución 1572 de 27 de agosto de 1996, mediante la cual Caprecom reliquidó y reajustó pensión de jubilación a Clara Elena Mozo Vega (fls. 61 a 64). 5. Resolución 2132 de 7 de octubre de 1996, mediante la cual Caprecom reliquidó y reajustó pensión a Carlos Calixto Pretell Orozco (fls. 65 a 68). 6.

Resolución 0135 de 16 de febrero de 1998, mediante la cual Caprecom reconoció y ordenó el pago de pensión a jubilación a Martha Diva Agudo de Olaya (fls. 69 a 75). Para su demostración, afirma que comparte las siguientes conclusiones fácticas: (i) que la pensión reconocida al actor es de carácter extralegal o convencional, y (ii) que Caprecom no aplicó en debida forma la norma convencional o extralegal a efectos de cancelar dicha prestación. Le reprocha al Tribunal el haber concluido que ante la ausencia de la convención colectiva en el expediente, carecía de elementos de juicio para ordenar el reajuste pretendido.

A continuación, sostiene que entre los documentos valorados por el ad quem se encuentran la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, y que sin embargo, el juzgador no se percató que en ella se aludió a dos modalidades de prestación, entre ellas la de trabajadores oficiales con 25 años de servicio sin consideración a la edad, que fue la que correspondió al demandante.

Advierte que si el juzgador de segunda instancia hubiese apreciado el Acuerdo de Junta Directiva de Telecom, mediante la cual se estableció el estatuto especial de personal para los servidores públicos de esa entidad, habría concluido que en sus artículos 55 y 56 consagró un régimen pensional para los trabajadores de esa entidad y la forma para calcular el monto de la pensión, esto es, con el 75% del promedio de todo lo devengado durante el último año de servicio, por lo que no era necesario que obrara en el expediente la convención colectiva de trabajo, «porque se trata de la misma prestación consagrada en ambos documentos» y, en tal medida, «el proceso no estaba huérfano de un medio de convicción que permitiera verificar la forma de calcular el monto de la pensión».

Finalmente, señala que el Tribunal omitió valorar varias resoluciones de reconocimiento pensional de algunos trabajadores que se encontraban en la misma situación del demandante y a los que Caprecom les reliquidó la prestación con el 75% de todo lo devengado durante el último año de servicio. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las mismas disposiciones señaladas en el cargo anterior.

Le atribuye al Tribunal la comisión de los mismos yerros señalados en el cargo precedente; se vale de las mismas pruebas denunciadas y de igual fundamento para su demostración. VIII. RÉPLICA CONJUNTA A LOS DOS CARGOS Refiere el opositor que la censura acepta que la pensión reconocida al demandante corresponde a una prestación extralegal, fundamentada en una convención colectiva de trabajo, postura que igualmente avaló el Tribunal al señalar que era necesario remitirse a dicho instrumento colectivo a fin de encontrar en él la norma aplicable a efectos de determinar la forma de liquidar el IBL pensional del actor, sin embargo, este brilla por su ausencia en el expediente.

Afirma que la violación de la ley tenía que haber sido denunciada a través de un error de derecho y no de hecho, toda vez que esta Sala ha determinado que la existencia de dichos convenios solo puede ser establecida a través del medio probatorio autorizado por la ley, conforme lo establece el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo.

Agrega que, de todas formas, para que el sentenciador pueda optar por una verdadera decisión es necesario examinar la convención colectiva de trabajo para verificar si le asiste o no razón al recurrente en la reliquidación de la pensión convencional reconocida; que precisamente la ley estableció la solemnidad para la validez de ese instrumento colectivo, y que por ello la prueba dentro del proceso tiene el carácter de solemne, por tanto, la única forma válida de demostrar su existencia y contenido es con su incorporación en el proceso con la respectiva constancia de depósito.

IX. CONSIDERACIONES En esta oportunidad corresponde a la Sala establecer si erró el Tribunal al no percatarse que al interior del expediente se encontraban pruebas, con las que podía determinar la forma de calcular la pensión que le fue reconocida al demandante por Caprecom, tal como lo pretende el censor, esto es, con el 75% del promedio salarial del último año de servicios.

Pues bien, el ad quem para arribar a su decisión, verificó que al actor se le reconoció una pensión de carácter convencional a través de la resolución 0343 de 20 de marzo de 2001, en la que se tomó a efectos de hallar el monto de la prestación, el promedio de lo devengado entre los años 1994 a 2000, la cual posteriormente fue reliquidada mediante Resolución n.º 0108 de 17 de enero de 2002, teniendo en cuenta lo devengado desde el año 1994 al 2001.

Igualmente, concluyó que en el plenario no obraba la convención colectiva y, por tanto, no era dable otorgar la reliquidación deprecada. Dicha intelección lejos está de constituir un yerro fáctico evidente y protuberante que amerite el quebrantamiento de la sentencia impugnada, pues precisamente de los actos administrativos enunciados se puede deducir que la pensión otorgada fue de origen convencional donde pactaron las siguientes modalidades pensionales: 1.

El trabajador que haya llegado a o llegue a los cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos. 2. El trabajador oficial que haya servido veinticinco (25) años, sin consideración a la edad. Asimismo, se concluyó que el recurrente acreditó los requisitos contenidos en el numeral segundo, y de esta forma la accionada procedió a liquidar la prestación, e indicó que las disposiciones aplicables eran aquellas contenidas en el instrumento colectivo y el oficio nº 00135000-04245 de 26 de noviembre de 1999 expedido por la Vicepresidencia de Recursos Humanos de Telecom.

De los anteriores documentos se tiene que la pensión reconocida al actor por Caprecom fue de origen convencional -tal y como lo determinó el Tribunal y lo acepta el recurrente-, por lo que, en principio, es tal instrumento el que determina la forma de calcular el IBL así como los factores salariales que lo integran, sin que para tales efectos, sea dable acudir al Acuerdo de Junta Directiva n.º JD-0055 de 1 de julio de 1993 y a la Resolución n.° JD-0012 de 30 de enero de 1992, como lo pretende el recurrente, pues aun cuando en dichas probanzas se alude a una pensión de jubilación por cumplir 25 años de servicio y que la misma sería una suma equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicio, tal situación no puede extenderse al recurrente, en la medida que su derecho emana de un acuerdo convencional y ello sería quebrantar el principio de inescindibilidad, so pretexto de una aplicación más favorable a sus intereses.

Al respecto, es dable recordar que las convenciones colectivas de trabajo se suscriben en consideración a particulares condiciones existentes en la respectiva negociación colectiva, y estas no pueden ser alteradas en beneficio de uno de los contratantes, ni mucho menos generar mixturas ajenas a la voluntad de las partes. De allí que era de vital importancia que se aportara al plenario el documento del cual emana el derecho, para, de esta forma determinar con sustento en él, cuál era la manera de calcular la primera mesada pensional y no acudir a otras disposiciones ajenas a las manifestaciones realizadas por la empresa y sus trabajadores.

Finalmente, en cuanto al argumento del censor referido a que le fue vulnerado el derecho a la igualdad, precisa la Sala que en las resoluciones mencionadas por este, se aplicaron a efectos de reconocer las pensiones de jubilación a los trabajadores allí mencionados, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1945 de 1978, 1237 de 1946 y las Leyes 33 y 62 de 1985.

En tal medida, no se observa que las situaciones de esas personas fueran idénticas a la del actor, pues mientras que a estos se les reconoció una pensión legal, la de Jorge Hernando Murillo Gómez se sometió a lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo. Por lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandante recurrente.

Se fija como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de mayo de 2010, en el proceso ordinario que JORGE HERNANDO MURILLO GÓMEZ adelanta contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 3