PAGE Radicación n.° 48072 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL7104-2017 Radicación n.° 48072 Acta 17 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2010, en el proceso ordinario que CARLOS OJEDA HURTADO adelanta contra la DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES y el DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicitó el actor que se declare que la pensión convencional que le fue reconocida por parte de la Empresa Municipal de Teléfonos es compatible con la de vejez otorgada por el ISS. En consecuencia, se condene a las accionadas a cancelar en forma completa su pensión, a pagar las sumas descontadas debidamente indexadas y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla mediante Resolución n.º G-007 de 1985, le reconoció al actor pensión de jubilación convencional en cuantía inicial de $28.448.59, a partir del 26 de diciembre de 1984, por haber prestado más de diez años de servicios y tener 50 años de edad; que a través de Resolución n.º 9061 de 1993 el ISS le reconoció pensión de vejez; que ostentó la calidad de trabajador oficial de la demandada con fundamento en el Decreto 496 de 1972; que la accionada dedujo de la pensión de jubilación lo pagado por el ISS por concepto de pensión de vejez, sin existir norma alguna que así lo disponga, pues si bien el artículo 14 del instrumento colectivo consagró la compartibilidad pensional lo hizo solo para las pensiones de sobrevivientes, y que desde octubre de 2005, la demandada solo paga al actor el mayor valor entre la prestación jubilatoria y la de vejez, pese a que aquella fue reconocida antes del 17 de octubre de 1985.

Igualmente, afirmó que mediante resolución n.º 095 de 15 de diciembre de 2006, se terminó la existencia legal de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla y en el «Acuerdo 003 de 31 de enero de 1967» expedido por el Concejo Municipal de la misma ciudad, reglamentado por el Decreto 0169 de 2006, se dispuso que el municipio asumiría la totalidad del pasivo y demás obligaciones a cargo de aquella, y que agotó la reclamación administrativa (f.º 3 a 7).

El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con la liquidación de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla y la asunción de su pasivo por parte del municipio en cabeza de la Dirección Distrital. Propuso como excepciones las de «subrogación», cobro de lo no debido y prescripción (f.° 70 a 73).

Por su parte, la Dirección Distrital de Liquidaciones aceptó la terminación de la existencia legal de la Empresa Distrital y propuso como excepciones las de «subrogación», falta de causa para pedir y prescripción (f.º 80 a 94). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barraquilla, que en sentencia de 6 de junio de 2008, resolvió (f.° 115 a 121): 1º DECLÁRENSE NO PROBADAS las excepciones de (sic) propuestas por las demandadas, salvo la de prescripción. 2º DECLARESE (sic) PARCIALMENTE PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN, respecto de las diferencias en la pensión de jubilación convencional exigibles antes del 30 de marzo de 2004. 3º DECLARESE (sic) que las pensiones de jubilación convencional y de vejez que disfruta el actor son incompartibles. 4º CONDENESE (sic) [a] la demandada DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, para que por conducto de su DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES, pague al actor, señor CARLOS OJEDA HURTADO, las diferencias dejadas de pagar en la pensión de jubilación a partir del 30 de marzo de 2004 y en cuantía igual a un salario mínimo mensual legal vigente, por ser ese el monto de la pensión de vejez, debidamente indexada entre la fecha de exigibilidad de cada diferencia y aquella en que efectivamente se haga el pago. 5º CONDENESE (sic) en costas a las demandadas.

(…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso la demandada Dirección Distrital de Liquidaciones, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2010 revocó la sentencia del a quo y, en su lugar, absolvió a las accionadas de las pretensiones incoadas en la demanda, sin costas en la segunda instancia (f.º 153 a 164).

Para ello, comenzó por señalar que no existía discusión alguna acerca de las pensiones de jubilación convencional y de vejez reconocidas al actor, el 26 de diciembre de 1984 y el 23 de diciembre de 1993, respectivamente. Acto seguido, señaló que en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no era viable la compartibilidad de las pensiones convencionales con las legales, y reprodujo el artículo 5 del Decreto 2979 de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 del mismo año, y el 11 del Decreto 0758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de la misma anualidad, para concluir que, solo a partir del primero de ellos, opera la compartibilidad respecto de las «pensiones voluntarias», sin que sea viable aplicar dicha posibilidad a las causadas con anterioridad al mismo, postura que apoya con la reproducción de apartes de la sentencia CSJ SL, 26 ene. 1996, sin radicado.

Señaló que tal y como lo aceptó la Dirección Distrital de Liquidaciones, y conforme al Decreto 0169 de 2006 «la carga pensional de la extinta Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla fue asumida por la Dirección Distrital de Liquidaciones, siendo a cargo de esta el pago de pasivos como el que hoy se discute en el presente trámite».

Finalmente, luego de reproducir el parágrafo del artículo 14 de la convención colectiva de trabajo vigente al 31 de agosto de 1985 -que fue debidamente depositada-, adujo que si bien, antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 operaba la compatibilidad pensional de manera general, lo cierto es que en dicha norma convencional se dispuso la compartibilidad y, en esa medida, dicha figura opera por vía de excepción. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el actor que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, «confirme la sentencia CONDENATORIA del DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, acogiendo en su integridad las pretensiones de la demanda».

Con tal objeto formuló tres cargos, que dentro de la oportunidad legal fueron objeto de réplica por la Dirección Distrital de Liquidaciones, los cuales se estudiarán de manera conjunta, pues pese a estar dirigidos por distintas vías, acusan idéntico elenco normativo, se valen de argumentos que se complementan y persiguen el mismo fin. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida el «artículo 5o del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por el Acuerdo 2879 de 1985, y del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990». Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: -No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación otorgada al demandante por su empleador fue una pensión otorgada en forma pura y simple y no sometida a subrogación alguna. -Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de origen convencional no fue pensión reconocida en forma pura y simple y sin sometimiento a subrogación alguna. -No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación otorgada al demandante por su empleador fue reconocida a partir de marzo de 1983. -Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación otorgada al demandante por su empleador fue reconocida después del 17 de octubre de 1985.

Señala que a dichos yerros arribó el Tribunal debido a la errónea apreciación de: -La Resolución No. 007 de 1985 de la entonces Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, por la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor CARLOS OJEDA HURTADO (folio 10). -Resolución No. 9061 de 1993 de la Comisión de Prestaciones Económicas del ISS Nacional, por la cual se concedió la pensión de vejez al señor CARLOS OJEDA HURTADO (folio 12).

Para su demostración, refiere que el ad quem aplicó indebidamente el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, al apreciar erróneamente el acto administrativo de reconocimiento de la pensión convencional, pues si bien allí se dispone la compartibilidad pensional, lo cierto es que no es más que una «manifestación unilateral de la administración que en nada compromete la voluntad del jubilado, por lo cual, conforme al régimen legal, debe interpretarse como un reconocimiento puro y simple, pues se trata de una pensión reconocida antes del 17 de octubre de 1985».

Afirma que era al demandado a quien le correspondía demostrar que la prestación jubilatoria convencional tenía la calidad de compartida. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los «artículo [s] 61 y 62 del Acuerdo 224 de 1966, del artículo 5o del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por el Acuerdo 2879 de 1985, y del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990».

Para demostrar el cargo, afirma que el ad quem señaló que la norma sustancial aplicable a la controversia, era el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, sin tener en cuenta que la pensión convencional fue reconocida al actor «a partir del mes de marzo de 1983», es decir, antes de la vigencia de dicha norma lo que condujo a la infracción endilgada, pues «la compatibilidad pensional bajo vigencia del Acuerdo 224 de 1966 sólo se consagró para las pensiones legales, su campo de aplicación excluye de forma tácita a las pensiones convencionales».

VIII. CARGO TERCERO Le endilga a la sentencia la violación de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 5o del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por el Acuerdo 2879 de 1985, y del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990». Como fundamento, aduce que el Tribunal se equivocó al otorgarle a la convención colectiva de trabajo un sentido que no tiene, pues el artículo 14 de ese instrumento colectivo que consagró las prestaciones pensionales contiene seis literales y solo en el «literal G), último, aparece el parágrafo del cual el Tribunal hace desprender la compartibilidad de la pensión convencional reconocida al actor».

IX. RÉPLICA DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES El opositor, luego de exponer algunos desatinos técnicos en la formulación de los cargos, aduce, en síntesis, que la pensión reconocida por la demandada no es compatible con la reconocida por el I.S.S., pues así se pactó claramente en la convención colectiva, por lo que la convocada solo debe pagar el mayor valor existente entre las dos prestaciones.

X. CONSIDERACIONES Por no haberse desconocido en las instancias, están fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos del proceso: (i) que al demandante le fue reconocida pensión de jubilación convencional mediante resolución n.º G-007 de 24 de enero de 1985 por valor de $28.448.59 a partir del 26 de diciembre de 1984; (ii) que posteriormente el ISS le reconoció al actor pensión de vejez a través de resolución n.º 9061 de 23 de diciembre de 1993 y, (iii) que las dos pensiones fueron compartidas por la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla.

La inconformidad del recurrente recae básicamente en que el juez de segundo grado apreció erróneamente el acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación convencional, pues pese a que allí se consagró la compartibilidad, lo cierto es que esta fue una manifestación unilateral ya que dicha prestación fue reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y, en consecuencia, tampoco era aplicable al asunto el Decreto 2879 del mismo año. Sea lo primero señalar que la consideración contenida en la sentencia censurada, está acorde con lo que esta Corporación ha establecido respecto de las pensiones convencionales, como la otorgada por la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla al demandante, antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, esto es, que por regla general, las pensiones de origen extralegal causadas antes del 17 de octubre de 1985, son compatibles con la de vejez reconocida por el ISS, a menos que se acuerde lo contrario.

Así por ejemplo en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35281 reiterada en la CSJ SL 8 may. 2013, 45403 SL6114-2014 y más recientemente en la SL1688-2017, la Sala explicó que: (…) Vista la motivación de la sentencia gravada, se advierte que el ad quem no pudo incurrir en la infracción directa de los textos legales que rigen la pensión de jubilación legal para los servidores oficiales, ni en la aplicación indebida del acuerdo del Instituto de Seguros Sociales que consagró la compartibilidad de las pensiones convencionales, extralegales o voluntarias, con la pensión de vejez que confiere dicho instituto.

Y no pudo cometer esos quebrantos normativos, en atención a que concluyó que la pensión de jubilación que reconoció la invitada al plenario al demandante, a partir del 17 de agosto de 1978, encontraba venero en la convención colectiva de trabajo y no en la ley, lo que para el sentenciador eliminaba su compartibilidad con la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, con arreglo a lo previsto en el ordenamiento legal anterior a que cobrara aliento jurídico el Acuerdo 029 de 1985.

Nada de incorrecto se aprecia en el proceder del juez de la alzada, como que su criterio jurídico viene acompasado, por entero, a la posición de esta Sala de la Corte, conforme a la cual sólo a partir del 17 de octubre de 1985 se contempló legalmente la compartibilidad de las pensiones extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, a menos que las partes hayan dispuesto expresamente en la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre ellas, que las pensiones no serán compartidas, sino compatibles o concurrentes.

Tal postura doctrinaria aparece recogida en sentencias que ya son muchedumbre, entre las que pueden mencionarse la del 10 de septiembre de 2002 (Rad. 18.144), 30 de junio de 2005 (Rad. 24.938) y 15 de junio de 2006 (Rad. 27.311).” Así las cosas, tal y como lo determinó el ad quem si bien la pensión de jubilación convencional fue reconocida al actor antes del 17 de octubre de 1985, y en principio esta sería compatible con la de vejez, lo cierto es que en el parágrafo del artículo décimo cuarto de la convención colectiva vigente del 1 de septiembre de 1983 al 31 de agosto de 1985 -y que el mismo recurrente allegó junto con la demanda obrante a folios 13 a 34 del expediente, debidamente depositada-, se previó:

ARTÍCULO DÉCIMO CUARTO. JUBILACIONES (…)

PARAGRAFO (sic): Cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma este riesgo y los trabajadores se hagan acreedores a él, LA EMPRESA cubrirá al trabajador la diferencia por el tiempo de servicio y los porcentajes que se deriven de dicha asunción, de acuerdo a los términos de la convención. De lo anterior, se tiene entonces que la compartibilidad fue expresamente prevista por el instrumento colectivo, sin que sea admisible como lo refiere el recurrente en el tercer cargo, entender que dicho parágrafo solo hace alusión al literal g) del citado artículo 14 que contempla la pensión de sobrevivientes, pues aquel hace parte integral de este, luego corresponde a la misma unidad temática, es decir, contiene una determinación que guarda relación y, por tanto, es aplicable al contenido total del artículo que lo contempla.

En tal sentido, se impone concluir, que si en las cláusulas convencionales se dispuso la compartición del derecho pensional allí creado, no le corresponde al juez variar la intención de las partes suscriptoras de la convención. Por tanto, si evidentemente, como lo es, que la pensión convencional que la demandada le reconoció al actor, es compartible con la pensión de vejez que le otorgó el ISS, la inexorable conclusión es que el Tribunal no incurrió en yerro fáctico o jurídico alguno, pues las pruebas que examinó y que la censura denuncia, permiten, sin equívoco, llegar a ella, además de que sus razonamientos jurídicos están apegados a la jurisprudencia de esta Corte.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2010, en el proceso ordinario que CARLOS OJEDA HURTADO adelanta contra la DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES y el DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 15