41 Expediente N° 54259 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL709-2013 Radicación No. 54259 Acta No.031 Bogotá, D.C., dos (02) de octubre de dos mil trece (2013). AUTO En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JAIME OSORIO GIRALDO contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2011 por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el cual hay petición de celeridad del demandante por contar en la actualidad con 83 años de edad y ser inválido.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, Jaime Osorio Giraldo demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a pagarle la pensión de invalidez y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Subsidiariamente pretende el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez.

Como fundamento de sus pretensiones afirmó que desde 1975 padece de cardiopatía isquémica severa, que le impide laborar; que en 1991 solicitó al ISS la pensión de vejez, que le fue negada mediante Resolución 06832, por no reunir los requisitos exigidos, recibiendo en cambio una indemnización sustitutiva de $2.363.790, y que el 18 de mayo de 2006 solicitó la pensión de invalidez.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El ISS se opuso a las pretensiones del actor. Afirmó en su defensa que resolvió negativamente la solicitud de pensión de vejez, que fue la prestación inicial que se le reclamó. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, ausencia de objeto en la reclamación, pago, y carencia del derecho.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Décimo Laboral Adjunto del Circuito de Cali, y con ella condenó al ISS a pagar la pensión de invalidez al actor desde el 16 de febrero de 2005, así como las costas correspondientes. IV SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del ISS, el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante ´la decisión recurrida en casación, con salvamento de voto de uno de los integrantes de la Sala de Decisión, revocó la sentencia impugnada, y en su lugar absolvió al ISS de las pretensiones formuladas en su contra por el actor, a quien impuso el pago de las costas de las dos instancias.

El Tribunal precisó inicialmente que el demandante padecía de una incapacidad laboral del 53.38% de origen común, que se estructuró el 16 de febrero de 2005. Luego afirmó que la norma aplicable a la pensión de invalidez sería la vigente al momento de la estructuración, que para este caso era el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, y que el demandante hizo la última en cotización en agosto de 1992, es decir más de 10 años antes de estructurarse la invalidez.

A renglón seguido trajo a colación pronunciamientos de la Corte sobre la norma aplicable, los cuales reprodujo en lo pertinente, y aseveró que “ con el respeto que nos merece nuestro superior jerárquico, la Sala analizará la aplicación del principio de la condición más beneficiosa teniendo en cuenta el carácter de fundamental del derecho en disputa y considerar que no debería hacerse una interpretación exegética, sino que debe realizarse un análisis sistemático e integral de las normas y principios que, igualmente, regulan este tipo de situaciones, con el fin de evitar un cercenamiento a priori de los derechos de la parte actora”.

Siguiendo con esa idea, observó que debía tenerse en cuenta el principio de progresividad que debe imperar en las normas del trabajo, según el cual, aun cuando el legislador “ goza de un amplio margen de configuración de derechos sociales, para lo cual está facultado para modificar la legislación que define su contenido y condiciones de acceso, incluso si las nuevas condiciones afecten meras expectativas de consolidar un derecho bajo la antigua normatividad, no puede tomar medidas que impliquen un retroceso en su ámbito de protección”.

Manifestó que en sentencia T-043 de 2007, la Corte Constitucional, al analizar el cambio que introdujo la Ley 860 de 2003, encontró que era regresiva y por tanto inaplicable por ser inconstitucional, razón por la cual habría que observarse el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, cuyos requisitos no cumplió el demandante, pues ni estaba cotizando al sistema ni cotizó 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, ni tampoco cotizó ese mismo número de semanas dentro del año anterior a la estructuración del estado de invalidez en el caso de que hubiere dejado de cotizar al sistema, como aquí ocurrió en que la última cotización se hizo en agosto de 1992.

Expresó el Tribunal que siguiendo el lineamiento de la Corte Constitucional, encontraba que “ desde su surgimiento a la vida jurídica la Ley 860 de 2003 estaba en contravía de los mandatos consagrados en la Constitución Política y en aplicación del artículo 4 de la Constitución Política que dispone que en todo caso, debe darse prelación a sus preceptos, ante cualquiera contradicción entre ésta y una norma de rango legal, debe inaplicarse el artículo 1 de esa norma y en consecuencia el caso del accionante se analizará con base en lo dispuesto en el texto original de la Ley 100 de 1993”.

Negó igualmente la indemnización sustitutiva reclamada como subsidiaria, pues ya había sido cancelada por el instituto demandado, lo que hacía improcedente un nuevo reconocimiento, y finalmente, a manera de conclusiones, ratificó que inaplicaba por inconstitucional el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y que el actor no reunió los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción primigenia.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Con la demanda que lo sustenta, pretende el actor que se case la sentencia de segunda instancia, para que en instancia se confirme la del Juzgado. Con ese propósito formuló dos cargos, que con vista en la réplica serán decididos a continuación de manera conjunta por venir orientados por la violación directa de la ley.

VI. PRIMER CARGO Acusa la infracción directa del artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con otras normas que singulariza. En la demostración dice que no es materia de discusión los supuestos fácticos que dio por demostrados el Tribunal. Reproduce apartes de la sentencia recurrida y dice que “ La infracción directa se produce por revelarse (sic) el ad-quem, contra lo dispuesto en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990…,siendo que JAIME OSORIO GIRALDO cotizó para los riesgos de I.V.M. que por el hecho de recibir la indemnización por vejez, según el Tribunal, ‘ello no permite que ahora el demandante pretenda y un nuevo pago en virtud de la nugatoria a una pensión de invalidez, dado que dicha figura indemnizatoria procede una sola vez y, es una sola la existente frente a los riesgos de I.V.M”.

Hizo mención a la sentencia de casación del 8 de junio de 2011, radicación 39766, cuyas consideraciones reprodujo y que dice son similares al caso planteado. Destaca que las semanas cotizadas con anterioridad a la Ley 100 de 1993, deben tenerse en cuenta de acuerdo con el artículo 13, literal f) de dicha ley. Admite que no reúne los requisitos del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pero que sin embargo esta Corte ha reconocido “ que el sistema de seguridad social es de carácter contributivo y que es obligación de todos los afiliados concurrir en la financiación de la cobertura de los riesgos y contingencias según su capacidad económica, a través del pago de las cotizaciones que sean necesarias para el reconocimiento de las prestaciones”.

Que como cotizó 715.86 semanas y si se liquida el IBL de toda su vida laboral, el resultado es un salario mínimo legal mensual, por lo que el reconocimiento de su pensión no afecta el sistema ni su sostenibilidad. Asevera que la sentencia infringió los principios mínimos del trabajador y desconoce tratados internacionales suscritos por Colombia que consagran la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales.

Dice, por último, que el hecho de que hubiera recibido indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no le impide acceder a la pensión de invalidez, como lo ha sostenido esta Corporación en algunos fallos, de los cuales transcribe apartes. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la interpretación errónea del artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, en relación con múltiples normas que individualiza y en su demostración reitera los mismos argumentos del anterior en cuanto a la posibilidad de acceder a la pensión de invalidez, así hubiese recibido una indemnización sustitutiva.

VIII. LA RÉPLICA Afirma que el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno, puesto que aplicó las normas que era, además de que las interpretó correctamente. IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En los dos cargos, en lo esencial, pretende la censura que la controversia se resuelva dando aplicación al artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, desde ya se advierte el fracaso de las acusaciones, por lo siguiente: El actor cotizó un total de 758.8571 semanas, la última de las cuales fue en agosto de 1992.

Su invalidez se estructuró el 16 de febrero de 2005, dictaminándosele una pérdida de su capacidad laboral del 53.38%. En ese orden, la norma aplicable era el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues como lo tiene definido esta Corporación, en caso de estados de invalidez, para definir el derecho, se debe tener en cuenta, en principio, la norma vigente para el momento en que la invalidez fue estructurada.

Ahora, es evidente que el demandante no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, por lo que al amparo de esa norma no tendría el derecho que reclama, según el criterio mayoritario de esta Sala. Si se aceptara, también de acuerdo al criterio de la mayoría de la Sala, que por virtud del principio de la condición más beneficiosa, la norma aplicable podría ser el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, es claro que tampoco el actor cumpliría con los requisitos que dicha norma exigía, pues si su última cotización la hizo en agosto de 1992, es obvio que para el momento de estructuración de la invalidez no estaba cotizando y no cotizó 26 semanas dentro del año anterior a ese momento, como tampoco cotizó las 26 semanas a dicho momento, ya que dejó de cotizar al sistema.

Así las cosas, es inadmisible que la controversia sea resuelta con fundamento en las disposiciones pertinentes del Acuerdo 049 de 1990, primero porque dicho Acuerdo fue derogado en esa parte por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, y segundo, porque el principio de la condición más beneficiosa no tiene por naturaleza buscar una norma pasada y derogada que se adapte a la situación particular del pretendiente al derecho, como reiterada y pacíficamente lo tiene adoctrinado la Sala.

Por lo dicho, las alegaciones de la censura sobre el principio de la progresividad no pueden ser de recibo, y además por lo siguiente: En la sentencia C-428 de 2009, que para el Tribunal no fue extraña en tanto la citó por la inexequibilidad que se declaró del requisito de fidelidad, la Corte Constitucional analizó el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en relación con el al principio de progresividad.

En su juicio de constitucionalidad, hizo un test de razonabilidad y de proporcionalidad del citado precepto, para concluir finalmente que no había vulneración del citado principio de progresividad. Inicialmente, dicha alta Corporación así se pronunció: “ 3.4.2. Sin embargo, al igual que frente al principio de progresividad, la Corte ha explicado que el principio de favorabilidad en materia laboral previsto por el artículo 53 Superior no impide, per se, la modificación de la normatividad existente, incluso si la nueva regulación resulta menos favorable al trabajador, ya que este principio tiene el sentido de asegurar el deber de los operadores jurídicos de aplicar, en caso de duda y de coexistencia de varias disposiciones, la fuente formal de derecho vigente más favorable al trabajador, o la interpretación de esas fuentes que le sea más favorable (in dubio pro operario), pero no necesariamente impedir las transformaciones legislativas cuando estén justificadas a luz de los criterios constitucionales que limitan el margen del Legislador”.

Posteriormente, ya en trance de los mencionados test, continuó razonando así: “ 4.5. La Corte, analizando las disposiciones demandadas del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, enfrenta los siguientes interrogantes: (i) ¿Podía el legislador aumentar las semanas de cotización al sistema de 26 a 50, para adquirir el derecho a la pensión de invalidez? (ii) ¿Podía, igualmente, el legislador exigir como nuevo requisito al afiliado para obtener la pensión de invalidez, la fidelidad de cotización para con el Sistema General de Pensiones de al menos el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez? Sea lo primero señalar que el examen que realice la Corte Constitucional no puede desconocer la libertad de configuración del Legislador, como titular de una significativa discreción en materia pensional.

Sin embargo, como esta reforma debe considerarse, prima facie, regresiva en la protección de un derecho social ya que puede implicar una afectación a personas en estado de debilidad manifiesta (discapacitados), su control constitucional ha de ser aún más estricto. Ahora bien, el que las regulaciones acusadas sean menos favorables que aquellas que fueron subrogadas no implica su inconstitucionalidad automática, por cuanto la Constitución faculta al Legislador para realizar cambios normativos, siempre que exista una posible justificación de las disminuciones en la protección de derechos sociales.

Como se expuso atrás, si bien debe existir la protección constitucional a la estabilidad de los regímenes pensionales, resulta inadmisible aceptar la “petrificación constitucional” de los mismos. 4.6. En el presente caso, el demandante acusa como inconstitucional el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, mediante el cual se establecen los requisitos para acceder a la pensión de invalidez causada por enfermedad o accidente (numerales 1º y 2º), por considerarlo contrario al principio de progresividad, y regresivo en relación con lo dispuesto en el artículo 39 (original) de la Ley 100 de 1993.

Para una mayor ilustración sobre el caso a continuación se transcribe el texto de las normas en conflicto: Artículo 39 (original) de la Ley 100 de 1993 Artículo 1 de la Ley 860 de 2003 Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez” “Requisitos para obtener la pensión de invalidez.

Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez” 2.

Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su.fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 4.7.

En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de invalidez, incluido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cabe decir que este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.

Al respecto, sostienen algunos intervinientes que este aumento -de uno a tres años- favoreció enormemente a sectores de la población que carecen de un empleo permanente y que bajo la normatividad anterior (Art. 39 de la Ley 100 de 1993) se encontraban excluidos del beneficio de la pensión vitalicia de invalidez; en efecto, si para la fecha de consolidación del estado de invalidez una persona no se encontraba cotizando pero reunía más de 26 semanas cotización correspondientes a años anteriores, le era negado el derecho a la pensión de invalidez por no haber concentrado tales semanas en el último año. Este aspecto es especialmente relevante si se tiene en cuenta la evidente inestabilidad del mercado laboral colombiano en el que tan sólo el 39% de las personas afiliadas al sistema pensional paga su cotización en un mes dad.

Lo anterior implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas mínimas de cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les estaba vedada: les exigía cotizar el 50% del tiempo trabajado en el año inmediatamente anterior al momento de la estructuración de la invalidez en caso de que no se encontraran cotizando, dejando de lado situaciones como la informalidad o el desempleo que tanto afectan a la población. En el actual régimen, el porcentaje exigido es variable y en promedio se ubica en el 33% de la carga de cotización, es decir, que supone cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año durante los últimos 3 años, siendo antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, sobre todo a los trabajadores que no poseen un empleo permanente.

Esta circunstancia conduce a señalar que el supuesto carácter inequívocamente regresivo de la medida no es cierto y que, por el contrario, se puede derivar de su aplicación una progresión en el acceso a la pensión de invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea concedida. 4.8. De igual manera, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 eliminó la diferencia establecida en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y aquellos que no lo estuvieran al momento de estructuración del estado de invalidez, al establecer los mismos requisitos para todo, reconociendo el hecho de que a gran parte de la población cotizante la afecta la inestabilidad laboral y la informalidad.

La eliminación de la distinción y la equiparación de las condiciones entre los cotizantes activos y los que han dejado de aportar, es una aplicación del principio de solidaridad y equidad, puesto que muchas de las personas dejan de pagar sus aportes debido a circunstancias completamente ajenas a su voluntad. Así, queda contradicho el carácter inequívocamente regresivo de la disposición pues no se puede generalizar la presunta afectación a toda la población, pues como se ha visto, un amplio porcentaje de la misma puede beneficiarse de la aplicación de lo dispuesto en la Ley 860 de 2003.

Así, ante las hipótesis de aplicación que permiten inferir la favorabilidad, se dará aplicación al principio de libertad de configuración del legislador en materia de pensiones, y una interpretación favorable de la duda frente a la supuesta regresividad de la norma, a manera de ejecución del principio in dubio pro legislatore. 4.9. Ahora bien, la Corte no puede desconocer, al confrontar los textos normativos del artículo 39 (original) de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas en los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que el Legislador agregó un requisito de acceso al beneficio pensional más gravoso para el cotizante.

En la norma -numerales 1° y 2°-, se estipuló la demostración de su fidelidad de cotización para con el sistema con cotizaciones mínimas del “veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”. El establecimiento de una exigencia adicional de fidelidad, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, aparece, prima facie, como una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez.

En este caso no hay población beneficiada por la norma como en el requisito de las semanas mínimas de cotización, y no se advierte una conexión entre el fin previsto en la norma -la promoción de la cultura de la afiliación a la seguridad social y el control de los fraudes- con los efectos producidos por la misma. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia de revisión de tutela señaló: “Al analizar la comentada finalidad, la Corporación concluyó que en relación con las personas de la tercera edad no había existido “un análisis significativo para la adopción de la medida” que, a la postre, desconoce sus garantías mínimas, pues “resulta paradójico que, so pretexto de promover la cultura de la afiliación” y mediante la exigencia de un requisito que contempla un incentivo “para los agentes en el sentido de afiliarse desde temprana edad, toda vez que sólo así podrán gozar de las garantías propias en materia de seguridad social en pensiones”, se penalice “a aquellas personas que carecen de un hábito en tal sentido” y que “se comportaron de acuerdo a la legislación imperante hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003.

Así las cosas, la Corte ha estimado que “la cultura de afiliación al sistema no se puede promover castigando a quienes no vienen participando de ella” y que tampoco se puede pretender infundirla “desprotegiendo a ciertos sectores de la población, sin crear un régimen de transición o un mecanismo similar” para proteger “a las personas que bajo diferentes condiciones venían cotizando al sistema”, motivos por los cuales, el requisito de fidelidad al sistema debe ser entendido como una proyección que “no es predicable respecto de las personas que al momento de entrar en vigencia la norma ya hacían parte de la tercera edad, toda vez que sobre ellas ya no puede recaer la pretendida culturización. En conclusión, la medida adoptada por el legislador “sacrifica el cuidado que merecen las personas objeto de especial protección”, es desproporcionada y carece de justificación, porque en el seno del Congreso de la República “no se adelantó un debate sobre la incidencia de la norma”, ni se consideró la posibilidad de adoptar “medidas alternativas para acometer los mismos propósitos procurando disminuir el impacto negativo sobre la población, de todo lo cual se desprende que desconoce el principio de progresividad.

Lo anterior permite apreciar como este requisito de fidelidad no logra desvirtuar la presunción de regresividad, a diferencia del anterior caso analizado, respecto del cual la reforma mostró matices de progresividad a pesar del aumento en el número de semanas requeridas. A pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto buscaría asegurar la estabilidad financiera del sistema pensional mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, la norma no es conducente para la realización de dichos fines al imponer una carga mayor a las personas a quienes no se les había exigido fidelidad -los afiliados de la tercera edad.

En muchos casos, los afiliados de la tercera edad que padecen de discapacidad van a encontrarse con una barrera infranqueable de acceso al beneficio, pues muchos de ellos ya no podrán cumplir el nuevo requisito consagrado en la norma, a pesar de cotizar el 100% de los periodos restantes. Se aprecia la desprotección a la población incapacitada más vulnerable, como es la perteneciente a la tercera edad.

Igualmente debe resaltarse que para “promover la cultura de la afiliación y evitar el fraude”, existen otras alternativas de tipo administrativo, que serían menos lesivas que obstaculizar el derecho de acceso a la pensión de jubilación por invalidez a cierto grupo de personas. En cuanto al propósito de evitar el fraude, la jurisprudencia de tutela ha señalado que “es claro que la búsqueda de dicha finalidad a partir de una exigencia como la señalada, además de presumir la mala fe de los afiliados, genera que personas que en forma imprevista y sorpresiva se han visto afectadas en su salud por una grave enfermedad o por un accidente que los lleva a un estado de invalidez, queden desprotegidas y no puedan acceder a un beneficio establecido precisamente para evitar esta situación: De manera que la norma, contrario a impedir fraudes al sistema, termina presumiendo la mala fe de todos los afiliados, sometiéndolos a un requisito que puede hacer nugatorio el beneficio de la pensión de invalidez.

Derivado de las anteriores consideraciones, puede decirse que el costo social que apareja la modificación introducida por el requisito de fidelidad incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es mayor que beneficio que reportaría para la colectividad. En efecto, como se expuso anteriormente, implica la exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a través de un requisito que no conduce realmente a la realización de los propósitos perseguidos por la norma.

Las anteriores consideraciones llevan a concluir que el requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1° como en el 2°, deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la presunción de regresividad y justificar la necesidad de la medida de acuerdo con los fines perseguidos por la misma. 4.10.

Con fundamento en lo expresado anteriormente, la Corte procederá a declarar exequibles los apartes demandados del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, excepto frente al requisito de fidelidad, que se declarará inexequible tanto en el numeral 1° como en el 2° de la norma, por desconocer el principio de progresividad en materia de derechos prestacionales, de acuerdo con el análisis precedente ”.

(Los resaltados no son del texto original). La precedente transcripción, especialmente los apartes resaltados, por si mismos elocuentes, deja sin piso los reproches de la censura, y de igual manera sirven para rechazar el extraño proceder del Tribunal Superior de Cali, al inaplicar el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 por ser inconstitucional al violar el principio de progresividad, cuando quedó visto que la Corporación guardiana de la Constitución Política de 1991, declaró la exequibilidad del precepto en mención, considerando, que no era regresivo y contrario al principio de progresividad.

La lectura integral de la sentencia C-428 de 2009 y su decisión final, le hubiera sido suficiente al dicho Tribunal para no incurrir en la lamentable conclusión a la que llegó, con la cual dijo apartarse con respeto a su superior jerárquico, que en manera alguna ha incurrido en error cuando ha resuelto controversias en sede extraordinaria dando aplicación al artículo 1º de la Ley 860 de 2003, con algunas variantes expresadas por una minoría de sus integrantes frente a los efectos de la inexequibilidad del requisito de fidelidad que declaró la Corte Constitucional, pero que nada tienen que ver con el requisito de las 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la estructuración del estado de invalidez, el cual ha sido observado por la Corte Suprema de Justicia. No prosperan los cargos.

Las costas son a cargo del recurrente por cuanto hubo réplica a la demanda de casación. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3.000.000). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de mayo de 2011 por el Tribunal Superior de Cali,, en el proceso ordinario que JAIME OSORIO GIRALDO promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 18