República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación nº 58653 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL7099-2015 Radicación n.° 58653 Acta 15 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA LUPE VANEGAS DE SÚAREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 25 de julio de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES María Lupe Vanegas de Suárez demandó al ISS para que le reconociera pensión de invalidez a partir de su estructuración el 22 de enero de 2004, junto al retroactivo, los intereses moratorios, lo ultra y extra petita y las costas del proceso. Aseguró que nació el 2 de enero de 1945, que hasta el año 2007 se le fijó una pérdida de la capacidad laboral del 70.95%; reclamó prestación por invalidez, pero se le negó por no reunir el requisito de fidelidad contenido en la Ley 860 de 2003, pues solo cotizo 145 semanas en los 3 años anteriores a la estructuración, sin acreditar el 20% de cotizaciones entre la fecha en que cumplió 20 años de edad, (2 de enero de 1965) y cuando se le efectuó la primera calificación (6 de marzo de 2007); que agotó vía gubernativa (folios 1 a 6).
Al dar respuesta la entidad accionada se opuso a lo pedido; aceptó los hechos, salvo no haber dado respuesta a la reclamación y destacó que no se cumplieron los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez. En su defensa excepcionó: prescripción, inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir (folios 41 a 44). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar en providencia de 11 de julio de 2011 condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer la pensión de invalidez a partir del 22 de enero de 2004 en cuantía de un salario mínimo legal vigente y al pago de $28.887.280 por concepto de retroactivo; declaró probada la excepción de prescripción a partir del 18 de abril de 2007 y le impuso costas a la vencida (folios 51 a 57).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar en decisión del 25 de julio de 2012 revocó el de primer grado y en su lugar absolvió de lo pedido, con costas en ambas instancias a la actora (folios 9 a 26). Estimó necesario determinar la norma aplicable a la controversia, y en atención a que la Junta fijó la fecha de estructuración de la invalidez el 22 de enero de 2004 determinó que era el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 el llamado a gobernar la definición del asunto.
Adujo que si bien dicho precepto fue expulsado del ordenamiento jurídico en decisión C-428 de 2009, no tuvo efectos retroactivos. En tal sentido dijo que el juez de primer grado hizo prevalecer el principio de la condición más beneficiosa al aplicar el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, cuando en realidad la norma aplicable era la vigente a la fecha de estructuración de la invalidez, es decir el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
Aclaró que el principio de la condición más beneficiosa se aplica a quienes contaran “con un nivel elevado de cotizaciones sufragadas al amparo del régimen que venía rigiendo su situación particular pero que al momento de la entrada en vigencia de la nueva normatividad no cumplían el requisito mínimo de la densidad de las cotizaciones para merecer ese derecho” y cuando la última regulación consagre exigencias mayores a las que traía la anterior, cosa que aseguró, no curre en el sub lite, según parámetros consignados en la sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32765, de la que transcribió unos apartes.
Recabó en que la figura jurídica invocada no se dirige a proteger a quienes tienen una simple expectativa sino a «un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, están ubicados en una posición intermedia, teniendo en cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, que los coloca como titulares de un derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición».
Insistió en que aunque la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del presupuesto de fidelidad que preveía la Ley 860 de 2003 por atentar contra el principio de progresividad de los derechos sociales, tal decisión no era aplicable el sublite al no producir efectos retroactivos. Acudió a las pruebas que se citan en el expediente y señaló que entre el 22 de enero de 2001 y el 22 de enero de 2004, cuando se estructuró la invalidez, la demandante alcanzo a sufragar 143.42 semanas, por lo que tenía uno de los presupuestos de la Ley 860 de 2003, pero que frente a la fidelidad solo tuvo 420.14 y no 431.42 como se le exigía; por ello no era posible impartir condena; se apoyó con la transcripción de una decisión de esta Sala de la CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32765.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo y se provea en costas. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica.
VI. CARGO ÚNICO Acusa «la sentencia por la vía directa, de haber incurrido en interpretación errónea del artículo 16 del C.S.T. que condujo a la infracción directa del literal a) artículo 39 de la ley 100 de 1993, del Consejo de Nacional de Seguros Sociales y a la aplicación indebida del artículo 1 de la ley 860 de 2.003» Dice no discutir la pérdida de la capacidad laboral de la actora de un 70.95% estructurada el 22 de enero de 2004 y la cotización con 299 semanas, 143.42 de las cuales se sufragaron años anteriores a la calificación. Destaca la consideración del Tribunal que negó la aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, con el principio de la condición más beneficiosa, “pues a su entender no se puede realizar el mismo análisis de la condición de progresividad que se hizo para comprar la transición en pensiones al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones”, y día que ello ignoró que el precepto 1º de la Ley 860 de 2003 fue regresivo, como lo expuso la Corte Constitucional en la decisión T – 221 de 2006, de la que transcribe un aparte.
Asegura que el juez plural no tuvo en cuenta que la exigencia normativa en materia pensional debía acompasarse con los preceptos superiores 58 y 53, y que cumplido el número de 50 semanas, no era viable exigir la fidelidad que ya se encontraba expulsada del argumento jurídico. Afirma que el Tribunal se resistió a dar aplicación a la condición más beneficiosa porque se remitió a la sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, la que en su criterio no se acopla al presente asunto.
Asegura que «la ley 797 de 2.003 en vigencia a partir del D.O. 45.079 de 29 de enero de 2003, mediante su artículo 11 modifico los requisitos de la pensión de invalidez. No obstante tal artículo 11 fue declarado inexequible pro (sic) la sentencia C-1056 de 2.003 que se aplicó desde el 11 de noviembre de 2.003. Entonces, entre el 11 de noviembre de 2.003 y la entrada en vigencia del (sic) ley 860 el 29 de diciembre de 2.003 volvió a regir el 39 de la Ley 100 de 1.993».
Refiere que el ad quem debió atemperar el efecto inmediato de la ley y tener en cuenta las semanas que se cotizaron y luego se cuestiona “con qué razón plausible pudo el ad quem desechar una situación jurídica que más que expectativa viene a configurar un verdadero derecho subjetivo, que por supuesto debe ser respetado por el efecto inmediato de la ley laboral, a saber: el derecho a que la pensión de invalidez se cause conforme a la ley bajo la cual se realizaron las cotizaciones que le sirven de soporte financiero, independientemente que la estructuración de la invalidez acaezca en una fecha posterior a la vigencia de la ley que determinó las bases de causación de su derecho”, para decir que en verdad se concretó la violación de la ley denunciada.
VII. RÉPLICA Explica que el juzgador no pudo incurrir en la interpretación errónea pues se acogió a lo dicho en la jurisprudencia en sintonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; que no se puede so pretexto de aplicar los principios de la condición más beneficiosa y de progresividad, desconocer el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
Agrega que además de los principios contenidos en el artículo 48 de la Carta, el Acto Legislativo 01 de 2005 introdujo el de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y el los derechos adquiridos, y que debe cumplirse lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Añade que así el parágrafo 2º de la Ley 100 de 1993 establezca que la seguridad social se desarrollará en forma progresiva, dicho mandato legal no puede ser elevado a rango constitucional y que frente a las expectativas no puede alegarse derechos adquiridos, como lo explicó la Corte Constitucional en sentencia C – 168 del 20 de abril de 1995, de la que transcribe un fragmento.
Asegura que aunque parezca contradictorio que se falle un proceso con base en una norma declarada inconstitucional, ello obedece al efecto futuro de la declaratoria, con lo que se busca dar seguridad jurídica y hacer que impere el principio de igualdad. VIII. CONSIDERACIONES En razón a la vía seleccionada por el recurrente, no hay discusión frente a que a MARÍA LUPE VANEGAS DE SUÁREZ tuvo una pérdida de capacidad laboral del 70.95%, de origen común, estructurada el 22 de enero de 2004, fecha para la cual había cotizado un total de 299 semanas de las cuales 143.42 lo fueron en los 3 años anteriores a la contingencia. Frente a la controversia que aquí se suscita cabe decir que esta Sala de la Corte ha insistido en que en principio la disposición bajo la cual ha de resolverse la controversia, es aquella vigente al momento de la estructuración del estado de minusvalía, de igual forma que tratándose de la clase de prestación reclamada es posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa; así lo ha señalado en diferentes sentencias como la de radicación 43817 del 18 de junio de 2014.
Sin embargo en lo relativo al requisito de fidelidad al sistema consignado en la Ley 860 de 2003, reiteradamente se ha sostenido que al ser la exigencia regresiva y contraria a la Constitución es posible su inaplicación así ha discurrido entre otras en sentencia CSJ SL, 9 abr. 2014, rad. 41193, la que explico Ahora bien y en cuanto al otro requisito exigido por el aludido artículo 1º, cual es la fidelidad de cotización al sistema, basta señalar que teniendo en cuenta que tal exigencia es regresiva, la misma debe ser inaplicada, tal y como lo ha precisado en múltiples oportunidades esta Sala de la Corte, baste citar la sentencia dictada el 1° de agosto de 2012, radicación no. 41043, recientemente recordada en la sentencia SL 787-2013., cuando al efecto se precisó: 2.- Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación ha exigido en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.
Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.
N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.
En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos (Resalto) Así las cosas y dado que la demandante satisfizo y superó la densidad de semanas previstas por la Ley 860 de 2003, que era la vigente a la fecha de la estructuración de la invalidez, lo pertinente era conceder la pensión reclamada.
Por ello el cargo es fundado y se quebrará la decisión acusada. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para definir, y como quiera que lo alegado en el recurso de apelación es el mismo punto que se resolvió en Casación, basta lo allí explicado y, en consecuencia se confirmará el fallo dictado por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar el 11 de julio de 2011.
Sin costas en el recurso extraordinario; en las instancias a cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012) por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIA LUPE VANEGAS DE SUAREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en sede de instancia CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar el once (11) de julio de dos mil once (2011).
Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 12