República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46198 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL7100-2015 Radicación n.° 46198 Acta 15 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ANÍBAL DE JESÚS ECHAVARRÍA CASTAÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de febrero de 2010, en el proceso que instauró el RECURRENTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó el reajuste de la pensión de vejez, en los términos de los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 «tomando los promedios indexados de toda la vida laboral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21», dichas sumas indexadas y las costas procesales. Explicó que fue pensionado por el ISS a partir del 21 de enero de 2001, en cuantía mensual de $286.000, en la que se tuvo en cuenta un IBL de $312.000 y 1249 semanas; que con esa densidad de cotizaciones le corresponde un porcentaje del 87%; que como los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 permiten la liquidación por toda la vida es así que debe liquidarse, lo que daría una mesada inicial de $30.591 (folios 2 y 3).

Al contestar el Instituto de Seguros Sociales aceptó el reconocimiento pensional, pero negó que le asistiera derecho a la reliquidación; alude a que el actor no da razones valederas para deducir que existió equivocación en la cuantificación y dijo no constarle el monto de las cotizaciones, salvo que se incorporara prueba válida. Se opuso a lo pedido y como excepciones propuso «no aportar prueba idónea para establecer la liquidación más favorable», «no se emplea la fórmula correcta para la liquidación», buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción e « inexistencia de la obligación por imposibilidad de reconocer y pagar una prestación no favorable al demandante» (folios 35 a 42).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de julio de 2009 absolvió al Instituto, y gravó con costas al actor (folios 67 a 73). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte actora la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 10 de febrero de 2010, confirmó la absolución, sin costas (folios 82 a 91).

Esgrimió que « el apelante considera que su pretensión debe salir avante porque además de que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 le da … al pretenso pensionado varias opciones … para liquidar la pensión por vejez, su solicitud de ajuste se fundamentó en el inciso 3 de la norma mencionada. Adicionalmente dice que de las disposiciones indicadas en la demanda prima el artículo 36 por ser posterior, y que así haya cotizado menos de 1250 semanas la pensión se debe calcular con el promedio de toda la vida laboral o con el más favorable», frente al punto indicó que ello no fue planteado desde el inicio de la controversia, y se remitió a la decisión CSJ SL 31, mar, 2009, rad. 35363, no obstante consideró que si aún se tuviera como debatido, tampoco tendría vocación de prosperidad en la medida en que «según la Resolución 000765 de 23 de enero de 2001, visible a folios 5 del expediente, el Instituto de Seguros Sociales le liquidó al actor su pensión por vejez con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de la misma anualidad, con 1249 semanas de cotización y un ingreso base de liquidación de $312.000» que la transición contempló el evento en el que faltaran menos de 10 años para acceder al derecho pero los otros eventos los difirió a la Ley, de manera que podía acudirse al 21, lo que apoyó con una decisión de tutela de la Corte Constitucional, T-1225 de 5 de diciembre de 2008.

Pese a ello estimó que en el plenario no estaban demostrados los ingresos base de cotización por todo el tiempo, y que esa falencia no podía suplirse con el dictamen que allegó el actor «en la medida en que no se apoyó en una historia laboral completa proveniente de la entidad accionada, o en documentos procedentes del demandante que den fe del pago de las cotizaciones en ésta y se hubiesen allegado al proceso en forma regular y oportuna como lo dispone el artículo 174 del Código de Procedimiento civil para hacer efectivos los principios de publicidad, contradicción y formalidad de la prueba», y dijo tras acudir a un pronunciamiento sobre carga de la prueba que no identificó, que « el demandante no cuestionó el ingreso base de liquidación que tuvo en cuenta el Instituto de Seguros Sociales para calcular su pensión por vejez, olvidando que quien debe formular su pretensión y sustentarla debidamente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 712 de 2001».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia «se sirva REVOCAR el fallo de primer grado y acceder a las súplicas de la demanda o en subsidio y para mejor proveer decretar prueba de perito contados a fin de que calcule el IBL del demandante con el promedio de toda la vida laboral».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Denuncia «la decisión gravada por la vía indirecta, aplicación indebida de los artículos 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (decreto 758 de 1990), artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política».

Endilga al juez plural la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el dictamen carece de validez por no haberse apoyado en la historia laboral completa proveniente de la entidad demandada que dé fe de las cotizaciones. 2.- No dar por demostrado, contra la evidencia, que en la demanda se cuestionó el IBL obtenido por el ISS. 3.- Dar por demostrado que la pretensión no se sustentó debidamente.

Señala como pruebas deficientemente valoradas, los folios de 7 a 10, la demanda, su respuesta y el acta de audiencia de trámite. En la demostración sostiene que el ad quem negó el reajuste por no considerar válido el dictamen, sin advertir que desde la demanda dijo incorporar la historia laboral que expidió el ISS (folio 49) y en la que constan las cotizaciones y los ingresos base de cotización del afiliado; que «en la respuesta a la demanda que aparece de folios 35 a 42 el apoderado de la Institución demandada no dijo nada en relación con la historia laboral que se había aportado, al punto que en el acápite de pruebas solamente dijo que los documentos declarativos emanados de terceros debían ser ratificados, pero no cuestionó, se insiste, la historia laboral que se había aportado».

Indica que en la primera audiencia de trámite (folio 44) se incorporaron las pruebas allegadas, y luego se nombró un perito, de allí que enfatiza que «sin entrar a cuestionar nada sobre la prueba pericial que no es apta para fundar un cargo por la vía indirecta en la casación laboral … si resulta ostensible que la historia laboral fue aportada en su debida oportunidad al proceso, que ello no fue objeto de reparo por parte de la entidad demandada cuando replicó el libelo genitor y que fue decretada como prueba, por tanto, debe ser valorada en su contenido de las semanas y de los IBC que allí se contienen, con lo que queda desvirtuada la conclusión del Tribunal respecto de que el dictamen no se apoyó en una historia laboral proveniente de la entidad accionada, la que dicho sea de paso da cuenta de las cotizaciones efectuadas por el demandante».

Que desde el inicio se señaló que el IBL de cotización era inferior, y que eso era suficiente para que se procediera al estudio de la pretensión, lo que refuerza con una determinación de esta Sala de la Corte, sobre carga dinámica de la prueba, CSJ SL 5, may, 2009, rad. 34404, y SL 30, jun, 2005, rad. 22656, y dice que «es mi solicitud de que SE CASE la sentencia gravada y esa Sala, obrando como Tribunal de Instancia acoja el peritazgo rendido dentro del proceso que no fue objetado, o en subsidio, para mejor proveer, nombrar perito contador, a fin de que cuantifique el IBL del demandante por toda su vida laboral».

VII. RÉPLICA Manifiesta que era deber del recurrente derruir todos los pilares de la decisión, entre los cuales se encontraba el hecho de que el juzgador consideró que se había modificado la petición inicial; en todo caso, anota que no podía fundarse el error de hecho en un dictamen pericial, pues no tiene carácter de prueba calificada. VIII.

CONSIDERACIONES Para el censor el juez plural no atendió el contenido de la demanda, de la contestación, ni se percató de la historia laboral que militaba en el expediente, como tampoco del dictamen que, a su juicio, era suficiente para inferir la equivocada cuantificación de la prestación. Del examen de tales documentos, encuentra la Sala que en la demanda (folios 2 a 4) se dijo incorporar, como medios de prueba, la resolución del ISS, el agotamiento de la vía gubernativa, la historia laboral, y la « liquidación en la cual se determina el valor de la pensión que se debió haber reconocido al demandante» y se solicitó la práctica de una prueba pericial para que determinara el valor real de la prestación. Tal documento de historia laboral (folios 7 a 10) no contiene datos específicos en el periodo de 1968 a 1994, pues es una relación de novedades generales, sin especificar el valor de las cotizaciones, a diferencia del periodo de febrero de 1995 en adelante en la que si se aprecia los días reportados mensualmente, el IBC, la tarifa y la cotización. Ahora en la contestación de la demanda el ISS negó la posibilidad de reliquidación y advirtió que el demandante «en ningún momento presenta prueba idónea para demostrar dicha equivocación por parte del ISS, como tampoco logra demostrar que es la liquidación más favorable … es obligación o fatiga probatoria de la parte demandante el suministrar los elementos de juicio que condujeran a examinar claramente sus pretensiones» y además señaló que el monto porcentual que se aplicó a la liquidación fue del 90; también cuestionó las cotizaciones afirmadas así como la liquidación que el actor trajo con la demanda al decir que «emplea mal la formula traída por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a la hora de liquidar la pensión con lo dispuesto en el mismo artículo … aplica el IPC del año en curso sobre el salario promedio de ese mismo año, es decir el salario de cada año está siendo actualizado dos veces, la primera por el mismo incremento anual decretado por el gobierno y la segunda por la actualización realizada por el IPC del mismo año»; además excepcionó que no se aportó prueba para establecer la liquidación más favorable y asentó que sin existir medio eficaz que la controvirtiera «el juzgador tendrá que aceptar como válida la liquidación realizada por el ISS, puesto que es la correcta y hasta el momento no se ha demostrado lo contrario».

Lo anterior da cuenta que, contrario a lo referido por el recurrente, el ISS, desde el inicio reprochó la falta de prueba sobre las cotizaciones, además que se apartó de la liquidación paralela que se hizo y se aportó al proceso, al considerar no solo que no correspondía a la realidad los IBC, sino que además la fórmula allí utilizada desbordaba el propio artículo que previó la transición, al realizar una doble actualización. Tales probanzas reafirman la tesis esgrimida por el ad quem en punto a que no existía manera de determinar cuáles habían sido las cotizaciones de toda la vida laboral, dado que la historia era parcial y que ese era un aspecto que debía acreditar quien estaba interesado en modificar la cuantía de la pensión, y que en este asunto no se produjo una actividad tendiente a dicha demostración, relevante para los efectos del proceso.

Justamente esa falta de acreditación de los supuestos en los que se pretendió el reajuste fue lo que condujo al ad quem a negar la reliquidación de la pensión pues, tal como se refirió, lo que claramente echó de menos fue el valor de los ingresos bases de cotización entre el año 1968 y 1994, y ante la orfandad de aquella no impartió condena, de allí que no pueda reprochársele, desde el punto de vista fáctico, la comisión de los yerros protuberantes que se le endilgan.

En lo relativo al dictamen pericial, al no ser prueba calificada no es posible estudiarla en sede de casación, por demás encuentra la Sala que lo debatido en últimas por el censor es su validez, de forma que no es la vía indirecta la adecuada para tal discrepancia netamente jurídica, tal como lo destacó el opositor. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora; las agencias en derecho se fijan en la suma de $3.250.000.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías Colpensiones, según la petición que obra a folios 33 a 34 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.PL. y la S.S. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de febrero de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANÍBAL DE JESÚS ECHAVARRÍA CASTAÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 2