SL709-2025 — Corte Suprema

SL709-2025Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2025

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 003 de 1976Decreto 13 de 2001Decreto 1650 de 1977Decreto 1748 de 1994Decreto 1748 de 1995Decreto 1848 de 1969Decreto 1888 de 1994Decreto 2767 de 1945Decreto 3 de 1976Decreto 3063 de 1989Decreto 3135 de 1968Decreto 433 de 1971Decreto 4937 de 2009Decreto 758 de 1990Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1650 de 1977Ley 33 de 1985Ley 33 de 1995Ley 527 de 1999

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, DECRETO 3 DE 1976 » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al negar el reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en el Decreto 3 de 1976, toda vez que el demandante no acreditó los requisitos exigidos para obtener dicha prestación, los cuales eran: i) Tener satisfecha una densidad de veinte años de servicios, y ii) Haber cumplido cincuenta años de edad en vigencia del Decreto 3 de 1976, lo cual desapareció con la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1987 y posteriormente con la Ley 100 de 1993 -el actor cumplió la edad el 9 de noviembre del año 2000, fecha para la cual ya no se encontraba vigente el decreto- Tesis: «Con el fin de resolver el primer aspecto, resulta necesario verificar el contenido del Decreto 3 de 1976: […] Por su parte, el acta n.º 1115 de 1986, en el acápite titulado “Desafiliación del ISS y reconocimiento de pensión vitalicia de jubilación”, estipuló: “[…]”. A su vez, el acta n.º 1122 de 1987, en capítulo denominado “Desafiliación ISS”, indicó: “[…]”. De lo descrito, y en aplicación de las normas vigentes para aquella época, esto es, el Decreto 1848 de 1969 que reglamentó el Decreto 3135 de 1968, es posible concluir que, si bien EPM se registró como empleador ante el ISS y, posteriormente optó por desafiliar a sus trabajadores para asumir directamente el pago de sus pensiones de jubilación, lo cierto es que con ello no se demuestra la intención de crear un derecho autónomo, discrecional o facultativo. En ese orden, la existencia de un marco legal general no significa necesariamente que la creación de condiciones especiales conlleve a la adopción de pensiones voluntarias. Precisamente, este era el escenario previo a la existencia de la Ley 100 de 1993, la que, precisamente, buscó unificar los distintos regímenes dispersos, con el objetivo de garantizar su sostenibilidad y equilibrar el Sistema. Sumado a lo anterior, al analizar el contenido del Decreto 3 de 1976 es posible concluir que la prestación plasmada no es voluntaria, porque: 1. se adoptó un estatuto pensional general para todo el personal vinculado a la empresa, sin distinguir entre empleado público y trabajador oficial, 2. se estableció una incompatibilidad de recibir la prestación allí consagrada, con otra asignación proveniente de entidades de derecho público, lo que impide que el trabajador pudiera beneficiarse de dos erogaciones por parte de EPM, entidad que en su momento fue la encargada del reconocimiento de las pensiones por estar a cargo de los empleadores. 3. En su artículo 26 se precisó que la norma mantendría su vigencia, hasta tanto no fuera modificada por normas internas o nacionales aplicables a EPM, pese a que fueran más desfavorables. 4. En el 27 se estipuló que en caso de que el riesgo pase a ser asumido por el ISS, el decreto dejaría de regir. 5. Para causar el derecho, supone que los 20 años de servicios pudieron prestarse en cualquier entidad de derecho público. 6. En ninguno de sus apartes se estableció que la pensión de jubilación correspondería a una distinta a la legal y que fuera otorgada de manera voluntaria por el empleador. En sentencia CSJ SL2753-2024, en un caso similar, esta Corte definió: “[…] el referido Decreto no creó una pensión voluntaria, sino que instrumentó la obligación de EPM E.S.P. de responder por las prestaciones de orden legal que estuvieran rigiendo, mientras el riesgo de IVM estuvo a su cargo, el Tribunal no se equivocó de la manera indicada por la censura. Con mayor razón, si el recurrente no desvirtúa la inferencia del Tribunal en punto a que la asunción del riesgo por parte del ISS, lo que a la sazón ocurrió el 30 de junio de 1995 por mandato de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, derivó en el decaimiento del referido Decreto, como se desprende de su artículo 27 […]”. Al establecerse que la prestación contenida en la mencionada norma se trata de una legal, se concluye que su consolidación requiere del cumplimiento simultáneo de sus requisitos, esto es, tiempo de servicios y edad. Así lo tiene determinado esta Corte, entre otras, en sentencias CSJ SL2876-2022, SL810-2023, SL2468-2023 y SL2838-2023. En el presente caso, el demandante cumplió los 20 años de servicios el 12 de septiembre de 1996 y los 50 de edad el 9 de noviembre de 2000, fecha para la cual ya no se encontraba vigente el Decreto 3 de 1976, pues como se indicó, su artículo 26 estableció que los requisitos previstos en esa norma se mantendrían hasta tanto no se modificaran con normas internas o nacionales aunque fueran más desfavorables, lo que efectivamente ocurrió en principio con la expedición de la Ley 33 de 1985 y luego con la 100 de 1993. En tal virtud, como se promulgó una norma de alcance nacional que varió las condiciones para acceder a la pensión prevista en el Decreto 3 de 1976, esta llegó a su fin. Así se precisó en sentencia CSJ SL2245-2024: “En ese orden de ideas, el dislate que cometió el ad quem no tiene la connotación para devastar la sentencia, pues además de lo ya anotado, el Decreto 3 de 1976 perdió vigencia a partir de que empezaron a regir las normas de la Ley 100 de 1993, que cobijaron a los servidores públicos, es decir, que sus disposiciones ya no regulaban la situación del actor, en tanto de manera expresa dispuso la derogación de sus normativas. Y, si el censor no acreditó 20 años de servicios ni cumplió 50 años de edad antes de que perdiera vigencia el citado Decreto 3 de 1976, ni tampoco los requisitos “de conformidad con las normas legales” para obtener la pensión vitalicia de jubilación como lo señaló el numeral 3 del Acta 1115 de 1986, es claro que resultaba improcedente concedérsela, como bien lo dispuso el Tribunal. Como ya se advirtió, las actuaciones de la Junta que se compilaron en tales documentos fueron contundentes en admitir que reconocían la pensión de jubilación, siempre que se cumplieran los requerimientos legales que, según lo analizado por la segunda instancia, no se satisficieron por el recurrente a la vigencia de la Ley 33 de 1985”. Dicho lo anterior, la Sala no se pronunciará respecto de la compartibilidad de las pensiones, pues al no generarse la prestación contenida en el Decreto 3 de 1976, resulta innecesario analizar aquel aspecto […] Ahora, frente al reproche relativo al tipo de bono pensional que se expidió para suplir el tiempo de servicios que la empleadora no cotizó, es decir, que fue uno tipo B y no T como se pretendía, este aspecto tiene efectos únicamente en la forma de financiación de la prestación, circunstancia ajena al recurrente. En sentencia CSJ SL4810-2020 se adoctrinó: “[…] el artículo 1º del Decreto 4937 de 2009, que modificó el 45 del Decreto 1748 de 1995, estipula: “Artículo 45. Empleadores del sector público afiliados al ISS. Para efectos de Bonos Pensionales regidos por el Decreto 1748 de 1995, los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, no habrá lugar a la emisión de bonos tipo B. En los casos en los cuales los servidores tengan derecho a una pensión legal del sector público por aplicación de régimen de transición habrá lugar a la emisión de un bono pensional especial tipo T. […] De lo descrito, se extrae que el bono tipo T tuvo como propósito asegurar que los recursos asumidos por la entidad pública fueran suficientes para financiar la prestación en los términos en que fue otorgada; luego, se trata de un aspecto netamente financiero y de sostenibilidad que en nada afecta al beneficiario del derecho» PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN » REQUISITOS - Para causar el derecho a la pensión de jubilación consagrada en el Decreto 3 de 1976 expedido por la junta directiva de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., se deben acreditar veinte años de servicios y cincuenta años de edad en vigencia de dicha norma, previa demostración del retiro del servicio PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN » NATURALEZA DE LA PENSIÓN - La pensión de jubilación consagrada en el Decreto 3 de 1976 es de naturaleza legal y no voluntaria, para su consolidación se requiere del cumplimiento simultáneo de sus requisitos, esto es, tiempo de servicios y edad PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » TIPOS » TIPO T - El bono tipo T es un bono especial que emite la entidad pública y constituye la forma de financiación de la pensión de jubilación de los servidores públicos afiliados al ISS y beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el fin de que el Instituto de los Seguros Sociales reconozca y pague esa prestación -determinar el tipo de bono pensional es un aspecto netamente financiero y de sostenibilidad que en nada afecta al beneficiario del derecho- PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Los servidores públicos no tenían la condición de afiliados obligatorios, sino facultativos, lo cual solo cambió con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 Tesis: «De otro lado, en lo que respecta a la ilegalidad de la desafiliación del ISS por parte de EPM, se evidencia que el Tribunal no erró al considerar que la afiliación de los servidores públicos era voluntaria y no obligatoria. Ello, en atención a lo previsto en los artículos 1º del Acuerdo 224 de 1966, 2º del Decreto 433 de 1971 y 6º del Decreto 1650 de 1977, según los cuales, aunque en principio existió la obligación de afiliar a los trabajadores del sector público, el precepto se eliminó y dejó de ser un deber para convertirse en una facultad. Es importante resaltar que la exclusión de los trabajadores ya vinculados era viable, toda vez que su derecho a la seguridad social estaba garantizado por el empleador. Dicha circunstancia cambió con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, que en su artículo 15 prevé que la afiliación al Sistema de estos trabajadores es obligatoria. Frente a este aspecto, en providencia CSJ SL2753-2024 se indicó: “Por otro lado, la censura plantea críticas al ad quem por no concluir que la desafiliación del sistema desde 1986 hasta 1995, tratándose de afiliados obligatorios, conllevó un estado de mora del empleador por los aportes de ese periodo. Tal tesis no tiene de donde asirse. Como lo ha explicado esta Sala, los servidores públicos no tenían la condición de afiliados obligatorios, sino facultativos. Esto, solo cambió con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL4529-2020), como lo asentó el Tribunal. Además, mal podía considerarse una situación de mora por los periodos de junio de 1986 a 1995, como quiera que EPM E.S.P. trasladó el bono pensional por los servicios prestados en ese lapso, que fue aceptado por la entidad de seguridad social, y dio pie a que dichos tiempos fueran colacionados para efectos de la prestación reconocida dentro del sistema […]”. Finalmente, no sobra mencionar que el recurrente incurre en un yerro al equiparar a EPM con una entidad administradora del Régimen de Prima Media, porque el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 abrió esa posibilidad únicamente a las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, sin que sea viable que el Decreto 1888 de 1994 modifique o adicione el alcance de aquella disposición. Lo dicho en precedencia se acompasa con lo adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ SL3379-2024. Así las cosas, los cargos no prosperan, por lo cual no habrá lugar a casar la sentencia impugnada». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA » CARACTERÍSTICAS - El régimen solidario de prima media con prestación definida se encuentra administrado por Colpensiones, sin embargo, en virtud del artículo 52 de la Ley 100 de 1993, únicamente las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, pueden administrar este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en la ley -las Empresas Públicas de Medellín no son equiparables con una entidad administradora- PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - La reliquidación pensional en los términos del Acuerdo 049 de 1990, basada en la sumatoria de tiempos públicos y cotizados al ISS no procede cuando en virtud del régimen de transición la prestación se reconoce inicialmente bajo la Ley 33 de 1985 y en tiempo anterior al cumplimiento de la edad exigida para la pensión de vejez del citado acuerdo, pues el reajuste está cimentado en un cambio de régimen y, por ello, se deben acreditar los requisitos exigidos por ambos regímenes a la fecha del reconocimiento inicial -no existe disposición legal que permita acceder a una pensión de forma temporal y hasta que se cumplan los requisitos- Tesis: «[…] respecto del argumento relativo a que Colpensiones debió reconocer la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990, es de resaltar que la prestación se otorgó con base en el régimen de transición cuando contaba con 57 años, es decir, que se verificó la edad y el tiempo de servicios contemplados en la Ley 33 de 1985, sin que a la fecha del reconocimiento inicial cumpliera con los requisitos previstos en la primera norma. Lo anterior guarda relación con lo dicho en sentencias CSJ SL3484-2022 y CSJ SL2364-2024. En esta última se dijo: “[…] mientras la Ley 33 de 1985 exigió como requisito para los hombres una edad de 55 años, el Acuerdo 049 de 1990 estableció que la edad requerida era de 60 años, con lo cual se evidencia entre los dos regímenes una diferencia de cinco años en las edades para la causación del derecho, no obstante, en principio, ello no debería impedir la reliquidación pensional basada en la sumatoria de tiempos públicos y cotizados al ISS. Sin embargo, la reliquidación se torna improcedente cuando la prestación se reconoce inicialmente bajo la Ley 33 de 1985, pero a partir de una fecha en la cual el afiliado no había cumplido aún los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, pues la reliquidación está cimentada en un cambio de régimen y, por ello, para que sea viable deben estar acreditados los requisitos exigidos por ambos regímenes a la fecha del reconocimiento inicial, dado que no existe disposición legal que permita acceder a una pensión de forma temporal y hasta que se cumplan los requisitos consagrados en otra normativa. De esta manera, si se accede inicialmente al reconocimiento pensional bajo la Ley 33 de 1985 sin el cumplimiento de los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, la reliquidación posterior resultaría contraria a derecho, porque al pensionado ya le fueron canceladas las mesadas pensionales que se causaron bajo el régimen inicial, las cuales, de efectuarse la reliquidación, quedaría sin soporte legal su reconocimiento, pero, además, cualquier mecanismo de devolución, retorno o descuento a futuro de lo ya cancelado, distorsiona la aplicación efectiva del régimen de transición y pone en riesgo el funcionamiento del régimen de prima media con prestación definida. De la misma manera, conviene advertir que diferente es la situación para las personas que inicialmente acceden a la prestación bajo la Ley 33 de 1985, pero cumplen los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, situación que suele coincidir en el caso de las mujeres porque en ambos regímenes la edad es de 55 años y, tratándose de hombres, cuando por cualquier circunstancia no se pensionan sino hasta los 60 años o con posterioridad, eventos en los cuales sí es viable la reliquidación en comento, ya que no se han cancelado mesadas pensionales en períodos anteriores”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación Tesis: «La Sala advierte que si bien, la demanda de casación no se sigue lo consagrado en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues no se formula sucintamente y sin extenderse en consideraciones jurídicas, como en los alegatos de instancia, tales falencias son superables porque los cargos se resuelven conjuntamente, y de esa forma se comprende el alcance del recurso y los fines que persigue».

SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL709-2025 Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 Acta 09 Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticinco (2025). La Sala decide el recurso de casación que ANTONIO JOSÉ MARULANDA GALEANO interpuso frente a la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 25 de agosto de 2023, en el proceso que adelantó contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería a la abogada Clara Correa Jaramillo, identificada con tarjeta profesional n.º 112.352 del C.S.J., para actuar como apoderada sustituta de Empresas Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 2 Públicas de Medellín E.S.P., en los términos y para los efectos del poder aportado. De igual forma, se reconoce personería a la firma Casación Laboral Estudio S.A.S., para actuar como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones, conforme al poder general otorgado y visible en el expediente, que en este proceso lo hace por intermedio de la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda, identificada con tarjeta profesional n.º 287.982 del Consejo Superior de la Judicatura.

ANTECEDENTES Antonio José Marulanda Galeano demandó a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (en adelante EPM) y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que a la primera se le ordenara reconocerle y pagarle la pensión vitalicia de jubilación consagrada en el Decreto 3 de 1976 y las actas n.º 1115 de 11 de diciembre de 1986 y 1122 de 6 de abril de 1987 proferidas por su junta directiva; los incrementos y reajustes legales, así como las mesadas adicionales, los intereses moratorios o, en su defecto, la indexación de las condenas.

Subsidiariamente, pretendió que se declarara la ilegalidad de su desafiliación al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) por parte de EPM; se indicara que su empleadora estaba en mora en el pago de sus aportes y, por ello, debía reconocerle la pensión de jubilación en los Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 3 términos ya mencionados, hasta que fuera compartida con la otorgada por Colpensiones.

En consecuencia, solicitó que «[…] la pensión que corresponda pagar a COLPENSIONES será de acuerdo con las normas establecidas en el Decreto 758 de 1990, aplicando una tasa de reemplazo del 90%, teniendo [en] cuenta todo el tiempo laborado, incluyendo los tiempos públicos con y sin cotización». Así mismo, pidió el pago de los intereses moratorios o, en su defecto, la indexación de las condenas.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 9 de noviembre de 1950, es decir, que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años; laboró para EPM desde el 13 de septiembre de 1976 hasta el 30 de abril de 2009; si bien la empresa lo afilió al ISS, con fundamento en el Decreto 3 de 1976, esta empezó a reconocer la pensión plena de jubilación a todos los trabajadores que hubieran prestado 20 años de servicios y cumplido 50 de edad, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los salarios recibidos en el último año de labores.

Narró que con soporte en las actas n.º 1115 de 1986 y 1122 de 1987, el 18 de julio de este último año, EPM decidió desvincular a sus trabajadores del ISS, de manera retroactiva desde el 1º del mismo mes y año. Agregó que el 30 de junio de 1995, la empresa inició nuevamente las cotizaciones al Sistema, con fundamento en el artículo 25 del Decreto 692 de 1994, sin tener en cuenta que era un trabajador activo desde 1976.

Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 4 Sostuvo que de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1888 de 1994, EPM era una administradora del Régimen de Prima Media, pese a lo cual no le reconoció la prestación de jubilación conforme al decreto y a las actas citadas, tal como lo venía haciendo con todos los servidores.

Aseguró que EPM no trasladó el cálculo actuarial o título pensional al ISS por el tiempo laborado y dejado de cotizar, «[…] el cual no puede ser convalidado con bono pensional tipo B por mandato expreso del art. 45 del Decreto 1748 de 1995», razón por la cual debía pagar la prestación. Contó que a través de la Resolución n.º 008125 del 27 de abril de 2007, el ISS le reconoció la de vejez en cuantía de $1.018.826 a partir de la fecha en que se produjera el retiro de la empresa.

Cuestionó que, de manera errada, la administradora le otorgó dicha prestación antes de cumplir los 60 años y no tuvo en cuenta las normas especiales que consagraban el régimen de transición de los servidores públicos. Refirió que en su último año de labores devengó un salario promedio de $1.958.531 y al aplicar la tasa de reemplazo del 75% la cuantía era de $1.468.899 y que Colpensiones debió tener en cuenta todo el tiempo cotizado y servido sin cotización, aplicando una tasa de reemplazo del 90%.

Por último, informó que el 4 de marzo de 2021 elevó su reclamo administrativo ante EPM y la administradora, las Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 5 cuales respondieron negando su derecho. Al dar respuesta, las demandadas se opusieron a las pretensiones. Frente a los hechos, Colpensiones admitió el reconocimiento de la pensión de vejez, la reclamación administrativa e indicó que no le constaban los demás. En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa; carga dinámica de la prueba - existencia de relación de trabajo; omisión de afiliación; deber de condicionar efectos del cálculo actuarial; inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez; improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios; prescripción; cobro de lo no debido; presunción de legalidad de los actos administrativos; buena fe e imposibilidad de condena en costas.

Por su parte, EPM aceptó la fecha de nacimiento del trabajador, los extremos laborales, la existencia del Decreto 3 de 1976 y las actas n.º 1115 y 1122, la omisión en la cotización de los aportes al ISS, el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Colpensiones y la reclamación administrativa. Negó los restantes. Presentó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; subrogación total del riesgo de vejez; pago; compensación; falta de competencia; prescripción; inaplicabilidad e inexistencia de un derecho adquirido.

Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 2 de mayo de 2023, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín absolvió a las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor del demandante, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 25 de agosto de 2023, confirmó la de primera instancia. Señaló que el problema jurídico consistía en determinar si EPM debía reconocer la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 9º del Decreto 3 de 1976 o, en subsidio, verificar si era posible declarar la ilegalidad de la desafiliación al Sistema General de Pensiones y, en consecuencia, ordenar a EPM el pago de la prestación que sería compartida cuando Colpensiones asumiera su parte.

Con el fin de resolverlos, dividió su análisis en tres capítulos: el primero, dedicado a explicar lo relacionado con la pensión de jubilación voluntaria consagrada en el Decreto 3 de 1976 y las actas; el segundo, orientado a definir la ilegalidad de la desafiliación al ISS y las consecuencias frente a la jubilación y el tercero, a la de vejez compartida y su reliquidación con el Decreto 758 de 1990.

Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 7 Del primero, recordó que el juez absolvió del reconocimiento de la jubilación, argumentando que para el 30 de junio de 1995 el demandante no tenía 20 años de servicios conforme era exigido para el reconocimiento de la Ley 33 de 1985, ni acreditó los requisitos para la consagrada en el Decreto 3 de 1976, dado que uno era el cumplimiento de los 50 años siempre y cuando al 29 de enero de 1985 (vigencia de la mencionada ley), el trabajador tuviera 15 de servicios; sin embargo la primera fue cumplida en el año 2000, y para dicha fecha, no alcanzó el segundo, pues contaba con 8,5 años de labores en el sector público.

En consecuencia, debió acreditar 55 de edad antes del 30 de junio de 1995, para haber accedido a la jubilación por parte de EPM. Del mismo modo, recordó que en el expediente existía copia del acuerdo municipal 12 de 1998, y que el objeto social de la empresa era la prestación de servicios públicos domiciliarios, sin que se pudiera considerarse como caja, fondo o entidad de previsión social; y se trataba de una entidad pública que fungió como empleadora que antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones tenía a su cargo el riesgo pensional del demandante.

No obstante, al incorporarse a los servidores públicos a este, este pasó a ser un afiliado obligatorio por mandato del numeral 1º del artículo 15 de la Ley 100 de 1993; y para el 30 de junio de 1995, no cumplía los requisitos para el Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 8 reconocimiento y pago de la pensión conforme al Decreto 3 de 1976 y las actas n.º 1115 de 1986 y 1122 de 1987.

En criterio del Tribunal, existía un error en la interpretación dada por el funcionario a las actas, pues EPM no reconoció la pensión de jubilación, en razón a que en el numeral 9.2, denominado «Desafiliación del ISS y reconocimiento de pensión vitalicia de jubilación» de la primera de ellas, se plasmó: 1º. Desvincular al Instituto de los Seguros Sociales a los servidores de la entidad afiliados a partir del 18 de julio de 1977. 2º. … 3º.

Conceder a todo el personal de las Empresas Públicas de Medellín, pensión vitalicia de jubilación, de conformidad con las normas legales, sin perjuicio de compartirla con la de vejez que llegue a conceder el ISS» (resaltado del texto original). Y en la segunda, en el numeral 10.1 denominado Desafiliación ISS se estableció: La Junta luego de todo lo anterior y de analizar diferentes aspectos del tema, para unificar la atención médica y procurar un tratamiento equitativo de todos los servidores de las Empresas, determinó desvincular del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 1º de julio de 1987, a los servidores de la Entidad, afiliados con anterioridad al 18 de julio de 1977.

La expresión servidores al que se refiere este párrafo y el numeral 1º de la hoja 19 del Acta 1115 de diciembre 11 de 1986, hace relación al personal activo. Como consecuencia de lo anterior dispuso reasumir para todos los servidores, al igual que para los desafiliados por disposición de la Junta Directiva en sesión del día 11 de diciembre de 1986, Acta No. 1115, las prestaciones asistenciales y económicas de conformidad con la ley (resaltado del texto original).

Así la cosas, consideró que, era claro que EPM no estaba reconociendo una pensión voluntaria de jubilación, sino que por el contrario, la interpretación debía ser dirigida a que Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 9 ante la desafiliación del demandante del ISS, la entidad asumiría el pago de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la ley.

Bajo ese entendido, explicó que se encontraba acreditado lo siguiente: - Empresas Públicas de Medellín E.S.P realizó aportes al ISS desde el 13 de septiembre de 1976 al 1º de julio de 1987 (aportes anteriores al 30 de junio de 1995) y posteriormente realizó aportes desde el 1º de julio de 1995 al 30 de noviembre de 2005 según se extrae de la historia laboral de fls 23 a 29 del expediente digital 15. - El demandante igualmente cuenta con tiempo de servicios no cotizados por Empresas Públicas de Medellín E.S.P del 2 de julio de 1987 al 30 de junio de 1995 según certificado laboral de empleadores para bono pensional de fl 101 del expediente digital 02. - El Sr. Antonio José Marulanda Galeano nació el 9 de noviembre de 1950 (fl. 33 expediente digital 02), lo que genera que al 30 de junio de 1995 contara con 44 años de edad, siendo beneficiario del régimen de transición. El actor cumplió los 55 años de edad el 9 de noviembre de 2005, laboró al servicio de Empresas Públicas de Medellín E.S.P desde el 13 de septiembre de 1986 al 30 de abril de 2009, que corresponde a un total de 22 años, 7 meses y 18 días, lo que genera que cumpla los requisitos de la Ley 33 de 1995, normatividad con la que le fue reconocida la prestación económica por Colpensiones, según se refleja en la Resolución 8125 de 2007 (fls. 88 a 91 del expediente digital 02).

De lo anterior extrajo que con la afiliación realizada por el empleador EPM al ISS, y con la vigencia del Sistema General de Pensiones, al ser subrogado el riesgo, era Colpensiones la entidad encargada de realizar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, tal y como fue realizado en la Resolución n.º 8125 de 2007. Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 10 Argumentó que tampoco le asistía derecho a la de jubilación en aplicación del artículo 9º del Decreto 3 de 1976, al no cumplir con los requisitos para ello, bajo el entendido de que la norma establecía que, «El empleado oficial que presta o haya prestado sus servicios durante veinte años, continua o discontinuamente, tiene derecho a gozar de una pensión mensual vitalicia de jubilación al cumplir cincuenta años de edad, previa demostración del retiro definitivo del servicio público».

En este evento, la edad de 50 años la alcanzó el 9 de noviembre de 2000, con posterioridad al 30 de junio de 1985 y en relación con el tiempo de servicios, con anterioridad al 30 de junio de 1995, el demandante contaba con: - 182,15 semanas cotizadas del 4 de noviembre de 1971 al 10 de septiembre de 1976 por empleadores del sector privado - 563.43 semanas cotizadas por Empresas Públicas de Medellín E.S.P al ISS por el periodo comprendido del 13 de septiembre de 1976 al 1º de julio de 1987 - Y 417.14 semanas del tiempo de servicios no cotizados por Empresas Públicas de Medellín E.S.P del 2 de julio de 1987 al 30 de junio de 1995 Remató este punto señalando que, En consideración a lo expuesto, por el tiempo laborado en el sector público - Empresas Públicas de Medellín E.S.P- sin cotizaciones al ISS junto con el tiempo cotizado, el demandante acredita para el 30 de junio de 1995 un total de 980.57 semanas que corresponden a 19.06 años laborados en el sector público, en consecuencia, no tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada, por no contar con los 20 años de servicios.

Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 11 De la ilegalidad de la desafiliación del ISS, dijo concordar con lo expuesto por el juez, cuando aseguró que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 era potestativa la vinculación al ISS y la obligatoriedad se generó a partir del 30 de junio de 1995, en el caso de los servidores públicos del nivel territorial.

Enseguida argumentó: Empresas Públicas de Medellín E.S.P en beneficio de sus trabajadores optó por asumir los riesgos de IVM con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y en cumplimiento de esta ley Empresas Públicas de Medellín E.S.P afilió al hoy demandante ante la obligatoriedad impuesta por la Ley 100 de 1993. En consecuencia, no le asiste razón a la parte activa, al señalar que Empresas Públicas de Medellín E.S.P se encuentre en mora en el pago de las mesadas pensionales, pues se repite, con anterioridad al 30 de junio de 1995 no era obligatorio realizar la afiliación del demandante al ISS.

Por otra parte, considera la Sala que existe incongruencia de la pretensión de declarar la ilegalidad de la desafiliación, toda vez que en caso de prosperar, implicaría que el Sr. Antonio José Marulanda Galeano haya permanecido afiliado al ISS hoy Colpensiones, y que esta fuera la entidad encargada de reconocer la prestación económica solicitada y no Empresas Públicas de Medellín E.S.P como lo pretende.

En consecuencia, en el caso hipotético de ser declarada la ilegalidad de la desafiliación, se ordenaría a Empresas Públicas de Medellín E.S.P a realizar el pago del cálculo actuarial del periodo que dejó de pagar y que corresponde al periodo transcurrido de 1987 a 1995, y le correspondería a Colpensiones reconocer la prestación económica.

Sin embargo, de la lectura de la resolución 8125 de 2007, se evidencia que el reconocimiento de la prestación económica fue realizada por Colpensiones y aunado a ello, la liquidación de la pensión de vejez se hizo con base en el tiempo cotizado y el tiempo no cotizado por Empresas Públicas de Medellín E.S.P, ello es, desde el 13 de septiembre de 1976 al 30 de junio de 1995 (fls. 86 a 91 del expediente digital 02), periodo frente al cual se requirió a Empresas Públicas de Medellín E.S.P para realizar el pago del bono pensional Tipo B, y en este sentido, tampoco habría lugar a que se declare la mora u omisión de Empresas Públicas de Medellín E.S.P en el pago de aportes.

Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 12 Por último, en lo relacionado con el tercer aspecto jurídico que analizó, la prestación de vejez compartida y la reliquidación con base en el Decreto 758 de 1990, precisó que tampoco saldría adelante la pretensión, por cuanto al no existir jubilación voluntaria a cargo de EPM, pues no contaba con los 20 años de servicios al 30 de junio de 1995, no había lugar a que esa entidad reconociera un mayor valor respecto de la que llegara a otorgar Colpensiones.

Sostuvo que, Colpensiones tampoco adjudicaría la prestación económica en aplicación del Decreto 758 de 1990, en tanto que al demandante, trabajador oficial por haberse desempeñado en el cargo de auxiliar operativo, la norma aplicable era la Ley 33 de 1985, sustento de la que Colpensiones reconoció la de vejez en la Resolución n.º 8125 de 2007 (fls. 86 a 91).

Además, recordó que otra de las razones por las cuales no era aceptable que pretendiera beneficiarse del reconocimiento con base en el Decreto 758 de 1990, pues se reconoció el derecho pensional al cumplir los 55 años (9 de noviembre de 2005, quedando en suspenso hasta el retiro del Sistema); mientras que con este debió haber esperado cinco más para alcanzar el cumplimiento de los 60, pues con ello se estaría violentando el principio de la inescindibilidad de la norma.

Dijo que otra de las razones por las que se negaba la reliquidación de la prestación económica, obedecía que, en aplicación de la sentencia CSJ SL3484-2022, se indicó: Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 13 Así las cosas, mientras la Ley 33 de 1985 exigió como requisito para los hombres una edad de 55 años, el Acuerdo 049 de 1990 estableció que la edad requerida era de 60 años, con lo cual se evidencia entre los dos regímenes una diferencia de cinco años en las edades para la causación del derecho, no obstante, en principio, ello no debería impedir la reliquidación pensional basada en la sumatoria de tiempos públicos y cotizados al ISS.

Sin embargo, la reliquidación se torna improcedente cuando la prestación se reconoce inicialmente bajo la Ley 33 de 1985, pero a partir de una fecha en la cual el afiliado no había cumplido aún los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, pues la reliquidación está cimentada en un cambio de régimen y, por ello, para que sea viable deben estar acreditados los requisitos exigidos por ambos regímenes a la fecha del reconocimiento inicial, dado que no existe disposición legal que permita acceder a una pensión de forma temporal y hasta que se cumplan los requisitos consagrados en otra normativa.

De esta manera, si se accede inicialmente al reconocimiento pensional bajo la Ley 33 de 1985 sin el cumplimiento de los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, la reliquidación posterior resultaría contraria a derecho, porque al pensionado ya le fueron canceladas las mesadas pensionales que se causaron bajo el régimen inicial, las cuales, de efectuarse la reliquidación, quedaría sin soporte legal su reconocimiento, pero, además, cualquier mecanismo de devolución, retorno o descuento a futuro de lo ya cancelado, distorsiona la aplicación efectiva del régimen de transición y pone en riesgo el funcionamiento del régimen de prima media con prestación definida (resaltado del texto original).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y dentro de los alcances y limitaciones del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 14 Pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que son replicados y se resuelven conjuntamente, porque denuncian similar elenco normativo, su argumentación se complementa y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 15 de la Ley 100 de 1993; 1º de la Ley 33 de 1985; 12 del Acuerdo 049 de 1990; así como la infracción directa del 1º del Acuerdo 224 de 1966;

Decreto Ley 433 de 1971, 2 y 35; Decreto 1650 de 1977, 7, 13, 14, 15, 25, 29, 132, 133, 134, 135 y 137; Decreto 3063 de 1989, 2, 4, 18, 28, 37, 40 y 57; Decreto 1888 de 1994, 1º; Decreto 813 de 1994, 5º; Ley 100 de 1993; 128 y 283; Decreto 1748 de 1995, 44 y 45; Acuerdo 049 de 1990, 18 y 20; Acto Legislativo 1 de 2005, todo en relación con el 6º del Decreto 1650 de 1977; 38, 59 y parágrafo del 62 del Acuerdo 226 de 1966; 7º y 8º del Decreto 433 de 1971; 7º, 29 y 34 del Decreto 3063 de 1989; 60, 61 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 281 del Código General del Proceso y 13, 29, 48, 53 y 55 de la Constitución Nacional.

Señala que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 15 1. DAR por demostrado SIN ESTARLO, que la pensión establecida en las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 de la Junta Directiva de EPM, no corresponde a una pensión de naturaleza voluntaria sino legal.

2. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que la pensión establecida en el Decreto 003 de 1976 en concordancia con lo establecido en las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 de la Junta Directiva de EPM, corresponde a una verdadera pensión voluntaria. 3. DAR por demostrado SIN ESTARLO, que al entrar en vigor el sistema general de pensiones traído por la Ley 100 de 1993, la pensión establecida en el Decreto 3 de 1976 y las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 de la Junta Directiva de EPM, perdió validez y no es viable reconocérsela al demandante. 4.

DAR por demostrado SIN ESTARLO, que con la afiliación realizada por el empleador al ISS hoy COLPENSIONES con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, EPM subrogó el riesgo en el ISS y que por lo tanto perdió competencia para reconocer la pensión de jubilación o pensiones voluntarias, a los trabajadores que se encontraban activos al 30 de junio de 1995. 5.

DAR por demostrado SIN ESTARLO que el hecho de que la pensión extralegal voluntaria remita o adopte su contenido mediante remisión (normas legales) sean nacionales o internas (Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 aplicadas por disposición del Decreto 3 de 1976 artículo 26), pierda su NATURALEZA de ser extralegal en la modalidad de voluntaria.

6. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que el demandante causó el derecho a la pensión extralegal voluntaria al momento que acredito los 20 años de servicio, esto es el 13 de septiembre de 1996, la cual se hizo exigible a partir del cumplimiento de los 55 años de edad y cuya cuantía es equivalente al 75% del promedio de los salarios percibidos en el último año de servicios (Art. 10 Decreto 3 de 1976 de la Junta Directiva de EPM), prestación a la que además la demandada le otorgó el beneficio de la compartibilidad (ver Acta 1115 de 1986).

7. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que el demandante de acuerdo con la edad y el tiempo de servicio, así como su calidad de empleado público (Género), en la modalidad de trabajador oficial (Especie), también acreditó los requisitos para acceder a la pensión legal de jubilación de acuerdo con las normas de la Ley 33 de 1985.

8. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES no es una Caja o Entidad de Previsión Social, y no tiene, ni ha tenido la competencia o facultad para reconocer prestaciones de acuerdo Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 16 con normas no previstas en sus reglamentos y en tal virtud no existe ningún fundamento legal que le permita (al menos hasta el 12 de diciembre de 2009 según Decreto 4937 de 2009) reconocer pensiones de jubilación a hombres servidores y ex servidores públicos beneficiarios del régimen de transición y cuyas pensiones deban reconocerse al tenor de la ley 33 de 1985.

Esto por cuanto en sus propios reglamentos se prevé que allí los hombres se pensionan por vejez a los 60 años.

9. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que el Instituto de Seguros Sociales según sus reglamentos (Decreto 758 de 1990) debió reconocer la pensión de vejez al demandante sólo a partir del cumplimiento de los 60 años y con el carácter de compartida, teniendo en consideración que el actor es beneficiario del régimen de transición, así como la aplicación del precedente jurisprudencial referido a la sumatoria de tiempos públicos y privados con y sin cotización pero convalidados, aplicando de acuerdo con el citado Decreto una pensión equivalente al 90% del promedio de lo cotizado en los 10 últimos años o en toda la vida laboral por haber cotizado o servido el equivalente a más de 1250 semanas.

10. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que lo que se pretende en el presente proceso es el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de COLPENSIONES, con base en sus reglamentos (Decreto 758 de 1990), teniendo en cuenta que es beneficiario del régimen de transición, dado que no existía fundamento legal antes de la expedición del Decreto 4937 de 2009 que facultara a la entidad a reconocer pensiones de jubilación antes de los 60 años, en ese caso, es el empleador EPM, el obligado a reconocer y pagar la pensión entre los 55 a los 60 años de edad, bien sea la voluntaria o la de jubilación. 11.

DAR por demostrado SIN ESTARLO, que al reconocérsele la pensión al demandante con base en el Decreto 758 de 1990 a cargo de COLPENSIONES, violenta el principio de inescindibilidad de la norma, error que surge, por cuanto el reconocimiento de la pensión de jubilación entre los 55 a 60 años le corresponde a EPM, bien la voluntaria o la establecida en la Ley 33 de 1985. 12.

DAR por demostrado SIN ESTARLO, que el demandante se benefició del reconocimiento de la pensión con base en la Ley 33 de 1985, 5 años antes de cumplir la edad establecida en el Decreto 758 de 1990, cuando éste sólo vino a recibir la prestación a partir del 01 de mayo de 2009 y cumplió 60 años el 09 de noviembre de 2010. 13. DAR por demostrado SIN ESTARLO, que para el caso de EPM la afiliación de sus servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no era obligatoria sino facultativa.

Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 17

14. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que una de las consecuencias de declarar la ilegalidad de la desafiliación, además del pago del cálculo actuarial o mora del periodo que no pagó EPM entre julio de 1987 a junio de 1995, es que EPM debe reconocer la pensión de jubilación entre los 55 a 60 años al demandante y que COLPENSIONES con base en sus reglamentos (Decreto 758 de 1990 por ser beneficiario del régimen de transición), debió reconocer la pensión con el carácter de compartida, una vez el señor Marulanda Galeano cumpliera los 60 años. 15.DAR por demostrado SIN ESTARLO, que para EPM la obligatoriedad de la afiliación y pago de aportes solo apareció con el artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

16. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., es un empleador inscrito a los seguros sociales en virtud del artículo 2° del Decreto 433 de 1971.

17. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín al ser un empleador inscrito (forzoso u obligatorio) al ICSS y posterior ISS, de conformidad con los artículos 2 (b) y 35 del Decreto 433 de 1971; artículo 45 del Decreto 1748 de 1995; éste se asimila a un empleador del sector privado para efectos de la aplicación del artículo 5° del Decreto 813 de 1994 reglamentario del art 36 de la ley 100 de 1993, razón por la cual incurrió en mora en el pago de aportes del actor del 02 de julio de 1987 al 30 de junio de 1995.

18. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que la inscripción y afiliación a los seguros sociales obligatorios de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Decreto 1650 de 1977, es única e irretroactiva.

19. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que el señor ANTONIO JOSÉ MARULANDA GALEANO fue afiliado por parte de Empresas Públicas de Medellín a los seguros sociales obligatorios el 13 de septiembre de 1976 (art 2° Decreto 433 de 1971).

20. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que de acuerdo con el artículo 132 del Decreto 1650 de 1977 sobre la aplicación de los reglamentos, determinó que continuarían aplicándose los actuales reglamentos (Decreto 433 de 1971) hasta cuando entren en vigor los que se expidan para desarrollar normas del citado Decreto.

21. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que artículo 137 del Decreto-Ley 1650 de 1977, le reservó la facultad al Gobierno Nacional para establecer los procedimientos para evitar la duplicación en los aportes y en el reconocimiento de las Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 18 prestaciones, razón por la que EPM al arrogarse esa facultad y desafiliar a sus trabajadores, actúo de forma ilegal. 22.

DAR por demostrado SIN ESTARLO, que las Empresas Públicas de Medellín al tener sus trabajadores la calidad de afiliados facultativos ante los seguros sociales obligatorios, tenía la potestad de retirar en forma unilateral e inconsulta a todos los servidores (incluido el actor) de dicho sistema de aseguramiento, y adicionalmente hacerlo en forma retroactiva (a partir del 18 de julio de 1977), por estar en contravía del mandado del artículo 137 del Decreto 1650 de 1977.

23. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín no acreditaron los presupuestos establecidos en el artículo 37 del Decreto 3063 de 1989 para decretar y/o aplicar la desafiliación retroactiva de sus trabajadores, incluido el demandante.

24. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que de acuerdo con el artículo 40 del Decreto 3063 de 1989 el único competente para efectuar la desafiliación de los trabajadores de Empresas Públicas en forma retroactiva a partir del 18 de julio de 1977 era el Gerente Seccional del ISS y los directores de las Unidades Programáticas de Naturaleza Especial (UPNE), mediante resolución motivada y respecto de la cual procedieran los recursos de reposición y apelación respectivamente.

Adelantando previamente a la expedición del acto administrativo una investigación para establecer los hechos generadores de la respectiva desafiliación.

25. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín se encuentran en mora y/u omisión de afiliación frente al ISS hoy Colpensiones respecto de todos los trabajadores (incluido el actor) de la entidad, que fueron objeto de la desafiliación unilateral, inconsulta y retroactiva a partir del 18 de julio de 1977, según determinación tomada por la junta directiva en las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987.

Lo anterior por proceder en contra de la competencia privativa del Gobierno Nacional, al tenor de lo estipulado en el artículo 137 del Decreto 1650 de 1977.

26. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1888 de 1994, las Empresas Públicas de Medellín podían continuar fungiendo como administradores del sistema general de pensiones del régimen de prima media con prestación definida, respecto de los trabajadores activos al 30 de junio de 1995.

27. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 los servidores activos de una entidad pública que no se haya constituido como Caja o Entidad de Previsión Social, tal y como son las Empresas Públicas de Medellín, tenían Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 19 de acuerdo con el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 y con la sentencia C-584 de 1995, que continuar a cargo de su empleador para el reconocimiento de las prestaciones propias de la seguridad social. 28.

DAR por demostrado SIN ESTARLO, que las Empresas Públicas de Medellín al reconocer bono pensional tipo B al demandante por el tiempo servido sin cotización conllevaba como consecuencia la subrogación total de la obligación pensional en cabeza del ISS o que valida periodos en mora u omisos. 29.NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín afiliaron como asegurado del Instituto de Seguros Sociales al demandante para los riesgos de IVM y EGM y realizaron debidamente las cotizaciones entre el 13 de septiembre de 1976 al 01 de julio de 1987, con lo cual se desvirtúa que la decisión de las Empresas de hacer una desafiliación retroactiva produjera efectos.

30. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que la única manera en que las Empresas Públicas de Medellín podía válidamente haberse subrogado (totalmente) en el Instituto de Seguros Sociales para el reconocimiento a favor del demandante en el pago de la pensión de jubilación (Ley 33 de 1985) o de la pensión extralegal voluntaria (Actas Junta Directiva y art 10 Decreto 3 de 1976), a partir de los 55 años de edad y antes los 60 años (según los reglamentos del ISS conforme al Decreto 758 de 1990), era mediante la aplicación de la figura del Bono especial Tipo T (Decreto 4937 de 2009).

Hecho que no ocurrió ni ha ocurrido.

31. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que de acuerdo con el artículo 44 del Decreto 1748 de 1994, el mayor valor de una pensión derivado de una norma de inferior jerarquía (Pensión extralegal voluntaria otorgada por Actas de la Junta Directiva y Decreto 3 de 1976) a la Ley, sería reconocida por el ISS hoy COLPENSIONES con el carácter de compartida correspondiéndole al empleador el mayor valor.

32. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, las Empresas Públicas de Medellín por ser un empleador inscrito al ISS se asimila a un empleador del sector privado y por tanto en materia de pensiones debe darse aplicación al artículo 5 del Decreto 813 de 1994, sin que haya lugar a le expedición de bono tipo B.

33. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que la única manera en que el ISS pueda subrogar totalmente una pensión de jubilación con normas fuera de sus reglamentos, es mediante la expedición de bonos tipo T.

34. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las normas Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 20 aplicables al demandante al momento de acreditar 55 años y 20 de servicio, le asistió a que su derecho pensional fuera analizado a la luz de la pensión de jubilación (Ley 33 de 1985, tiempo monto y edad); y también ser analizada a la luz de la pensión voluntaria extralegal otorgada mediante acta de Junta Directiva 1115 de 1986 y 1122 de 1987 (aplicando en cuanto a los requisitos de tiempo, edad y cuantía la establecida en la Ley 33 de 1985 o la cuantía del Artículo 10 del Decreto 3 de 1976).

Y así entre estas posibilidades, se le debió conceder la más favorable al trabajador, que para el caso sería la extralegal voluntaria, la cual debió reconocerse y pagarse desde los 55 años hasta los 60 años en que debió operar la compartibilidad. Quedando EPM con el mayor valor existente. Como pruebas erróneamente apreciadas menciona i) la demanda; ii) las actas n.° 1115 de 1986 y 1122 de 1987 de la junta directiva de EPM; iii) el Decreto 3 de 1976; iv) la Resolución n.° 008125 del 23 de abril de 2007 y, v) el certificado laboral de empleadores para bono pensional.

Como elementos dejados de valorar relaciona i) su informe de afiliación al Sistema del 13 de septiembre de 1976; ii) el de retiro a partir del 1º de julio de 1987; iii) las Resoluciones de pensión de los señores Luis Germán Zapata Zapata, Guillermo Gabriel Correa Ortíz, Jaime de Jesús Henao Tangarife y Luis Arnulfo Londoño Soto; iv) el auto n.° 12236 del 8 de abril de 2009 del ISS, por medio del cual se ordena su ingreso a nómina y, v) el reporte de semanas cotizadas al ISS para los períodos 1967 a 1994.

Reseña que la sentencia dictada por el Tribunal abordó tres temas principales que llevaron a despachar desfavorablemente las pretensiones, y que en su orden se abordarán, con el fin de atacar los pilares de la sentencia. En primer lugar, frente a la pensión de jubilación con Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 21 base en las actas y el Decreto 3 de 1976, según los artículos 9º, 10º, 26 y 27 de este, expuso que no se dijo nada frente a restricciones temporales para acreditar los requisitos y tener el derecho.

Además, que las pensiones voluntarias no perdieron vigencia con la llegada de la Ley 100 de 1993, aunque sí con el Acto Legislativo 01 de 2005, pues debían acreditarse antes del 31 de julio de 2010. Tras lo anterior, expuso: Vemos como la pensión vitalicia extralegal voluntaria otorgada mediante Decreto 3 de 1976 y Acta 1115 de 1986, corresponde a una prestación nacida a la vida jurídica por una disposición incondicional de la Honorable Junta Directiva a favor de todo el personal activo de las Empresas Públicas de Medellín, decisión que goza de la presunción de validez, pues dicho acto propio no ha sido demandado y por tanto se presume válido, adicionalmente no adolece de objeto o causa ilícito que pudiera hacer restar o desconocer sus efectos.

Por tanto, consideramos que es un error del cuerpo colegiado local entender que como a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenía los requisitos legales para acceder a la pensión esta perdió vigencia. Este razonamiento implicaría aceptar que la naturaleza de ser una pensión extralegal se pierda o desdibuje por el hecho de remitir o adoptar en su contenido o configuración a normas legales.

La corte en múltiples sentencias a atestado que el hecho de que una pensión extralegal remita en su contenido a normas legales no hace que pierda su naturaleza. Y es esta precisamente la situación que se está evidenciando en este caso. Así las cosas, si el Ad quem hubiera concebido así la pensión del estatuto del pensionado y del acta, hubiera llegado fácilmente a la conclusión de que esta no perdió vigencia por el advenimiento de la Ley 100 de 1993.

Esta pensión voluntaria en los términos del artículo 18 del Decreto 758 de 1990 en concordancia con el Acto Legislativo 1 de 2005 solo perdería sus efectos a partir del 31 de julio de 2010. Y como quiera que el actor cumplió los requisitos legales antes dicha calenda tiene un derecho adquirido a esta. Debe agregarse que el Decreto 3 de 1976 continúa vigente en materia de cuantía la cual se encuentra en el artículo 10º y que es independiente del artículo que establece los requisitos (artículo 9) que la fija en un 75% del promedio mensual de los salarios percibidos en el último año de servicios, esta claridad, teniendo en cuenta que el artículo 26 sobre la vigencia de normas Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 22 futuras de orden nacional, solo opera en cuanto a la modificación de los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, así fueran más desfavorables, quedando incólume el artículo 10 de dicho estatuto.

Luego de explicar las normas, manifiesta que el Tribunal hubiera determinado que en el proceso reunió los requisitos para acceder a la pensión extralegal otorgada por la demandada a todos los servidores activos de la entidad, dado que la cuantía no quedó afectada por normas posteriores al no ser parte de los requisitos; pero en gracia de discusión, por remisión a normas legales del acta n.º 1115 de 1986 que contiene una pensión extralegal voluntaria, también aplicaría la misma cuantía de la Ley 33 de 1985, que tiene el carácter de compartida.

Considera que al valorar la prueba se le dio tratamiento de una pensión legal a la establecida en las actas e impuso en el Decreto 3 de 1976 una fecha límite para el cumplimiento de los requisitos que no existía en la disposición, lo que fue un error protuberante, pues se está en presencia de una extralegal voluntaria que continuó vigente aún después de la Ley 100 de 1993.

En relación con la ilegalidad de la desafiliación, reitera que la prestación reconocida es de carácter voluntario, de manera tal que señalar que EPM optó por asumir los riesgos, con lo cual se convalida la desafiliación del ISS, es una intelección errada. Transcribe los numerales 9.2 y 10.1 de las actas n.º Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 23 1115 de 1986 y 1122 de 1987, respectivamente, antes de precisar que las cuatro puntuales decisiones de la junta en la primera de las nombradas fueron: 1.

De manera retroactiva, unilateral e inconsulta, desvincular del Instituto de Seguros sociales a los servidores de la Entidad afiliados a partir del 18 de julio de 1977. 2. El Gerente fue autorizado para solicitar ante la junta Administradora del ISS, o ante el funcionario a quién corresponda, la desafiliación de dicho instituto por los riesgos diferentes a los de IVM, de los servidores inscritos al mismo con anterioridad al 18 de julio de 1977 y en caso de que tal autorización sea concedida, proceda a hacerla efectiva. 3.

Como consecuencia de lo anterior, la entidad de manera unilateral determinó el reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación extralegal voluntaria, reconocida en los términos legales (normas internas o de carácter nacional), y a esta pensión se le otorgó el beneficio o prerrogativa de la compartibilidad. 4. Autorizar a la Administración para adoptar las medidas administrativas y reglamentarias tendientes a la efectividad de lo dispuesto en los puntos 1 y 3.

También señala que no hay prueba de concepto favorable del ISS acerca de la desafiliación de EPM, razón por la cual carecía de sustento y aprobación, tanto administrativa como legal. En cuanto al tercer aspecto, indica que queda abordado y sustentado con lo que se explicó en líneas anteriores, donde se sostuvo que, […] en efecto EPM sí estableció el reconocimiento de una pensión voluntaria a favor de su personal activo y que además la desafiliación de la que fueron objeto sus trabajadores fue ilegal e inconsulta, ello, por cuanto al haber una pensión voluntaria que fue causada por el demandante al cumplir los 20 de servicio y 55 años de edad requisitos que como ya se dijo fueron modificados por la Ley 33 de 1985 en consonancia con el artículo 26 del Decreto 3 de 1976 de la Junta Directiva de EPM, al hallarse una diferencia entre la pensión voluntaria que se liquida con base en Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 24 el 75% de lo devengado en el último año de servicio del actor, según el artículo 10 del Decreto 3 de 1976 que no fue modificado, frente a la reconocida por el ISS hoy COLPENSIONES, de conformidad con la disposición de compartibilidad que se estableció en el Acta 1115 de 1986, EPM debe pagar el mayor valor resultante al hacer compartida la pensión voluntaria con la pensión de vejez.

Se afirma así mismo que hubo una errada valoración de la demanda, por cuando allí se estableció el reconocimiento de la pensión a cargo de EPM con base en la normatividad fijada por dicha entidad, donde se argumentó que el ISS hoy COLPENSIONES no estaba facultado legalmente para reconocer pensiones por fuera de sus reglamentos, es decir con base en la Ley 33 de 1985, lo que implicaría un reconocimiento antes del cumplimiento de los 60 años de edad para el caso de los hombres, en ese sentido, se solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez con base en el Decreto 758 de 1990 a cargo del ISS hoy COLPENSIONES de carácter compartida con la que le correspondería a EPM (bien sea la voluntaria o la legal establecida en la Ley 33 de 1985), aunado a que EPM se encuentra en mora u omisión de afiliación con respecto a mi representado, por haberlo desafiliado de forma ilegal.

En ese sentido, más que una reliquidación de la pensión reconocida por parte del ISS hoy COLPENSIONES que lo fue con base en la Ley 33 de 1985 cuando no estaba obligado a realizar tal reconocimiento, se solicitó el derecho con base en la normatividad correcta que le era aplicable según sus reglamentos, es decir, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por tal razón, se solicitó la convalidación de los tiempos laborados con EPM que no fueron cotizados y aquellos que si lo estaban.

Para un mayor entendimiento, EPM debió reconocer la pensión extralegal voluntaria con base en el Decreto 3 de 1976 y en las Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 o la pensión legal establecida en la Ley 33 de 1985 y COLPENSIONES debió reconocerla con base en sus reglamentos (Decreto 758 de 1990), por esa razón no se violenta el principio de inescindibilidad de la norma, entendiendo que la obligación de reconocer cada pensión radicaba en cabeza de una entidad diferente y con la demanda se solicitó el reconocimiento del tiempo, monto y edad (del Decreto 758 de 1990) en cabeza de COLPENSIONES, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición y estar válidamente afiliado al ISS, dada la ilegalidad de la desafiliación por parte de EPM.

Así mismo, afirma el Tribunal que el demandante se benefició de la pensión reconocida por el ISS 5 años antes del cumplimiento de los 60 años de que trata el Decreto 758 de 1990, sin embargo, tal conclusión se debió a la errada valoración de la Resolución Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 25 008125 del 23 de abril de 2007 y la no valoración del Auto Nro. 12236 del 8 de abril de 2009, porque en el primer documento se observa que el demandante no empezó a disfrutar del beneficio económico de la pensión a partir de ese momento, por el contrario, la pensión fue dejada en reserva hasta que en Auto que se alega no valorado, se ingresó en nómina a partir del 01 de mayo de 2009, además el demandante cumplió 60 años el 09 de noviembre de 2010, por ello, tal afirmación es equivocada.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la aplicación indebida de las mismas normas con las que integró la proposición jurídica en el cargo anterior, salvo de los artículos 3º, 5º, 23, 29, 34, 70 y 71 del Decreto 3063 de 1989 y la adición del artículo 29 del Decreto 1650 de 1977. Para sustentarlo, afirma que el Tribunal desconoció que cuando el ISS nació, EPM se inscribió como empleador, circunstancia que conllevó a que su afiliación fuera obligatoria y no facultativa, lo que se demuestra con «[…] el formulario de afiliación del 13 de septiembre de 1976».

A continuación, realiza un recuento normativo y menciona que los Decretos 3041 de 1966 y 433 de 1971 fueron claros al señalar la obligatoriedad en la afiliación de los servidores del sector público y que, si bien el Decreto 1650 de 1977 no consideró a estos empleadores y sus funcionarios como obligatorios, lo cierto es que tampoco los excluyó. Señala que desde el Decreto 3063 de 1989 se consagró la figura de vinculados facultativos; no obstante, solo Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 26 aplicaba para trabajadores oficiales de empresas que no se encontraban registradas al 18 de julio de 1977, condición que no cobijaba a EPM, porque ratificó su permanencia aun después de la vigencia de esa norma; luego, tal calidad no tiene que ver con la potestad del empleador de afiliar o no a sus funcionarios, no tenía alcance retroactivo y los únicos competentes para decretarla eran los gerentes seccionales del ISS o directores de «la UPNE» a través de acto administrativo motivado.

Así las cosas, EPM tenía la obligación de seguir cotizando y no podía desafiliarlo, pues los artículos 70 y 71 establecían su responsabilidad en el pago de prestaciones sociales cuando incumplieran su obligación de inscribir a los trabajadores o lo hicieran tardíamente, lo que constituye el fundamento para solicitar el pago de la pensión a cargo de la entidad.

Manifiesta que conforme al Decreto 1888 de 1994, la demandada mantuvo su competencia para administrar el Régimen de Prima Media de los trabajadores que se encontraran vinculados al 30 de junio de 1995, pues los nuevos tenían la obligación de afiliarse (artículo 128 de la Ley 100 de 1993 y CC C-584-1995). Indica que los artículos 44 y 45 del Decreto 1748 de 1995 contemplan que los empleadores públicos se asimilan a los del sector privado y, en tal virtud, cuando se causa una pensión con base en el régimen de transición debe darse aplicación al artículo 5º del Decreto 813 de 1994, sin que Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 27 hubiera lugar a la expedición de un bono tipo B. En ese orden, la demandada debe asumir su pago desde los 55 hasta los 60 años, momento en el que subroga la obligación en Colpensiones bajo la figura de la compartibilidad.

Asegura que el Decreto 4937 de 2009 reglamentó el bono tipo T, el cual le permitió al ISS reconocer prestaciones a servidores públicos mediante normas no contempladas en sus reglamentos, lo que ocurrió en el presente caso, porque el ISS no podía otorgar ninguna por fuera de sus reglamentos, esto es, antes de los 60 años con base en la Ley 33 de 1985.

Afirma que, a diferencia de los bonos tipo T, los B no tienen la facultad de subrogar una pensión total a cargo del ISS, sino de manera parcial, pues sus reglamentos se lo impiden (CSJ SL3740-2019). Expone que cuando se solicita el reconocimiento de alguna cuyos requisitos difieren de los previstos en el Sistema, es viable concluir que se trata de una por fuera de sus reglamentos, de ahí que esas diferencias deben ser asumidas por el empleador hasta que el beneficiario cumpla con las exigencias de ley y se materialice la compartibilidad.

Finalmente, precisa que: (i) causó la pensión voluntaria contemplada en las Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 28 actas n.º 1115 de 1986 y 1122 de 1987 «[…] reconocida en términos legales (tiempo y Ley 33 de 1985)» y en la cuantía prevista en el Decreto 3 de 1976, es decir, 75% del promedio devengado en el último año de servicios;

(ii) también a la legal con base en el régimen de transición y con aplicación de la Ley 33 de 1985; (iii) es más favorable la prestación voluntaria que la legal; (iv) al tener requisitos fuera de los reglamentos, debe reconocerla el empleador entre los 55 y los 60 de edad, momento en que el ISS la asumirá con carácter de compartida y, (v) aquella a cargo del ISS se regula por los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, en cuantía equivalente al 90% del ingreso base de liquidación IBL de los últimos 10 años o toda la vida laboral, lo que sea más favorable.

VIII. RÉPLICAS EPM asegura que el recurrente no logra desvirtuar las conclusiones de la sentencia, pues lo único evidente es que el Decreto 3 de 1976 y las actas de la Junta Directiva de la empresa, condicionaron los requisitos para obtener la pensión a las normas de carácter nacional, esto es, a la Ley 100 de 1993, manteniendo cobertura sólo hasta el 30 de Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 29 junio de 1985.

Adicionalmente, sostiene que se le debía reconocer la pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985, con ocasión del régimen de transición y debía asumir el pago del bono pensional tipo B, tal como ocurrió. Dice que, aunque antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, reconocía y pagaba las jubilaciones directamente, con posterioridad se creó el Sistema de Seguridad Social Integral y, en esa medida, las entidades públicas y privadas cedieron el reconocimiento de este tipo de prestaciones, pues correspondía a las administradoras, calidad que nunca tuvo.

Finalmente, menciona que esta Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos como el presente, en los que ha manifestado que no es la encargada de pagar sino el ISS (CSJ SL4963-2018). Por su parte, Colpensiones afirma que el recurrente incurrió en varios errores de técnica, entre los cuales destaca la mixtura de argumentos de los cargos, pues en el indirecto incluye algunos de orden jurídico y en el directo propone otros con contenido fáctico.

De otro lado, explica que EPM nunca estableció una pensión de jubilación voluntaria a favor de sus trabajadores, pues al desvincularlos del ISS mediante acta 1122 de 1987, lo único que hizo fue asumir la obligación de pensionarlos directamente, de acuerdo con la legislación vigente para esas Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 30 fechas.

Luego, refiere lo siguiente: El accionante no tenía derecho a esta pensión legal de jubilación por las siguientes razones: el artículo 9º de la Ley 3 de 1.976 dice: “(…) el empleado oficial que haya prestado sus servicios durante 20 años continua o discontinuamente tiene derecho a gozar de una pensión mensual vitalicia de jubilación al cumplir 50 años de edad, previa demostración del retiro definitivo del servicio público.” En virtud de lo anterior, el actor alcanzó la edad de 50 años el 9 de noviembre de 2000, esto es, con posterioridad al 30 de junio de 1.995 y, con anterioridad al 1º de junio de 1.995 cuando entró en vigor la Ley 100 de 1.993, el demandante no completó los 20 años de servicio necesarios para que se le reconociera tal pensión. En esas condiciones, ciertamente no cumplió ninguno de los dos requisitos establecidos en el Decreto 3 de 1976, para hacerse acreedor de dicha pensión. Debe recalcarse, que a partir del 1º de junio de 1.995, el ISS hoy Colpensiones, asumió la administración del Régimen de Prima Media con prestación Definida y la afiliación al sistema trazado por la Ley 100 de 1.993 se tornó obligatoria.

Dado lo anterior, al actor se le reconoció la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1.985 una vez cumplió los requisitos establecidos en esa normatividad por tener derecho al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993. En esa medida, no se equivocó el Tribunal al absolver a la demandada de esta pretensión. En cuanto a la solicitud de declarar la nulidad de la desafiliación de los trabajadores de EPM al ISS en 1.987 mediante acta 1122 de ese año se tiene que, en el año 1.976, la inscripción al ISS no era obligatoria sino facultativa, al tratarse de trabajadores oficiales.

Si bien la entidad decidió vincularse como empleador y vincular a sus trabajadores al ISS, mediante Acta 1115 de 11 de diciembre de 1.986, reversó esa decisión posteriormente en la medida que podía hacerlo por tratarse de una facultad autónoma mediante Acta 1122 de 1.987, asumiendo el riesgo pensional directamente de conformidad con las normas legales vigentes.

IX. CONSIDERACIONES La Sala advierte que si bien, la demanda de casación no Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 31 se sigue lo consagrado en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues no se formula sucintamente y sin extenderse en consideraciones jurídicas, como en los alegatos de instancia, tales falencias son superables porque los cargos se resuelven conjuntamente, y de esa forma se comprende el alcance del recurso y los fines que persigue.

Precisado lo anterior, la Sala advierte que pese a que uno de los cargos se orienta por la vía indirecta, en casación no es objeto de discusión que i) el demandante nació el 9 de noviembre de 1950; ii) es beneficiario del régimen de transición, iii) laboró en EPM como servidor público desde el 13 de septiembre de 1976 hasta el 30 de abril de 2009; iv) cumplió 50 años el 9 de noviembre de 2000; v) a través de la Resolución n.º 008125 del 27 de abril de 2007, el ISS le reconoció la pensión de vejez con base en la Ley 33 de 1985 a partir del retiro del servicio y, vi) mediante el Decreto 3 de 1976 y las actas n.º 1115 de 1986 y 1122 de 1987 se estipuló una pensión de jubilación a favor de los trabajadores de la empresa.

En ese orden, a la Corte le corresponde verificar si el Tribunal erró al no otorgar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del demandante, así como establecer la validez o no de la desafiliación de la empresa del ISS. Complementariamente, si no es viable, la reliquidación pretendida. Con el fin de resolver el primer aspecto, resulta Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 32 necesario verificar el contenido del Decreto 3 de 1976: Artículo 9o.

Supuestos que dan lugar al derecho. El empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte años, continua o discontinuamente, tiene derecho a gozar de una pensión mensual vitalicia de jubilación al cumplir cincuenta años de edad, previa demostración del retiro definitivo del servicio público. Artículo 10o. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión vitalicia de jubilación será equivalente al 75% del promedio mensual de los salarios percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial.

Artículo 11o. Acumulación de tiempo de servicios. Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas Entidades de derecho público, se acumularán para el cómputo del tiempo requerido para la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley. Para este efecto se partirá de la base de que son los primeros 20 años de servicios los que generan el derecho a la pensión de jubilación. Artículo 26o.

Vigencia de Normas Futuras de Orden Nacional. Lo dispuesto en el presente Decreto en cuanto a los requisitos para adquirir derecho a pensiones, se mantendrá vigente mientras no se modifique por normas internas o de carácter nacional aplicables a las Empresas Públicas de Medellín, aunque sean más desfavorables. Artículo 27o. Asunción por el ICSS.

Cuando la pensión o el riesgo correspondiente deba ser asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, de acuerdo con la Ley y dentro de los reglamentos que dicta el mismo Instituto, no regirá el presente Decreto y se aplicará a legislación del Seguro Social. Por su parte, el acta n.º 1115 de 1986, en el acápite titulado «Desafiliación del ISS y reconocimiento de pensión vitalicia de jubilación», estipuló: La administración informó a la Junta acerca de la situación que se presenta en la Entidad y que tiene que ver con la afiliación de sus trabajadores al Seguro Social.

En la reunión se hicieron presentes los doctores Luis Alfonso Díaz, Jefe de la División Jurídica, Gilberto González, Jefe de Relaciones Industriales y Alfredo Herrera, Jefe del Departamento de Personal. Este último Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 33 hizo un recuento histórico de la afiliación de los trabajadores desde que ella se dispuso y explicó en detalle todas las situaciones que se presentan, así como los tratamientos legales y jurisprudenciales que el asunto ha tenido, lo que se refleja en una diversidad de situaciones que hacen administrativamente bastante difícil su tratamiento, ya que en algunos casos ellas se configuran como ilegales.

Después de escuchar la explícita y vasta exposición del doctor Herrera y previo un amplio intercambio de ideas sobre el asunto, que, además, ya había sido estudiado en detalle, en oportunidad diferente, con los doctores Rodrigo Puyo, Darío Londoño y Benjamín Higuita, abogados que forman parte de la Corporación, la Junta dispuso lo siguiente: 1º.

Desvincular del Instituto de los Seguros Sociales a los servidores de la Entidad afiliados a partir del 18 de julio de 1977. 2º. Autorizar al Gerente General para solicitar ante la Junta Administradora del ISS, o ante el funcionario a quien corresponda, la desafiliación de dicho instituto por los riesgos diferentes a los de IVM, de los servidores inscritos al mismo con anterioridad al 18 de julio de 1977 y en caso de que tal autorización sea concedida, proceda a hacerla efectiva. 3o.

Conceder a todo el personal de las Empresas Públicas de Medellín, pensión vitalicia de jubilación, de conformidad con las normas legales, sin perjuicio de compartirla con la de vejez que llegue a conceder el ISS. 4º. Autorizar a la Administración para adoptar las medidas administrativas y reglamentarias tendientes a la efectividad de lo dispuesto en los puntos 1 y 3, tales como ampliación de la planta de personal del Departamento Médico y modificación de su estructura, adecuación y dotación de instalaciones, reglamentación de las normas legales que se relacionen con los riesgos que se reasumen, etc.

El tema, además, había sido estudiado en forma previa y exhaustiva por la Auditoría y sobre el mismo el señor Auditor dejó consignado el concepto correspondiente, en comunicación fechada el 11 de diciembre de 1986, el cual se anexa a esta Acta. A su vez, el acta n.º 1122 de 1987, en capítulo denominado «Desafiliación ISS», indicó: El Gerente General informó a la Junta que en cumplimiento de lo dispuesto por ella en la sesión del 11 de diciembre pasado, tal como consta en el Acta 1.115 de esa fecha, hizo ante el Instituto de Seguros Sociales las gestiones que fueron encomendadas y Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 34 que esta entidad por medio del oficio 00345 del 23 de febrero de este año comunicó el concepto emitido por su Oficina Jurídica, en el cual, luego de un análisis de las normas legales que determinan el régimen y la administración de los Seguros Sociales, expresa: “ Sí en el presente caso las Empresas Públicas de Medellín desea la desafiliación para todos los riesgos esta es procedente y para todo su personal.”, lo que consta en el oficio OJS-00396 del 6 de febrero del año en curso.

La Junta luego de todo lo anterior y de analizar diferentes aspectos del tema, para unificar la atención médica y procurar un tratamiento equitativo de todos los servidores de las Empresas, determinó desvincular del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 1º de julio de 1987, a los servidores de la Entidad, afiliados con anterioridad al 18 de julio de 1977.

La expresión servidores a que se refiere este parágrafo y el numeral 1º. De la hoja 19 del Acta 1115 de diciembre 11 de 1986, hace relación al personal activo. Como consecuencia de lo anterior dispuso reasumir para estos servidores, al igual que para los desafiliados por disposición de la Junta Directiva en sesión del día 11 de diciembre de 1986, Acta No. 1115 las prestaciones asistenciales y económicas de conformidad con la ley.

De lo descrito, y en aplicación de las normas vigentes para aquella época, esto es, el Decreto 1848 de 1969 que reglamentó el Decreto 3135 de 1968, es posible concluir que, si bien EPM se registró como empleador ante el ISS y, posteriormente optó por desafiliar a sus trabajadores para asumir directamente el pago de sus pensiones de jubilación, lo cierto es que con ello no se demuestra la intención de crear un derecho autónomo, discrecional o facultativo.

En ese orden, la existencia de un marco legal general no significa necesariamente que la creación de condiciones especiales conlleve a la adopción de pensiones voluntarias. Precisamente, este era el escenario previo a la existencia de la Ley 100 de 1993, la que, precisamente, buscó unificar los Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 35 distintos regímenes dispersos, con el objetivo de garantizar su sostenibilidad y equilibrar el Sistema.

Sumado a lo anterior, al analizar el contenido del Decreto 3 de 1976 es posible concluir que la prestación plasmada no es voluntaria, porque: 1. se adoptó un estatuto pensional general para todo el personal vinculado a la empresa, sin distinguir entre empleado público y trabajador oficial, 2. se estableció una incompatibilidad de recibir la prestación allí consagrada, con otra asignación proveniente de entidades de derecho público, lo que impide que el trabajador pudiera beneficiarse de dos erogaciones por parte de EPM, entidad que en su momento fue la encargada del reconocimiento de las pensiones por estar a cargo de los empleadores. 3.

En su artículo 26 se precisó que la norma mantendría su vigencia, hasta tanto no fuera modificada por normas internas o nacionales aplicables a EPM, pese a que fueran más desfavorables. 4. En el 27 se estipuló que en caso de que el riesgo pase a ser asumido por el ISS, el decreto dejaría de regir. 5. Para causar el derecho, supone que los 20 años de servicios pudieron prestarse en cualquier entidad de derecho público.

Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 36 6. En ninguno de sus apartes se estableció que la pensión de jubilación correspondería a una distinta a la legal y que fuera otorgada de manera voluntaria por el empleador. En sentencia CSJ SL2753-2024, en un caso similar, esta Corte definió: Así las cosas, el Decreto referido se limitó a efectuar una recopilación o referencia al marco legal aplicable a los trabajadores de EPM, vigente al momento de su expedición. No es cierto, entonces, que su naturaleza voluntaria y extralegal provenga de la creación de mejores condiciones a las de la ley en materia de edad para el goce de la prestación, como lo afirma la censura.

Es verdad averiguada que el literal b) del artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 previó para los empleados y obreros nacionales una pensión vitalicia de jubilación luego de 50 años de edad y 20 de servicio, que se extendió a los empleados departamentales y municipales por virtud del Decreto 2767 de 1945 y estuvo vigente, para los servidores estatales territoriales, hasta la expedición de la Ley 33 de 1985 (CSJ SL, 26 jul. 2000, rad. 13097).

De ahí que, haber entendido que el referido Decreto no creó una pensión voluntaria, sino que instrumentó la obligación de EPM E.S.P. de responder por las prestaciones de orden legal que estuvieran rigiendo, mientras el riesgo de IVM estuvo a su cargo, el Tribunal no se equivocó de la manera indicada por la censura. Con mayor razón, si el recurrente no desvirtúa la inferencia del Tribunal en punto a que la asunción del riesgo por parte del ISS, lo que a la sazón ocurrió el 30 de junio de 1995 por mandato de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, derivó en el decaimiento del referido Decreto, como se desprende de su artículo 27 […] Al establecerse que la prestación contenida en la mencionada norma se trata de una legal, se concluye que su consolidación requiere del cumplimiento simultáneo de sus requisitos, esto es, tiempo de servicios y edad.

Así lo tiene determinado esta Corte, entre otras, en sentencias CSJ SL2876-2022, SL810-2023, SL2468-2023 y SL2838-2023. Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 37 En el presente caso, el demandante cumplió los 20 años de servicios el 12 de septiembre de 1996 y los 50 de edad el 9 de noviembre de 2000, fecha para la cual ya no se encontraba vigente el Decreto 3 de 1976, pues como se indicó, su artículo 26 estableció que los requisitos previstos en esa norma se mantendrían hasta tanto no se modificaran con normas internas o nacionales aunque fueran más desfavorables, lo que efectivamente ocurrió en principio con la expedición de la Ley 33 de 1985 y luego con la 100 de 1993.

En tal virtud, como se promulgó una norma de alcance nacional que varió las condiciones para acceder a la pensión prevista en el Decreto 3 de 1976, esta llegó a su fin. Así se precisó en sentencia CSJ SL2245-2024: En ese orden de ideas, el dislate que cometió el ad quem no tiene la connotación para devastar la sentencia, pues además de lo ya anotado, el Decreto 3 de 1976 perdió vigencia a partir de que empezaron a regir las normas de la Ley 100 de 1993, que cobijaron a los servidores públicos, es decir, que sus disposiciones ya no regulaban la situación del actor, en tanto de manera expresa dispuso la derogación de sus normativas.

Y, si el censor no acreditó 20 años de servicios ni cumplió 50 años de edad antes de que perdiera vigencia el citado Decreto 3 de 1976, ni tampoco los requisitos «de conformidad con las normas legales» para obtener la pensión vitalicia de jubilación como lo señaló el numeral 3 del Acta 1115 de 1986, es claro que resultaba improcedente concedérsela, como bien lo dispuso el Tribunal.

Como ya se advirtió, las actuaciones de la Junta que se compilaron en tales documentos fueron contundentes en admitir que reconocían la pensión de jubilación, siempre que se cumplieran los requerimientos legales que, según lo analizado por la segunda instancia, no se satisficieron por el recurrente a la vigencia de la Ley 33 de 1985. Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 38 Dicho lo anterior, la Sala no se pronunciará respecto de la compartibilidad de las pensiones, pues al no generarse la prestación contenida en el Decreto 3 de 1976, resulta innecesario analizar aquel aspecto.

De otro lado, en lo que respecta a la ilegalidad de la desafiliación del ISS por parte de EPM, se evidencia que el Tribunal no erró al considerar que la afiliación de los servidores públicos era voluntaria y no obligatoria. Ello, en atención a lo previsto en los artículos 1º del Acuerdo 224 de 1966, 2º del Decreto 433 de 1971 y 6º del Decreto 1650 de 1977, según los cuales, aunque en principio existió la obligación de afiliar a los trabajadores del sector público, el precepto se eliminó y dejó de ser un deber para convertirse en una facultad.

Es importante resaltar que la exclusión de los trabajadores ya vinculados era viable, toda vez que su derecho a la seguridad social estaba garantizado por el empleador. Dicha circunstancia cambió con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, que en su artículo 15 prevé que la afiliación al Sistema de estos trabajadores es obligatoria. Frente a este aspecto, en providencia CSJ SL2753-2024 se indicó: Por otro lado, la censura plantea críticas al ad quem por no concluir que la desafiliación del sistema desde 1986 hasta 1995, tratándose de afiliados obligatorios, conllevó un estado de mora del empleador por los aportes de ese periodo.

Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 39 Tal tesis no tiene de donde asirse. Como lo ha explicado esta Sala, los servidores públicos no tenían la condición de afiliados obligatorios, sino facultativos. Esto, solo cambió con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL4529-2020), como lo asentó el Tribunal. Además, mal podía considerarse una situación de mora por los periodos de junio de 1986 a 1995, como quiera que EPM E.S.P. trasladó el bono pensional por los servicios prestados en ese lapso, que fue aceptado por la entidad de seguridad social, y dio pie a que dichos tiempos fueran colacionados para efectos de la prestación reconocida dentro del sistema.

Por otra parte, respecto del argumento relativo a que Colpensiones debió reconocer la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990, es de resaltar que la prestación se otorgó con base en el régimen de transición cuando contaba con 57 años, es decir, que se verificó la edad y el tiempo de servicios contemplados en la Ley 33 de 1985, sin que a la fecha del reconocimiento inicial cumpliera con los requisitos previstos en la primera norma.

Lo anterior guarda relación con lo dicho en sentencias CSJ SL3484-2022 y CSJ SL2364-2024. En esta última se dijo: Ahora, para ahondar en razones sobre la no prosperidad del cargo, se hace necesario traer a colación lo resuelto en la sentencia CSJ SL3484-2022, en la que se resolvió un caso de contornos similares, en el que se solicitaba la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, pese a estar percibiéndose una pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, desde los 55 años, en la que señaló: Así las cosas, mientras la Ley 33 de 1985 exigió como requisito para los hombres una edad de 55 años, el Acuerdo 049 de 1990 estableció que la edad requerida era de 60 años, con lo cual se evidencia entre los dos regímenes una diferencia de cinco años en las edades para la causación del derecho, no obstante, en principio, ello no debería impedir la reliquidación pensional basada en la sumatoria de tiempos públicos y cotizados al ISS.

Sin embargo, la reliquidación se torna improcedente cuando la Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 40 prestación se reconoce inicialmente bajo la Ley 33 de 1985, pero a partir de una fecha en la cual el afiliado no había cumplido aún los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, pues la reliquidación está cimentada en un cambio de régimen y, por ello, para que sea viable deben estar acreditados los requisitos exigidos por ambos regímenes a la fecha del reconocimiento inicial, dado que no existe disposición legal que permita acceder a una pensión de forma temporal y hasta que se cumplan los requisitos consagrados en otra normativa.

De la misma manera, conviene advertir que diferente es la situación para las personas que inicialmente acceden a la prestación bajo la Ley 33 de 1985, pero cumplen los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, situación que suele coincidir en el caso de las mujeres porque en ambos regímenes la edad es de 55 años y, tratándose de hombres, cuando por cualquier circunstancia no se pensionan sino hasta los 60 años o con posterioridad, eventos en los cuales sí es viable la reliquidación en comento, ya que no se han cancelado mesadas pensionales en períodos anteriores.

Ahora, frente al reproche relativo al tipo de bono pensional que se expidió para suplir el tiempo de servicios que la empleadora no cotizó, es decir, que fue uno tipo B y no T como se pretendía, este aspecto tiene efectos únicamente en la forma de financiación de la prestación, circunstancia ajena al recurrente. En sentencia CSJ SL4810- 2020 se adoctrinó: Sin embargo, pasando por alto los anteriores desaciertos y con el fin de dar respuesta al recurrente, debe precisarse que el Decreto 4937 de 2009, que consagra el bono especial tipo T., nació a la vida jurídica ante la necesidad de implementar un mecanismo que permitiera al ISS asumir el reconocimiento de las las (sic) Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 41 pensiones de jubilación de los servidores públicos afiliados a este instituto y beneficiarios del régimen de transición antes de la fecha señalada en las normas que lo regulan, cuyas pensiones no se financian con bono tipo B; y de esa manera cubrir la diferencia existente entre las condiciones estipuladas en los regímenes legales aplicables a dichos afiliados; es decir, que la entidad de seguridad social asumiera el pago de esta prestación a los 55 años de edad acorde con lo previsto en la Ley 33/85.

En efecto, el artículo 1º del Decreto 4937 de 2009, que modificó el 45 del Decreto 1748 de 1995, estipula: “Artículo 45. Empleadores del sector público afiliados al ISS. Para efectos de Bonos Pensionales regidos por el Decreto 1748 de 1995, los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, no habrá lugar a la emisión de bonos tipo B. En los casos en los cuales los servidores tengan derecho a una pensión legal del sector público por aplicación de régimen de transición habrá lugar a la emisión de un bono pensional especial tipo T. Y en el canon 2º se dispuso: DEFINICIONES: “Bono Pensional Especial tipo T: Bono especial que deben emitir las entidades Públicas a favor del ISS, o quien haga sus veces, para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS, o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición a los servidores que a primero de abril de 1994 se encontraban en cualquiera de los siguientes casos: a) Que estuvieran laborando en entidades públicas como afiliados o como cotizantes al ISS en condición de activos; b) que habiéndose retirado de la entidad pública fueran afiliados inactivos del ISS y no estuvieran cotizando a ninguna administradora del sistema; c) que una vez retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS como independientes o como vinculados a una entidad privada o, d) que habiendo sido servidores públicos afiliados al ISS no cotizaban a ninguna entidad a 31 de marzo de 1994.

De conformidad con el Decreto 13 de 2001 a estos servidores no se les financian las pensiones con bonos tipo B. Los bonos pensiónales especiales tipo T estarán compuestos por tantos cupones como entidades empleadoras del sector público Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 42 hubieran tenido los servidores públicos a que se refiere este artículo.

Fecha de corte del bono tipo T (FC): Es la fecha más tardía entre la fecha del cumplimiento de los requisitos de jubilación y la fecha en que se radique la solicitud de pensión ante el Instituto de Seguro Social o quien haga sus veces. De lo descrito, se extrae que el bono tipo T tuvo como propósito asegurar que los recursos asumidos por la entidad pública fueran suficientes para financiar la prestación en los términos en que fue otorgada; luego, se trata de un aspecto netamente financiero y de sostenibilidad que en nada afecta al beneficiario del derecho.

Finalmente, no sobra mencionar que el recurrente incurre en un yerro al equiparar a EPM con una entidad administradora del Régimen de Prima Media, porque el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 abrió esa posibilidad únicamente a las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, sin que sea viable que el Decreto 1888 de 1994 modifique o adicione el alcance de aquella disposición. Lo dicho en precedencia se acompasa con lo adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ SL3379-2024.

Así las cosas, los cargos no prosperan, por lo cual no habrá lugar a casar la sentencia impugnada. Costas en sede extraordinaria a cargo del recurrente y a favor de las opositoras. En la liquidación, inclúyanse seis millones doscientos mil pesos ($6.200.000), como agencias Radicación n.° 05001-31-05-013-2021-00482-01 SCLAJPT-10 V.00 43 en derecho, según lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el veinticinco (25) de agosto de dos mil veintitrés (2023), dentro del proceso ordinario laboral que ANTONIO JOSÉ MARULANDA GALEANO le siguió a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ No firma con permiso Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 65613C0A5C6A527BD2010C1B9B8767BA26E2F15A996BF466CB9FA434CBE5D19A Documento generado en 2025-04-01