CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 19 Radicación N°40745 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente: SL710-2013 Radicación No.40745 Acta No.031 Bogotá, D.C., dos (02) octubre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia del 11 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Cali –Sala de Descongestión Laboral-, en el proceso ordinario promovido por BLANCA FLOR ZUÑIGA, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos JOSÉ LUIS, EZEQUIEL y ZABDIEL TOMBE ZUÑIGA, contra la sociedad recurrente, en el que fue llamada como litis consorte la sociedad “ LOS BEDOYA LTDA ”..
I.
ANTECEDENTES Blanca Flor Zúñiga, actuando en nombre propio y en representación de su hijos José Luis, Ezequiel y Zabdiel Tombe Zúñiga, demandó a la sociedad administradora BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, para que le pague la pensión de sobrevivientes a partir del 13 de agosto de 2000, como cónyuge e hijos del causante respectivamente.
En sustento de sus pretensiones afirmó que convivió con Isidro Tombe Cusque hasta su fallecimiento el 13 de agosto de 2000; que su cónyuge era afiliado al BBVA HORIZONTE por cuenta de su empleador LOS BEDOYA LTDA, con salario promedio de $435.711 mensuales, y que el BBVA les negó la pensión con el argumento de que los aportes de mayo de 1999 a agosto de 2000 fueron pagados extemporáneamente el 5 de septiembre de dicha anualidad.
II. LA RESPUESTA A LA DEMANDA La sociedad BBVA Horizonte se opuso a las pretensiones. Admitió el fallecimiento de Isisdro Tombe Cusque estando el servicio de la sociedad LOS BEDOYA LTDA, y la negativa a reconocer la pensión, pues la empleadora se encontraba en mora en el pago de los aportes, los cuales canceló el 5 de septiembre de 2000, posterior al deceso del afiliado.
Propuso las excepciones de carencia de acción, inexistencia de la obligación, responsabilidad de un tercero, prescripción e integración del litis consorcio. Por auto de 22 de julio de 2003 se ordenó la integración de la litis con la sociedad “LOS BEDOYA LTDA”, empresa que se opuso a las pretensiones; admitió la vinculación del causante, la mora en los aportes, pero aclaró que de acuerdo a la jurisprudencia de las Cortes, el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías nunca les informó, ni al trabajador, que estaban desafiliados del sistema.
No propuso excepciones. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 9 de febrero de 2007, y con ella el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, condenó a la sociedad “LOS BEDOYA LTDA” a pagar a los demandantes, en proporción del 50% para la cónyuge y el restante 50% para los hijos, la pensión de sobrevivientes, desde el 13 de agosto de 2000, junto con las mesadas adicionales.
Absolvió al BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías de las pretensiones formuladas en su contra y dejó a cargo de la condenada las costas. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la sociedad condenada, el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la condena impuesta a la apelante y en su lugar condenó al BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías a pagar la prestación reclamada en la cuantía dispuesta por el a quo, dejando igualmente a su cargo las costas de la alzada.
Sostuvo el Tribunal que no era materia de discusión la titularidad de la demandante, ni la representación de sus menores hijos, como tampoco que el empleador pagó tardíamente los aportes de agosto de 1999 a agosto de 2000. Así, infirió que a “simple vista” era válida la negativa del demandado de oponerse al pago de la prestación pretendida, pues conforme a la jurisprudencia, correspondía al empleador moroso reconocer la prestación. Sin embargo, precisó que esta Sala de la Corte modificó tal criterio, para en su lugar, cargar la prestación económica a la entidad de seguridad social administradora, en el evento de que esta no utilizara las herramientas legales a fin de obtener el pago de los aportes en mora.
Reprodujo en gran parte el fallo 34270 del 22 de julio de 2008, que dijo se ratificó en otras sentencias. Finalmente, coligió que a pesar de conocer el fallecimiento del causante y que el empleador se encontraba en mora, el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantía recibió los pagos respectivos junto con sus intereses, sin objetar ni devolver los aportes en un término prudencial, lo que indicaba una tácita aceptación del pago, con lo cual activó la afiliación y su responsabilidad a reconocer la pensión, además de que no se acreditó que el BBVA Horizonte hubiere realizado las gestiones necesarias para el cobro de las cotizaciones en mora, por lo cual no le asistía justificación para resistirse al pago de la pensión invocada, en detrimento del afiliado, quien no tenía responsabilidad en la mora presentada.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Con la demanda que lo sustenta, la entidad recurrente pretende que se case la sentencia, en cuanto revocó la de primer grado y le impuso la condena al pago de la pensión, para que en instancia confirme la proferida por el Juzgado. Por la causal primera de casación formula un cargo, que no fue replicado, en el que afirma que por vía directa la sentencia es violatoria por aplicación indebida de los artículos 22, 24, 31, 46 y 78 de la Ley 100 de 1993, 39 del Decreto 1406 de 1999, 39 del Decreto 2665 de 1968, y 12 del Decreto 1642 de 1995.
En la demostración sostiene que como lo admite el fallador de alzada, al fallecimiento de Isidro Tombe Cusque, su empleadora se encontraba en mora de aportes entre el 3 de enero y el 13 de agosto de 2000, por lo que debió aplicarse el artículo 46-b de la Ley 100 de 1993 y el 39 del Decreto 1406 de 1999. Agrega, que el ad quem aplicó indebidamente el artículo “8° del Decreto 1642 de 1965” -sic-, que junto con el 12 del Decreto 2365 de 1965 -sic, impone al empleador privado incumplido, el reconocimiento de la prestación pertinente.
Insiste en que el ad quem aplicó indebidamente el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tal normativa no exonera ni modifica la obligación de los empleadores de cumplir con la cotización para los riesgos de IVM, pues lo que señala es el procedimiento para el cobro de los aportes morosos, pero de ninguna manera traslada la obligación del riesgo del empleador remiso a la entidad del sistema, correspondiendo, por el contrario, al empleador moroso el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El punto central radica en determinar si la pensión pretendida está a cargo de la sociedad empleadora del causante, ante la mora en el pago de los aportes, como lo pretende la parte recurrente, o por el contrario, corresponde pagarla a la administradora BBVA HORIZONTE, entidad de la que era afiliado Isidro Tombe Cusque, como lo determinó finalmente el Tribunal.
Dada la modalidad de violación directa de la ley escogida por la censura, se tiene que no se discute la titularidad de la actora en el derecho reclamado; que al fallecimiento del causante el 13 de agosto de 2000, su empleador “LOS BEDOYA LTDA” se encontraba en mora en el pago de los aportes pensionales por el lapso de agosto de 1999 a agosto de 2000, y que las cotizaciones en mora las consignó el empleador el 5 de septiembre de 2000, con posterioridad al fallecimiento del afiliado.
En ese orden, debe advertirse desde ya que la razón está del lado del Tribunal, pues ciertamente el criterio de la Corte, según el cual correspondía a los empleadores morosos en el pago de los aportes el reconocimiento y pago de las prestaciones causadas, fue variado por esta Corporación en la sentencia de casación del 22 de julio de 2008, radicación 34720, cuyas orientaciones fueron reiteradas posteriormente, y en la que así razonó la Sala: “Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.
“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.
“En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media.
“Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.
“De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social”. Por consiguiente, partiendo del hecho fáctico admitido de que la sociedad administradora BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS no acreditó haber adelantado las gestiones de cobro para recaudar los aportes en mora de la empleadora, la carga prestacional reclamada está a su cargo.
En ese orden, no se equivocó el sentenciador de segundo grado cuando al acoger el nuevo criterio jurisprudencial al tema en el presente asunto, decidió que la satisfacción de la pensión de sobrevivientes aquí perseguida, estaba a cargo de la entidad administradora de pensiones y cesantías a la que era afiliado el causante. No prospera el cargo sin que haya lugar a costas por no haber sido replicada la demanda extraordinaria.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 11 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Cali –Sala de Descongestión Laboral- en el proceso ordinario de BLANCA FLOR ZUÑIGA, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos JOSÉ LUIS, EZEQUIEL y ZABDIEL TOMBE ZUÑIGA, contra la sociedad administradora BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S A., en el que fue llamada como litis consorte la sociedad “ LOS BEDOYA LTDA ”.
Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 19 12