CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL708-2022 Radicación n.° 87798 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA ELIZABETH RIVERA SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que instauró contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Gloria Elizabeth Rivera Sánchez llamó a juicio a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías y a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se declarara la nulidad del traslado del régimen de prima Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 2 media con prestación definida -RPMPD- al régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS-, ante la omisión de la primera del deber de informar a la demandante con prudencia y pericia, y de manera clara, completa, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta, las implicaciones que tendría el cambio de régimen pensional, así como en general sobre las prestaciones económicas que obtendría en el RAIS, los riesgos, beneficios y desventajas.

En consecuencia, pretendió que se condenara a Colfondos S. A. a restituir a Colpensiones los valores obtenidos en virtud de la vinculación de la actora, como cotizaciones, con todos los rendimientos que se hubieren causado; y, a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, a recibir dichas sumas, a la accionante como afiliada y a contabilizar para efectos de pensión, las semanas cotizadas en el régimen de ahorro individual con solidaridad; lo ultra y extra petita; y, costas.

Subsidiariamente, en el caso de no prosperar la pretensión primera principal, la declaración de la ineficacia del traslado realizado a la demandante del RPMPD al RAIS, por parte de Colfondos S. A., el 4 de diciembre de 1996, con fecha de efectividad el día 1º de febrero de 1997, al no poderse predicar la existencia de consentimiento libre, voluntario e informado, por parte de la actora, al momento de la vinculación a ese fondo privado demandado.

Fundamentó sus peticiones, en que se afilió al ISS desde el 23 de julio de 1982; que se trasladó a Colfondos S.A. Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 3 el 4 de diciembre de 1996, con fecha de efectividad del 1º de febrero de 1997; que no fue asesorada por el fondo respecto de las implicaciones sobre sus derechos pensionales ni la diferencia entre regímenes o las desventajas y desventajas de cada uno, en lo relacionado a su decisión de traslado; que no le fue comunicado cuál era el de su mayor conveniencia teniendo en cuenta entre otras cosas su historia laboral, edad y tiempo servicios; que no se le dijo cuál era el monto del capital que debía acumular, menos aún, que no todo su aporte mensual iría a la cuenta individual, sino que parte de aquel iría atender las primas del pago de seguros de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, la asesoría para la contratación de la renta vitalicia, el fondo de solidaridad y cubrir gastos de administración. Afirma que, el fondo privado no le dijo de su derecho a bono y menos aún de su posibilidad de negociarlo de manera anticipada, con su consiguiente efecto en el monto pensional; que no le hicieron proyecciones futuras ni la tasa de reemplazo a aplicar; y, que, al momento del traslado, el fondo tenía a su cargo la responsabilidad con carácter profesional de asesorarla eficazmente con rigurosa trasparencia, diligencia y prudencia (f.° 5 a 22 del cuaderno principal).

Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, expresó que sus asesores se encuentran plenamente capacitados para brindar la información suficiente a los afiliados en relación con los productos y servicios prestados, lo que comprende la características de funcionamiento del RAIS y las diferencias Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 4 en materia de ventajas y desventajas con el RPMPD; que la vinculación de la accionante obedeció a una elección libre y voluntaria; que se realizaron varias campañas en los medios de comunicación dirigidas a informar acerca de la posibilidad del retorno al régimen de prima media; y, que el formulario de afiliación suscrito por la demandante, evidencia su expresión de voluntad.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación; falta de legitimación en la causa por pasiva; buena fe; validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad; compensación; prescripción, obligación a cargo exclusivamente de un tercero; inaplicabilidad legal; mala fe por parte de la demandante; ratificación de la afiliación de la actora al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S. A.; y, la innominada (f.° 92 a 118 del mismo cuaderno).

Colpensiones, afirmando no constarle los hechos con excepción de que la demandante estuvo afiliada a su entidad, se negó a las pretensiones, expresando que el traslado al RAIS se dio con pleno consentimiento, conforme a la norma. Además de advertir que no tuvo nada que ver en la decisión de cambio de régimen de la actora, por lo cual, no puede prodigársele sanción alguna.

Excepcionó de fondo, la inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida; prescripción; caducidad; inexistencia de causal de nulidad; saneamiento de la nulidad; no procedencia del pago de costas Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 5 a instituciones administradoras de seguridad del orden público; y, la innominada (f.° 145 a 156 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 30 de octubre de 2018 (f.° 175 Cd a 179 del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia del derecho propuesta por COLPENSIONES y las de inexistencia de las obligaciones y prescripción propuestas por COLFONDOS S.A.

SEGUNDO: DECLARAR que el traslado de la Sra. GLORIA ELIZABETH RIVERA SÁNCHEZ identificada […], al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., el día 4 de diciembre de 1996, no es válida y por tanto no produjo efectos jurídicos.

TERCERO: DECLARAR que el régimen al que se encuentra legalmente afiliada la demandante es el de Prima Media con Prestación Definida administrado hoy por COLPENSIONES, según las consideraciones expuestas.

CUARTO: DISPONER que COLFONDOS S.A., traslade a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la vinculación de la Sra. RIVERA SÁNCHEZ, tales como cotizaciones, sumas adicionales de la seguradora, bonos pensionales si a ellos hubiera lugar, frutos e intereses conforme a lo dispone el artículo 1746 del CC, según las razones expuestas en procedencia.

QUINTO: ORDENAR a COLPENSIONES, recibir el traslado de fondos a favor de la demandante la Sra. RIVERA SÁNCHEZ y a convalidarlos en la historia laboral de la demandante.

SEXTO: CONDENAR EN COSTAS a COLPENSIONES y a COLFONDOS S.A. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 6 Por apelación de Colpensiones y en grado jurisdiccional de consulta a favor de ésta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 27 de agosto de 2019 (f.° 188 Cd a 189 del cuaderno principal), revocó la del a quo y absolvió de las pretensiones de la demanda a las convocadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que tanto el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 como el 13 de la Ley 100 de 1993 establecen las características del sistema general de pensiones que consagran que la selección de uno cualquiera de los regímenes allí previstos es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien, para tal efecto, manifestó por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado, lo que implica a su vez la aceptación de las condiciones propias de éste.

Expuso que, con fines de proteger ese derecho de libre elección, el legislador previó en el artículo 271 de la misma norma, como consecuencia de su violación por parte del empleador o cualquier persona natural o jurídica que, además de la imposición de multas, que dicha vinculación se torne ineficaz. Citó las providencias de esta Sala CSJ SL1947-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL037-2019, para decir que, la nulidad o ineficacia del traslado opera en eventos en que la decisión no se adoptó de manera libre y voluntaria ante una omisión del fondo de pensiones de brindar una información Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 7 precisa y completa sobre las consecuencias positivas y negativas que acarrearía el traslado y que, en todo caso, genere, «en términos de la Corte», lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, evento en el cual le correspondería a la AFP, la carga de demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, específicamente la debida información. Precisó que, en el caso de Gloria Elizabeth Rivera Sánchez, para la fecha del traslado del régimen, no se causó una lesión injustificada, toda vez que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la actora contaba con 31 años, según prueba visible a folio 31 del cuaderno principal y no acreditaba la densidad de semanas requeridas para ser beneficiaria del régimen de transición, ya que contaba con menos de 400 semanas, según el reporte de semanas del folio 33 del mismo cuaderno. Analizó que, así las cosas, la demandada no tenía la obligación de informar respecto de las consecuencias del traslado en lo atinente a la pérdida del régimen de transición; señalando que, para el 4 de diciembre de 1996 cuando se vinculó a Colfondos S. A. (f.° 119 del cuaderno principal), contaba con 33 años de edad, es decir, le hacían falta aproximadamente 22 años y más de 300 semanas de cotización, pues tenía 621,43 de suerte que no estaba siquiera cerca de consolidar un derecho pensional y como consecuencia, no podía decirse que éste le fuera restringido.

Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 8 Aseguró que, aunque ciertamente para quienes no hacen parte del régimen de transición, la información también debe ser clara, completa y suficiente, para la fecha del traslado de la accionante, no existía un riesgo objetivo, consolidado, cuantificable, que tuviera que ponerse de presente y, como consecuencia, la información suministrada no podía ser distinta de la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

Precisó que, en ese orden de ideas no se evidenciaba el incumplimiento de la obligación de suministrar información respecto del cambio de régimen pensional, máxime cuando en el formulario de afiliación visible a folio 119 del cuaderno de principal, se dejó consignado que su traslado se hizo de manera libre, espontánea y sin presiones, sin que se acredite que exista un perjuicio o lesión que deba advertirse por la entidad accionada.

Agregó que, comoquiera que la demandante no fue beneficiaria del régimen de transición, su selección de régimen pensional se verificó en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios del sistema que no lo son, porque tuvo además la posibilidad de trasladarse en los términos dispuestos para los demás afiliados, esto es, pasados 3 años luego de su elección inicial y luego de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, dentro del primer año de su vigencia, incluso antes de que le faltaran menos de 10 años para arribar a la edad mínima.

Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 9 Afirmó que, esta Corporación en recientes sentencias como CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, señaló que la ineficacia del traslado debe analizarse sin importar si se tiene un derecho consolidado, si se tiene o no un beneficio transicional o si se está próximo o no a pensionarse. Empero, en las aclaraciones de voto de estas, estimó que dicha consideración eliminaría cualquier restricción para proponer la acción, leyendo apartes de su contenido, para decir que, las consideracionesconsignadas cobran importancia solo en las situaciones donde se perdieron los beneficios transicionales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Gloria Elizabeth Rivera Sánchez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (Cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación, […] case totalmente la sentencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que REVOCÓ la sentencia de primera instancia en su integridad, y en su lugar ABSOLVIÓ a las demandadas de las pretensiones incoadas, sin condena en costas, dentro del proceso ordinario laboral promovido por GLORIA ELIZABETH RIVERA SÁNCHEZ contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Hecho lo anterior, en sede de instancia, se servirá CONFIRMAR la totalidad del fallo de primera instancia en cada uno de sus Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 10 numerales, que declaró no probadas las excepciones de inexistencia del derecho, inexistencia de las obligaciones y prescripción propuestas por las demandadas, que el traslado de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS no fue valido y por tanto no produjo efectos jurídicos, que el régimen en el que se encuentra legalmente afiliada la demandante es el de Prima Media con Prestación Definida, hoy administrado por COLPENSIONES; y que dispuso que COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS trasladará a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la vinculación de la demandante, como cotizaciones, sumas adicionales de la aseguradora, bonos pensionales si a ello hubiere lugar, frutos e intereses, conforme lo dispone al artículo 1746 del CC, y ordenó a COLPENSIONES a recibir las cotizaciones efectuadas, junto con sus correspondientes rendimientos, frutos, intereses y gastos de administración, y convalidarlos en su historia laboral, condenando en costas a la demandada.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por Colpensiones y se pasan a estudiar conjuntamente, dado que atacan similar cuerpo normativo, se valen de análogos argumentos y persiguen el mismo fin (Cuaderno digital de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, […] por vía directa, por Infracción Directa de los artículos 4° y 15 del Decreto 656 de 1994, de los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, y del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 - Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; y por interpretación errónea, del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 especialmente sus literales b) y e) (modificado parcialmente por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, el artículo 4° de la Ley 860 de 2003), del artículo 167 del Código General del Proceso como “violación de medio” del artículo 1604 del Código Civil, el cual dejó de aplicar, y de los artículos 271, 36, 59, 60, 61,62, 63 y 64 de la Ley 100 de 1993, y del precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sentencias con radicado SL-4964-2018 y Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 11 SL 037 de 2019, además de las con Radicado 033083 del 23 de noviembre de 2011, 31989 del 9 de septiembre de 2008, 31314 del 6 de diciembre de 2011, 12136 de 2014, SL1452 del 3 de abril de 2019 y SL1688 del 8 de mayo 2019, estas dos últimas como violación de medio del artículo 7° del C.G.P. De esta forma, la violación final de este conjunto normativo con el cual ha quedado integrada la proposición jurídica del cargo, medio la infracción directa del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, y de los artículos 48, 53 y 13 de la Constitución Política de Colombia, los cuales se vieron quebrantados con la sentencia del Tribunal.

Precisa que endereza su ataque por la senda directa, toda vez que el ad quem erró en su sentencia al desconocer e interpretar erradamente, sobre todo, disposiciones legales y jurisprudencia precedente, que consagran que la obligación que reiteradamente se alegó en la demanda no fue cumplida por el fondo privado demandado y que daban lugar a la confirmación de la sentencia de primera instancia. Menciona, que el Tribunal en su sentencia ignoró en primer lugar el mandato del artículo 48 de la CP, al resolver el tema jurídico planteado objeto de debate, que no es otro sino el de constatar de manera ineludible, si el fondo de pensiones demandado Colfondos S. A. para el 4 de diciembre de 1996, fecha en que ocurrió el traslado de régimen pensional de la demandante, le brindó a ésta la información necesaria, para poder considerar que esa AFP sí cumplió con su obligación, y su traslado de régimen pensional se dio en condiciones de eficacia; pues al pasar por alto al resolver el litigio, las normas que se invocan como infracción directa, e interpretar sobre todo errónea o indebidamente las otras mencionadas, y la jurisprudencia precedente; resultó infringiendo el derecho a la libre escogencia del régimen Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 12 pensional, el cual se enmarca dentro del gran concepto del derecho fundamental a la seguridad social, protegido por la Constitución Política, el cual le impone un carácter de irrenunciable y garante para todos los habitantes, que debe ser prestado entre otras condiciones de manera eficiente.

Afirma, que el colegiado quebrantó el artículo 53 de la CP que consagró como principios mínimos fundamentales para los trabajadores, entre otros, el de una remuneración mínima vital y móvil, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, primacía de la realidad sobre formalidades establecidas y la garantía a la seguridad social; así como el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone que el sistema integral de seguridad social en ningún caso, tendrá aplicación, cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.

Considera, que la sentencia impugnada también quebrantó el artículo 13 constitucional al concluir que sobre ciertos afiliados se podía constituir un traslado ineficaz por la omisión en la información. Explica, 1.1.1. Yerra el Tribunal, por infracción directa, al dejar de aplicar los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, respecto a la obligación para los promotores que empleen las sociedades administradoras del Sistema General de Pensiones de “suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado”, y a la responsabilidad que por Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 13 cualquier infracción, error u omisión, en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados, en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad, que compromete la responsabilidad de la sociedad administradora; y de igual manera, el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 - Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sobre la obligación de estos fondos como sociedades de servicios financieros que se rigen por este Estatuto, de suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de tal forma que se les permita escoger entre las mejores opciones del mercado; disposición que aunque fue modificada por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003, mantuvo incólume este mandato.

Así como también, al dejar de aplicar los artículos 4° y 15 del Decreto 656 de 1994 respecto a la obligación de las administradoras como instituciones de carácter provisional de prestar el servicio en forma eficiente, eficaz y oportuna, y de entregar al afiliado que se vincula un plan de pensiones y un reglamento de funcionamiento al momento del traslado de régimen pensional.

Es decir, el Tribunal erró al ignorar la existencia de algunas importantes disposiciones legales vigentes para el momento del traslado de régimen pensional de la demandante, esto es 4 de diciembre de 1996, como son el caso de los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, los artículos 4 y 15 del Decreto 656 de 1994, y el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, que obligaban a los fondos de pensiones suministrar al potencial afiliado información e ilustración suficiente sobre las mejores opciones del mercado; es decir información suficiente sobre los diferentes regímenes pensionales existentes, lo cual implica mostrar sus diferencias; que es precisamente a la que se refiere la jurisprudencia precedente, es decir “acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado” (Sentencia SL1452 del 3 de abril de 2019 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justica), pues al analizar el caso no verificó sencillamente si a la demandante se le dio esta información, que es la que se echa de menos. Así entonces, al dejar de aplicar las mencionadas normas, erró el Tribunal al considerar que la AFP COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS no incumplió con su obligación de brindarle información a la demandante al momento de su traslado de régimen pensional, ya que se desvió de observar el verdadero alcance de la información que se le debía brindar por parte de la AFP COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS, al momento de su traslado de régimen pensional, pues consideró que solo podía declararse una nulidad o ineficacia de un traslado por falta Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 14 de información, cuando se causara una lesión injustificada, la cual para el Tribunal, solo podía causarse si la AFP no le informó al afiliado para ese momento que era beneficiario del régimen de transición, si lo era, o que tenía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, que hubiera verificado, lo cual para el Ad Quem suponía que la demandante estuviera para la época del traslado, cerca de pensionarse; así se refirió: […] Así entonces, al dejar el Tribunal de aplicar las normas en comento, como consecuencia lo llevó a interpretar erróneamente el inciso 1° del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone […], pues a pesar de haberlo mencionado, le da una interpretación incorrecta, al no haber dejado sin efectos el traslado de régimen pensional de la demandante.

De manera que el Tribunal al revisar aspectos tales como, si la demandante estaba o no en el régimen de transición, la edad que tenía y tiempo cotizado al momento del traslado de régimen pensional, o cuantas semanas le faltaban para pensionarse, omitió constatar el verdadero alcance de la información que se debía brindar, que se repite, no era otro más que mostrar las diferencias entre las alternativas de regímenes pensionales ofrecidos en el mercado, es decir entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, de una manera ilustrada, tratándose de un tema de alta complejidad frente a un potencial afiliado lego en la materia, como lo era la acá demandante, quien no tenía ningún conocimiento en temas pensionales.

Así entonces, al no haber el Tribunal aplicado o aplicado erradamente las normas en comento, llegó a conclusiones desacertadas que hicieron que se abstuviera de dejar sin efectos el traslado de régimen pensional de la demandante; dejando a su vez, de aplicar el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 sobre la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social cuando se menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores; pues la omisión del deber de información hacia la demandante por parte de COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS, resulta ser una forma atentatoria del derecho del trabajador a su selección de régimen pensional, y su consecuencia, como lo establece el citado 271, es el que la afiliación quede sin efecto; conclusión a la que en el mismo sentido ha llegado en casos similares, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, cuando se ha evidenciado el incumplimiento de ese deber de información, tales como la SL1688 del 8 de mayo 2019, […].

Se advierte así mismo, que el Tribunal al dejar de aplicar estas normas erró en sus conclusiones, ya que no pudo observar que ninguna disposición legal excluía del deber de información a Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 15 cierto grupo de personas, pues hacerlo desconocería el derecho fundamental a la igualdad; y en consecuencia el deber de información que debía cumplirse respecto a cualquier potencial afiliado, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, si se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse; diferente es que a personas que se encontraban para el momento del traslado en esas circunstancias debía tenerse un mayor cuidado informándosele adicionalmente sobre las mismas, y las implicaciones de su traslado estando en esas situaciones.

Lo anterior, si se tiene en cuenta precisamente, que lo que se busca con la libertad de escogencia del régimen pensional es que el afiliado pueda planificar su pensión, desde un comienzo, para lo cual se requiere de una debida e ilustrada información; resultando ilógico por no consultar con el espíritu de las normas, pensar que esta información solo se debe brindar estando a puertas de una pensión, como así parece haberlo entendido el Tribunal.

(Negrillas y resaltado del texto). Plantea que, como consecuencia de la inaplicación e interpretación errada de las normas anteriormente mencionadas, erró el fallador de instancia, al interpretar erróneamente el artículo 167 del CGP, cuando consideró que no se había acreditado que existía un perjuicio o lesión que debía advertirse por la entidad accionada a la demandante al momento de su traslado, dándose así a entender que solo la carga de demostrar la información brindada la tenía el fondo de pensiones cuando se causaran lo que para este Tribunal eran lesiones injustificadas, las cuales según este, no era posible que se generan a la actora para el momento de su traslado de régimen pensional, citando lo enseñado por esta Sala en CSJ SL1688-2019.

Anota, que también se equivocó el sentenciador respecto a los artículos 59 a 64 de la Ley 100 de 1993, los cuales hacen expresa referencia al RAIS, su concepto, características, exclusiones, cuentas, requisitos y montos, si Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 16 se tiene en cuenta que el Tribunal también concluyó que Colfondos S. A no incumplió con su obligación de información, porque «la información suministrada no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993».

Lo propio, en relación con los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado parcialmente por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que disponen que los afiliados al sistema podrán escoger y trasladarse de manera libre y voluntaria entre regímenes pensionales y entidades administradoras, y que esta elección que debe hacerse por escrito, implica a su vez la aceptación de las condiciones propias de ese régimen; así como los límites y prohibiciones para hacer dichos traslados o afiliaciones.

Advierte también que existió yerro jurídico al aplicar indebidamente el precedente jurisprudencial, contenido en sentencias de esta Sala como CSJ SL4964-2018 y CSJ SL037-2019. Y, manifestando que no desconoce que frente a las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, el Tribunal en apoyo de su decisión, se fundó no en las consideraciones de su mayoría, sino en sus aclaraciones de voto (Cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA Colpensiones señala que el cargo adolece de la falencia técnica de invocar en un mismo cargo dos modalidades Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 17 excluyentes de violación de la ley sustancia, como es la infracción directa y la interpretación errónea en un solo ataque. Advierte que debe tenerse en cuenta que el cumplimiento del deber de información que acude a las administradoras de fondos de pensiones ha sido progresivo atiende a varias etapas en el tiempo, las cuales explica, de modo que, no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la CP, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Precisando a su vez, que el traslado de régimen pensional es un hecho voluntario e independiente del afiliado. Sostiene que, por esa razón, no puede ser óbice para la declaratoria de ineficacia del traslado, la simple manifestación del afiliado que no fue informado acerca de las consecuencias de traslado y la diferencia actual de la mesada pensional respecto al régimen de prima media, descargándolo de cualquier obligación probatoria e invirtiendo de manera directa la carga dinámica de la prueba en desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 167 del CGP, puesto que la carga dinámica de la prueba no puede Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 18 ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso.

Acentuando que, la carga dinámica e inversión de la prueba al interior de un proceso exige la igualdad entre las partes con parámetros de buena fe y lealtad procesal, por lo cual «Bajo estas circunstancias el principio “quien alega debe probar” cede su lugar al principio “quien puede debe probar”», citando la sentencia de la Corte Constitucional CC C-086- 2016.

Menciona que, es claro que el entendimiento entre el RPMPD y el RAIS sugiere que los afiliados sean debidamente asesorados dado que hay aspectos técnicos que los diferencian, sin embargo, esta regla no puede interpretarse como una situación universal que desplace las situaciones de cada caso particular y que además invierta la carga de la prueba sin mayor análisis que la naturaleza experta que tiene la administradora de pensiones; si bien existe una intervención de asesoría de la administradora de pensiones que podría generar un vicio en la voluntad del traslado, ello debe demostrarse pues no pueden considerarse a todos los afiliados como una parte débil e indefensa, la misma ley previó distintos deberes en cabeza de los mismos con el fin de que por interés propio se asesoren de la mejor manera.

Agrega que, los argumentos de la casacionista no están llamados a prosperar porque en el presente caso no se está ante un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez, que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 19 exclusiva del fondo, pues conforme lo ha indicado la ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral y por tanto no está en la esfera de control absoluto y exclusivo de la AFP (Cuaderno digital de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Expresa, La sentencia viola la ley sustancial, por vía indirecta, al incurrir en manifiestos errores de hecho dada tanto por la apreciación errónea de la prueba, como la falta de apreciación. Es preciso manifestar que finalmente en este caso donde se solicita la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen pensional de la demandante, en torno a la falta u omisión de información suficiente por parte de COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS sobre las diferencias entre cada uno de los regímenes pensionales e implicaciones de su traslado de régimen pensional, y en últimas sobre el consentimiento informado, es viable el ataque dirigido por la vía indirecta; y porque adicionalmente en este caso, el Ad Quem fundó también su decisión en supuestos fácticos errados, como se demostrará. La sentencia viola la ley sustancial, por Vía Indirecta, por Infracción Directa de los artículos 4° y 15 del Decreto 656 de 1994, de los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, y del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 - Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; y por interpretación errónea, del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 especialmente sus literales b) y e) (modificado parcialmente por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, el artículo 4° de la Ley 860 de 2003), del artículo 167 del Código General del Proceso como “violación de medio” del artículo 1604 del Código Civil, el cual dejó de aplicar, y de los artículos 271, 36, 59, 60, 61,62, 63 y 64 de la Ley 100 de 1993.

De esta forma, la violación final de este conjunto normativo con el cual ha quedado integrada la proposición jurídica del cargo, medio la infracción directa del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, y de los artículos 48, 53 y 13 de la Constitución Política de Colombia, los cuales se vieron quebrantados con la sentencia del Tribunal. Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 20 Presenta como errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS no incumplió con su obligación de suministrar información. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS, al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, no le proporcionó una información o ilustración completa, adecuada, suficiente, cierta, comprensible, transparente, y documentada, acerca de las diferencias entre cada uno de los regímenes pensionales e implicaciones de su traslado de régimen pensional, sobre las características, condiciones de acceso, beneficios, ventajas, desventajas y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales existentes, de manera tal que le permitiera la adopción de una decisión informada.

En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS, es ineficaz por haberse atentado contra su derecho de selección de régimen pensional, al haberse omitido el presupuesto de la información para la eficacia del traslado, y que por lo tanto la demandante tiene derecho a retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con los aportes realizados con sus rendimientos, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Dar por demostrado, sin estarlo, que a la demandante no se le causó una lesión injustificada, al encontrar el Tribunal que ésta no era beneficiaria del régimen de transición. Dar por demostrado, sin estarlo, que a la demandante no le fue restringido el derecho a la información, al encontrar el Tribunal que para la época en que la demandante solicitó el traslado de régimen no estaba cerca de consolidar el derecho pensional, ni tampoco existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable que tuviere que ponérsele de presente.

Dar por demostrado, sin estarlo, que COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS no incumplió con su obligación de suministrar información, porque en el formulario de afiliación suscrito por la demandante, se dejó consignado que su traslado se hizo de manera libre, espontánea y sin presiones, según el Tribunal. Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 21 Dar por demostrado, sin estarlo, que COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS no incumplió con su obligación de suministrar información, porque no se acreditó que existió al momento del traslado de régimen pensional de la demandante, un perjuicio o lesión que debía advertirse por la entidad accionada, según el Tribunal.

Dar por demostrado, sin estarlo, que lo que se denunció por parte de la demandante fue la vulneración al momento del traslado de régimen pensional, por no habérsele informado sobre las consecuencias negativas de ello. Denuncia como pruebas indebidamente apreciadas: - Prueba Documental: Cédula de Ciudadanía [folio 31] - Prueba Documental: Historia Laboral expedida por Colpensiones [folio 33] - Prueba Documental: Demanda [folios 5 a 22] - Prueba Documental: Formulario o Solicitud de Vinculación a COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS [folio 119].

Refiere que existió indebida apreciación del documento de identidad y la historia laboral de la accionante, mismo a partir de los cuales dio por establecido que a Gloria Elizabeth Rivera Sánchez no se le causó con su traslado una lesión injustificada, por no contar para la vigencia de la Ley 100 de 1993 con un régimen de transición, sin analizar si previo a su cambio de régimen le fue brindada la información e ilustración requerida por parte de Colfondos S. A., con fines de que el mismo fuera eficaz.

Manifiesta que la valoración de las pruebas antes dichas conlleva a un desatino fáctico, en la medida que a partir de ellas no era suficiente que se resolviera el tema jurídico puesto a consideración, es decir, que se pudiera dar Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 22 por sentado que el traslado se dio de forma libre e informada y, en consecuencia, en condiciones de eficacia, o sea, rodeado del cumplimiento de todos presupuestos legales.

Critica igualmente la inadecuada apreciación del formulario de afiliación, señalando que de la revisión de tal documental no se puede evidenciar ninguna asesoría o información sobre las diferencias entre los regímenes pensionales ni de las implicaciones del traslado, resultando desafortunado que el fallador de segunda instancia hubiere concluido que «no se evidencia el incumplimiento de la obligación de suministrar información, respecto del cambio de régimen pensional, máxime cuando en el formulario de afiliación visible a folio 119 del paginario, se dejó consignado que su traslado se hizo de manera libre, espontánea y sin presiones».

Puntualizando que del mismo no podía sino darse por probado que solicitó un traslado el 4 de diciembre de 1996 a Colfondos S. A., a partir del cual, en momento alguno pudiera extraerse que se dio cumplimiento al deber de información por parte de la AFP, apoyándose en la decisión de esta Sala que identifica con el radicado 31989 de 2008. Y, menos aún, con la firma de la cláusula genérica en él impresa, donde se enuncia que el cambio se efectuó sin presencia de vicios del consentimiento y de manera informada, libre y sin presiones, como para entender que la afiliada contó con un entendimiento claro de los riesgos e Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 23 implicaciones de la determinación, prestándose de la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292.

Pone de presente, que también hubo error en la apreciación de la demanda, porque no se tuvo en cuenta que en los hechos, pretensiones y fundamentos se afirmó que Colfondos S. A. omitió brindar la debida información e ilustración suficiente a la demandante, sobre las diferencias, características, riesgos de cada régimen pensional y sus implicaciones -hechos 3 a 14- y no, solamente como lo quiere hacer ver el Tribunal, que lo que se omitió eran las consecuencias negativas del traslado.

Acota que, al interpretar indebidamente los hechos de la demanda, no se observó que estas negaciones indefinidas debían ser desvirtuadas dentro del proceso para que hubiera podido concluir como lo hizo, que «no se evidencia el incumplimiento de la obligación de suministrar información», incurriendo así en error de hecho (Cuaderno digital de la Corte).

IX. RÉPLICA Colpensiones opone que, en este caso las pruebas fueron validadas a la luz de la normatividad vigente para la fecha, es por ello que el Tribunal no erró, debido que si hubiera confirmado la sentencia de primera instancia y en su lugar declarado la ineficacia del traslado de un afiliado del RPMPD al RAIS luego de varios años de haberse efectuado (en cualquier tiempo) y sin que se requiera presentar ni Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 24 siquiera prueba sumaria que sustente la simple afirmación respecto a la insuficiencia de información, se puede convertir en un mecanismo para defraudar al sistema y obtener beneficios pensionales, afectando la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, y poniendo en riesgo el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados.

Alude que, los medios de prueba señalados por la censura, contrario a lo que se manifiesta, se desprende notoriamente la ausencia de un vicio en el consentimiento de la actora al momento de su afiliación en el RAIS o, en su defecto, la inducción a error que se le atañe al fondo, por ende, no se demostró el supuesto de hecho primario para la obtención de la consecuencia perseguida, encontrándose la sentencia del ad quem ajustada a derecho y a la jurisprudencia aplicable.

Dice, que de cara a las manifestaciones efectuadas por la recurrente, debe tenerse presente que se encontró demostrado que la demandante se trasladó al RAIS en 1996, fecha para la cual estaba vigente el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que estableció en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 25 Refiere que, a pesar de que el deber de información ha tenido una lenta y progresiva evolución, el estudio de cada caso debe hacerse de cara a la norma vigente para el momento del traslado, sin exigirse condicionamientos adicionales a los previstos por el legislador, en cada oportunidad, de manera que, deben seguirse las reglas de aplicación de la ley en el tiempo y la máxima que indica que las normas rigen hacia el futuro (Cuaderno digital de la Corte).

X. CONSIDERACIONES No tiene razón la réplica frente al cargo primero, en cuanto en el mismo se invocaron dos modalidades excluyentes de violación de la ley sustancial, la infracción directa y la interpretación errónea, lo que no es una falencia en la medida en que cada uno de los submotivos de ataque señala como violentadas diferentes normas sustanciales, lo que acontece en este caso.

El Tribunal fundamentó su decisión de revocar la decisión condenatoria de primera instancia, en que, la ineficacia del traslado del régimen pensional opera en los eventos en que la decisión del afiliado no se haya realizado de manera, libre, voluntaria y sin presiones, dada la comprobada omisión del fondo de pensiones en el cumplimiento del deber de información clara y completa de las consecuencias negativas y positivas del sistema que se elige, para el caso, el régimen de ahorro individual con solidaridad, siempre que se generen lesiones injustificadas Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 26 como, por ejemplo, la pérdida del derecho de transición, circunstancia ante la cual, el fondo de pensiones se encuentra llamado a acreditar el cumplimiento de aquel.

Desde el punto de vista fáctico, consideró que al no estar cobijada Gloria Elizabeth Rivera Sánchez por beneficio transicional alguno, su cambio de régimen, verificado el 4 de diciembre de 1996 según el folio 119 del cuaderno principal, se dio en condiciones de igualdad con respecto a los demás afiliados, por lo que, no era posible materializar riesgo objetivo alguno, pues la información suministrada no podía ser distinta de la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

Agregando que, conforme a los salvamentos de voto de las sentencias de esta Sala CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019 a través de las cuales se explicó que el estudio de la ineficacia no se haya sujeto a la existencia de un derecho consolidado, la proximidad del derecho o la existencia de beneficios de transición, esas consideraciones no deben ser irrestrictas, pues eliminarían cualquier restricción para proponer la acción, ante lo cual, se mostró de acuerdo, revocando la sentencia de inicial.

La censura radica su inconformidad en la equivocación del ad quem al concluir que el traslado de régimen pensional de Gloria Elizabeth Rivera Sánchez, fue realizado de manera libre, espontánea y sin presiones, por manifestar su voluntad con el diligenciamiento y suscripción del formulario preimpreso de vinculación, sin detenerse a dar lugar a los efectos de la inversión de la carga de la prueba en su favor y, exigiéndole probar algún vicio en su consentimiento u otra Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 27 circunstancia que afectara la validez del acto mencionado, sin analizar las condiciones en que se realizó la asesoría para el traslado.

En tal sentido, por razones metodológicas, corresponde a la Sala, dilucidar si, el Tribunal incurrió en error al tener por libre y voluntario el acto jurídico de traslado de régimen por el hecho de la suscripción del formulario de vinculación; para luego, de ser el caso, establecer si operaba o no la inversión de la carga de la prueba en favor de la afiliada no titular de beneficios transicionales, expectativas pensionales o derecho consolidado alguno. Con dicho propósito, debe explicarse que, la posición actual de esta Sala como bien lo entendió en un principio el fallador de segunda instancia, tiene establecido que, para efectos de la eficacia del traslado de régimen pensional, no se suple el deber de información de parte de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS a los afiliados, con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, por constituir de suyo, una expresión genérica, que no consulta con la necesidad de que a las personas antes de la concreción del acto jurídico les sean informadas verdaderamente las incidencias que, respecto a sus prestaciones pensionales puedan tener, para lo cual, es necesario que se cuente adicionalmente con un consentimiento informado, correspondiéndole a las AFP suplir la carga de la prueba, documentando que se comunicaron a plenitud los efectos que traen consigo el cambio de régimen.

Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 28 Sobre el particular, en sentencia CSJ SL1452-2019 reiterada en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, esta Sala se ocupó de analizar: «(i) la obligación de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado».

Explicó que, (i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal-.

Posteriormente, se agregó a dicho deber la obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de 2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.

Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. (ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna.

Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. (iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 29 que cumplió esta obligación, por cuanto la documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

(iv) Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información; de modo que procede sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

En efecto, textualmente, la Sala adoctrinó en la sentencia que viene de citarse: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 30 En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 31 con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 32 la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios.

Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera.

Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». 1.2.

Segunda etapa: Expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. El deber de asesoría y buen consejo La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. Frente a lo primero, el literal c) del artículo 3.º de la Ley 1328 de 2009 puntualizó que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras debía observarse con celo el principio de «transparencia e información cierta, suficiente y oportuna», conforme al cual «Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 33 los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas».

La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.

La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo. En concordancia con lo anterior, el Decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1 y siguientes, estableció en su artículo 2.° los siguientes desarrollos de los principios de la Ley 1328 de 2009: […] En cuanto a lo segundo, esto es, el deber de asesoría y buen consejo, el artículo 3.° elevó a categoría de derecho del usuario el de «recibir una adecuada educación respecto de los diferentes productos y servicios ofrecidos» y «exigir la debida diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio por parte de las administradoras» (art. 3).

Así mismo, en el artículo 5.°, reiteró el deber de las administradoras de actuar con profesionalismo y «con la debida diligencia en la promoción y prestación del servicio, de tal forma que los consumidores reciban la atención, asesoría e información suficiente que requieran para tomar las decisiones que les corresponda de acuerdo con la normatividad aplicable».

El deber de buen consejo fue consagrado en el artículo 7.° de ese reglamento en los siguientes términos: […] Como se puede advertir, en este nuevo ciclo se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no basta con dar a conocer con claridad las distintas opciones de mercado, con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que, adicionalmente, implica un mandato de dar asesoría y buen consejo.

Esto último comporta el estudio de los antecedentes del afiliado (edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, etc.), sus datos relevantes y expectativas pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 34 situación individual, más la opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora.

De esta forma, el deber de asesoría y buen consejo comporta el análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor le informe lo pertinente. Esta fase supone el acompañamiento e interacción con personas expertas en la materia que le permitan al trabajador, con respaldo en la opinión, sugerencia o ilustración de su asesor, tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales. 1.3.

Tercera etapa: Expedición de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016. El deber de doble asesoría El derecho a la información ha logrado tal avance que, hoy en día, los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, lo cual se ha denominado la doble asesoría. Esto le permite al afiliado nutrirse de la información brindada por representantes del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida a fin de formar un juicio imparcial y objetivo sobre las reales características, fortalezas y debilidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.

En tal sentido, el parágrafo 1.° del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014, adicionó al artículo 9.° de la Ley 1328 de 2009, el derecho de los clientes interesados en trasladarse de regímenes pensionales, de recibir «asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes. Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia».

En consonancia con este precepto, el artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015, modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 en los siguientes términos: […] En desarrollo de ese mandato legal, la Superintendencia Financiera expidió la Circular Externa 016 de 2016, relacionada con el deber de asesoría que tienen las administradoras del Sistema General de Pensiones para que proceda el traslado de sus afiliados, la cual fue incorporada en el numeral 3.13 del Capítulo I, Título III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica), así: […] Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 35 El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 36 cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: […] De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 37 Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aun, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 38 que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle a la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (CSJ SL1689-2019) (Negrillas y resaltado dentro del texto).

Teniendo en cuenta lo antes trascrito, aplicado al presente caso, encuentra esta Corporación que, aun cuando el Colegiado entendió que los fondos privados de pensiones, deben demostrar la existencia de un consentimiento Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 39 informado del afiliado para efectos del traslado de régimen pensional, al momento de aplicar las reglas de inversión de la carga de la prueba, desatendió el que, la mención por parte de la demandante referida a no haber recibido información suficiente por parte de la AFP para el momento de su traslado, correspondía a un supuesto negativo indefinido que solo podía desvirtuarse por Colfondos S. A. Con dicha orientación, esta Corte en sentencia CSJ SL4062-2021, ampliando lo relacionado a la carga probatoria en un asunto de similares contornos, en lo relacionado con la ineficacia del traslado, también manifestó: La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró al régimen de ahorro individual con solidaridad –1.° de noviembre de 1994-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. […] En lo relacionado con la carga probatoria, eje central del embate que formula la censura, conviene memorar que en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 40 pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.

De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009).

En ese orden, se observa que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria a la afiliada, pues lo cierto es que la misma compete a la AFP convocada (Resaltado de la Sala). De allí, se resalta además de las reglas de inversión de la carga de la prueba en estos casos, que, para responder a la réplica de Colpensiones, que aun cuando el desarrollo legal del cumplimiento del deber de información por parte de las AFP ha contado con una evolución legal que debe ser observada de acuerdo a la época en que se ha surtido el traslado, para el caso, 4 de diciembre de 1996, esta Corporación ha sido enfática en que «la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses» deviene desde su fundación, porque al estar encargadas de la 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las […] actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 41 prestación de un servicio público esencial, desde siempre han estado sujetas a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implica, además de mostrase como garantes del derecho a la seguridad social. Posición reiterada en providencias como son CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3611-2021, CSJ SL5680-2021, CSJ SL5595-2021, CSJ SL5174-2021 y CSJ SL5653-2021.

Igualmente, se deja de presente que el direccionamiento jurisprudencial en materia de ineficacia como bien lo explicó CSJ SL5174-2021, […] se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. De lo que se sigue que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información (CSJ SL5174-2021 reiterando a CSJ SL1741- 2021 que a su vez refirió a CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964- 2018 y CSJ SL19447-2017). Y menos aún, como se dijo en CSJ SL4062-2021, es posible equiparar el formulario de afiliación a un consentimiento informado: Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 42 Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136- 2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto positivos como Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 43 negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato pre impreso.

En consecuencia, el Tribunal se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado. Ahora, en lo relacionado a la inaplicación de la inversión de la carga de la prueba en los casos que no se halle en riesgo la pérdida del régimen de transición con ocasión del traslado o, dicho en otros términos la procedencia del estudio de la ineficacia cuando el afiliado interesado no sea beneficiario del régimen de transición, cuente con una expectativa legítima o un derecho consolidado, al respecto, en la misma sentencia CSJ SL4062-2021, la Sala ha sido clara en advertir que «Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», en razón a que la vulneración del deber de información «se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo».

En igual línea, las sentencias CSJ SL4025-2021 y CSJ SL4064-2021 en que se dijo: El Tribunal aceptó que es deber de las administradoras suministrar la información completa y veraz previa al traslado, carga que le corresponde a las AFP; sin embargo, consideró que en el sub lite no se «causó una lesión injustificada, ni le fue restringida la pensión, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 33 años de edad y no acreditaba la densidad de semanas requeridas, esto es, 15 años de servicios, motivo por el cual no era beneficiaria del régimen de transición, pues le hacían falta 16 años y más de 559 semanas de cotización, dado que a esa data solo tenía 440.57».

Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 44 Pues bien, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

De lo expuesto, se concluye que el Juez de segundo grado erró al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, a los casos en los que la afiliada sufre un perjuicio por tener una expectativa legítima de pensionarse o ser beneficiaria del régimen de transición (CSJ SL4064-2021). De manera que, en dichos términos el Tribunal en el presente caso, no podía condicionar la inversión de la carga de la prueba con fines de demostrar el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP, en favor de Gloria Elizabeth Rivera Sánchez por el hecho de no gozar de régimen de transición, incurriendo en error.

Con la advertencia de que, aun cuando los salvamentos y aclaraciones de voto insertos en las providencias judiciales representan la expresión de posiciones minoritarias de algunos de los miembros de los cuerpos colegiados, en ningún momento constituyen jurisprudencia, por lo cual, no le era dable al ad quem apartarse por ese motivo del criterio actual de esta Sala.

Por lo expuesto, los cargos prosperan y se casa la sentencia impugnada. Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 45 Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la alzada de Colpensiones y el grado de consulta a favor de ésta, bastan las consideraciones expuestas en sede de casación en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, Colfondos S. A. tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Al respecto, la AFP convocada se limitó a aportar el formulario de afiliación suscrito por la demandante, como lo dio por probado el Juez de primera instancia, en el cual se lee: «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES» (f.° 119 del cuaderno principal), empero, como se explicó, la simple leyenda preimpresa en el formato no permite establecer si la demandante recibió la información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría, por tanto, con ella no se satisface la carga de la prueba que atañe a la AFP.

Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 46 Lo mismo se predica del reporte de semanas cotizadas a Colpensiones (f.° 33 a 36, ibidem); la historia laboral del Ministerio de Hacienda válida para bono (f.° 36 a 38 de igual cuaderno); certificados de afiliación (f.° 39 y 40); historia laboral de aportes al RAIS (f.° 41 a 48 y 120 a 131); toda vez que nada dicen sobre que la información brindada a Gloria Elizabeth Rivera Sánchez en 1996 previo a su traslado fuera clara, verídica, completa y pertinente previo a su traslado.

Situación que se ratifica con el dicho de la demandante en el marco de su interrogatorio de parte, que aun cuando aceptó que firmó voluntariamente el formulario de afiliación y se abstuvo de retornar al régimen de prima media, lo cierto es que ello obedeció a las recomendaciones sesgadas en el sentido de que el ISS se iba a acabar y otras genéricas sobre las modalidades de pensión brindadas para el momento del traslado en 1996 que manifestó no tener claras (f.° 168 Cd, minuto 9:40 a 26:10 del cuaderno principal), en nada desdibuja o atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes por ley están obligados a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados, sin distinciones.

Destacándose que la promotora no demandó que se le hubiera impedido retornar al régimen de prima media con prestación definida; pues el objeto del litigio se orientó a demostrar que, por el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, perdió los beneficios de permanecer en el RPMPD.

Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 47 Luego, se insiste, lo que le correspondía era dilucidar si a la demandante se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones, por lo cual, resulta inane el argumento de Colfondos S. A. en el marco de la contestación de la demanda, que realizó campañas a través de publicaciones en medios escritos de alcance nacional, dirigidas a informar la posibilidad de retorno al RPMPD dentro de los límites temporales impuestos por la ley (f.° 92 a 118 del cuaderno principal), pues como lo dijo esta Sala refiriéndose a la reasesoría de los afiliados a los fondos, «la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico de traslado, no con posterioridad» (CSJ SL4705-2021), por lo cual, no es posible tampoco entender que, con la comunicación genérica inserta en una publicación en medios de prensa, hubiere quedado saneado el deber de información a Gloria Elizabeth Rivero Sánchez, pues por sí mismo, no acreditan lo que se pretende en el presente caso.

De cara a lo anterior y en consecuencia, Colfondos S. A. que generó el cambio de régimen, incumplió su deber de información y, por consiguiente, se confirma la sentencia de primera instancia que declaró que el traslado de la accionante desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad «no es válido», aclarando el numeral segundo, en el sentido de Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 48 declarar la ineficacia de la afiliación y, el cuarto, para precisar que los valores a trasladar a Colpensiones como consecuencia de la presente decisión corresponden a la totalidad de los dineros ahorrados en la cuenta de ahorro individual, más los rendimientos, junto con el bono pensional si hubiere lugar y el porcentaje de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, fondo de garantía mínima y gastos de administración, con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.

Así mismo, se ordenará que los últimos tres valores mentados, a saber, se reitera, en aras de la claridad, las primas destinadas a los seguros previsionales, al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración deben indexarse (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021). También se precisa que, al momento de cumplirse esta orden, «los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen» (CSJ SL3719-2021).

Sin costas en esta sede. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 49 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA ELIZABETH RIVERA SÁNCHEZ contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo proferido por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá el 30 de octubre de 2018, en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación.

SEGUNDO: PRECISAR el numeral cuarto de esa providencia, en el sentido de ORDENAR a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, la devolución a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de la pensión mínima y primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, valores estos últimos que deberán ser indexados.

TERCERO: ORDENAR que, al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados Radicación n.° 87798 SCLAJPT-10 V.00 50 con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.