Radicación n.° 57401 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL707-2018 Radicación n.° 57401 Acta 9 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ANTONIO EFRAÍN RUIZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 27 de enero de 2012, en el proceso que instauró el recurrente en contra de la UNIVERSIDAD FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, llamado en garantía. Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, acorde con la solicitud obrante a folio 15 y 16 del cuaderno de la Corte y a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012.
Reconózcase personería a la doctora Rocío Ballesteros Pinzón con TP 107.904 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del sustituto Colpensiones, conforme el poder que obra a folio 21-22 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES Antonio Efraín Ruíz, llamó a juicio a la Universidad Francisco de Paula Santander con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la diferencia existente entre la pensión de jubilación a su cargo y la de vejez a cargo del ISS, esta última siendo liquidada sólo con el tiempo y los salarios sobre los cuales cotizó la demandada, en cuantía inicial de $317.248,40 desde el 16 de abril de 2006, más los reajustes de ley, como consecuencia de la compartibilidad pensional.
A su vez, solicitó el pago del retroactivo por concepto de la diferencia correspondiente al mayor valor que la universidad demandada le adeudaba a partir del 16 de abril de 2006, por efectos de la compartibilidad pensional, suma que estima en cuantía inicial de $317.248,40 desde el 16 de abril de 2006, más los reajustes de ley hasta que el pago se haga efectivo.
Adicionalmente, solicitó el pago intereses moratorios por el no pago oportuno del mayor valor de la mesada pensional a partir del 16 de abril de 2016 de conformidad con el artículo 141 de la ley 100 de 1993; la indexación de todas las sumas adeudadas, las costas y agencias en derecho probadas en el proceso y aquello ultra y extra petita que resulte probado.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 16 de junio de 1946, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2006; que laboró al servicio de la universidad accionada desde el 1 de febrero de 1977 al 30 de noviembre de 2001; que la misma, mediante Resolución No. 3402 del 17 de diciembre de 2001, le reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 1 de diciembre de 2001, en cuantía inicial de $2.539.926.00, que en dicha Resolución se estableció que la pensión reconocida tenía el carácter de compartida, comprometiéndose la entidad accionada una vez el ISS reconociera la pensión de vejez, a continuar cancelando el mayor valor que resultare entre la pensión de vejez y la pensión de jubilación. Que el ISS mediante Resolución No. 09358 del 24 de septiembre de 2007, le reconoció pensión de vejez a partir del 16 de abril de 2006, en cuantía inicial de $3.438.589.00, teniendo en cuenta un IBL de $3.820.654 y como porcentaje 90%; que la pensión reconocida fue liquidada teniendo en cuenta la totalidad de cotizaciones efectuadas en su nombre e incluyó en el IBL las cotizaciones en calidad de trabajador dependiente de la Universidad Libre, Caja Previsión de Comunicaciones, Castañeda de Torres Gladys y la Universidad Francisco de Paula Santander; que una vez el ISS reconoció la pensión de vejez la demandada suspendió el pago de la pensión de jubilación al haber sido la reconocida en un mayor valor la pensión de vejez; que al 1º de agosto de 2010 la universidad demandada le adeuda por este concepto $20.017.014.65.
Que mediante Oficio No. 10000.003488 del 22 de diciembre de 2010, la universidad le negó el reconocimiento y pago de los mayores valores solicitados bajo el fundamento de que no ha cancelado dichos valores en razón a que el ISS no ha determinado cuál es la diferencia pensional o mayor valor adeudado (folios 29 a 36). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó el referido a la diferencia adeudada al accionante por cuanto si el ISS no había determinado el valor a compartir no se podía afirmar que la accionada debiera suma alguna por concepto de diferencia pensional o mayor valor.
Manifestó que no le constaban los hechos relacionados con la forma en la que el ISS liquidó la pensión. Propuso como excepciones la de falta de jurisdicción y competencia, compensación, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones a cargo del demandado, buena fe, prescripción, las demás que el juzgado encuentre probadas y que por no requerir formulación expresa declare de oficio.
De su lado el ISS, llamado en garantía, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que no le constaban por ser situaciones respecto de las cuales no tenía conocimiento directo. Propuso como excepciones las de improcedencia de la condena en costas y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de octubre de 2011, condenó a la Universidad Francisco de Paula Santander a reconocer y pagar la diferencia que existiere entre la pensión de jubilación otorgada por la Universidad y la pensión de vejez otorgada por el Seguro Social, teniendo en cuenta para su liquidación sólo los aportes efectuados por la accionada; declaró próspera parcialmente la excepción de prescripción; absolvió a la accionada y a la llamada en garantía de las demás pretensiones incoadas y condenó en costas a la demandada (folio 83 audio).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al resolver la apelación interpuesta por la Universidad y el actor, en providencia del 27 de enero de 2012, modificó la de primera instancia en el sentido de que la UNIVERSIDAD FRANCISCO DE PAULA SANTANDER debe reconocer la suma de DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS DOS PESOS $227.502, como totalidad de las diferencias causadas desde el 5 de octubre de 2007 hasta el año 2010 », confirmó los demás ordinales de la sentencia impugnada.
Sin costas en la instancia por no haberse causado (folios 7 a 8 cuaderno dos). Dio por probado que i) mediante Resolución No. 3402 del 17 de diciembre de 2001, la Universidad Francisco de Paula Santander le reconoció al actor pensión mensual vitalicia de jubilación por valor de $2.539.926.00, a partir de diciembre de 2001, ii) en dicha Resolución se estableció en el ordinal 2 la compartibilidad pensional con la pensión de vejez del ISS, de manera tal que una vez fuera reconocida la pensión de vejez a cargo del ISS solo quedaría a cargo de la accionada la diferencia entre las mismas iii) el ISS mediante Resolución No. 09358 del 24 de septiembre de 2007, reconoció pensión en cuantía de $ 3.438.589.00 a partir del 16 de abril de 2006, iv) la Universidad suspendió el pago de la pensión de jubilación, una vez el ISS reconoció la pensión de vejez, por cuanto la pensión de vejez correspondía a un mayor valor que la pensión de jubilación. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó la discusión en el presente asunto en determinar si efectivamente existe diferencia entre las pensiones reconocidas por la demandada y la reconocida por el ISS por tener el carácter de compartida; al respecto señaló que: a) La compartibilidad existe desde antes de la Ley 100 de 1993, con la finalidad de liberar al empleador del pago de las pensiones a través del pago de las cotizaciones periódicas al ISS encaminadas a que el trabajador reúna los requisitos de una pensión legal. b) Esta figura permite a los empleadores reconocedores de pensiones legales o convencionales compartir el pago de las mismas con el ISS siempre y cuando coticen a este el tiempo necesario para que su trabajador acceda a la pensión legal, momento a partir del cual el ISS asume el pago de la prestación y el empleador queda a cargo de la diferencia entre estas.
Hasta tanto no opere la compartibilidad el empleador cancela las mesadas en su totalidad y si posterior al reconocimiento de la pensión por parte del ISS, se presenta una diferencia esta estará a su cargo. c) Observó el juez colegiado que la Universidad demandada reconoció pensión de jubilación en $2.539.926 y el ISS reconoció pensión de vejez en cuantía de $3.438.589, teniendo en cuenta el total de las cotizaciones efectuadas al ISS, es decir 1.433 por parte de la accionada y 261 con otros empleadores, acota que al quedar establecido en la resolución de reconocimiento pensional de jubilación que la accionada, una vez el ISS asumiría la pensión de vejez sería compartida, era deber de la Universidad cancelar la diferencia que existiera entre una y otra por cuanto debe protegerse el monto de la pensión del jubilado.
Así las cosas dedujo que: En este sentido es equivocada la apreciación del demandante cuando refiere que para determinar la diferencia que debía ser cubierta por la universidad, solo debe tenerse en cuenta lo que esta institución cotizó al Instituto de Seguros Sociales y dejar sin valor las 261 semanas que el actor aportó a través de otros empleadores, pues si bien 1.433 semanas eran más que suficientes para conceder la pensión de vejez al demandante en los términos que lo hizo el Instituto de Seguros Sociales, las 261 semanas adicionales hacían parte del total de los aportes del actor y no podían ser obviadas bajo ningún argumento ni por el instituto ni por la Universidad Francisco de Paula Santander y menos por el operador judicial, pues ellas hacen parte de la masa de cotizaciones que el actor acumuló durante su vida laboral y en consecuencia del fondo común de quienes se encuentran afiliados al Régimen de Prima Media con prestación Definida como lo era el demandante al tenor del art 32 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia no podrá prosperar el recurso de apelación de la parte actora en el sentido de realizar las operaciones aritméticas teniendo en cuenta solo las 1.433 semanas para proferir una condena en concreto manteniendo el yerro en que incurrió el ad quo sino que tan solo es necesario realizar las operaciones del caso para de una forma simple establecer si existe una diferencia entre la pensión de jubilación reconocida por la universidad Francisco de Paula Santander y la reconocida por el Instituto de seguros sociales comparándolas a través de un paralelo con cada uno de los montos reconocidos».
De la misma manera, indica que en dicha comparación deben incluirse los incrementos anuales de las mesadas en el porcentaje del IPC para determinar la existencia de una diferencia, de ahí estableció que para los años 2007, 2008 y 2010 se presentaron diferencias respecto de la pensión reconocida por parte de la Universidad demandada y la pensión de vejez reconocida por el ISS y advierte que las diferencias que se presenten a futuro deben ser asumidas por la accionada.
Por último, en cuanto a los intereses pretendidos por el actor dijo que, para que nazca el derecho al pago de los mismos, solo debe estarse ante el incumplimiento de la obligación de la entidad llamada a reconocer a su cargo y que, por ende, tales intereses no están sujetos a miramientos o requisitos diferentes al mero incumplimiento, por lo que en el caso no es dable hablar de retardo por la diferencia que le corresponde pagar a la Universidad que fue establecida en este proceso En consecuencia, modificó el ordinal primero del fallo del juez de primer grado ajustando el valor que debía pagar la Universidad accionada y confirma los demás ordinales del mismo.
III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case « la sentencia acusada «para que una vez hecho ello y actuando como tribunal de instancia REVOQUE INTEGRALMENTE la providencia del juez de alzada para que en su lugar condene a la entidad demandada en la forma que lo solicito en el libelo introductorio, con la previsión que corresponda en materia de costas. » Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica.
V. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial «por interpretación errónea de los artículos 1 de la ley 33 de 1985, 18, 31 y 36 de la ley 100 de 1993, art. 72 ley 90 de 1946, artículos 16 al 18 acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Para desarrollar el cargo, señala que la controversia se centra en establecer si le asiste derecho al pago de la diferencia o mayor valor entre la pensión de jubilación otorgada por la Universidad Francisco de Paula Santander y la pensión de vejez reconocida por el ISS, frente a lo que el Tribunal consideró que dicha diferencia se determina solo con las semanas cotizadas por la accionada.
Precisa que cotizó al ISS 1746 semanas de las cuales 1433 fueron aportadas con el empleador Universidad Francisco de Paula Santander y 261 semanas con los empleadores Corporación Universidad Libre, Caprecom y la Universidad del Quindío. Adiciona que las cotizaciones con los empleadores Corporación Universidad Libre y Caprecom se efectuaron de forma simultánea con su empleador Universidad Francisco de Paula Santander, entre los años 1996 a 1999.
Luego de recordar lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, respecto de la obtención del IBL en el régimen de prima media, señala que en su caso el ingreso base de liquidación se obtuvo con las cotizaciones efectuadas por este, desde el 16 de Abril de 1996. Afirma que: En este orden de ideas al efectuar mi poderdante de forma simultánea cotizaciones en los últimos diez (10) años, repercute en forma directa en el ingreso base de liquidación para la liquidación de la pensión de vejez.
Es por esto, que la pensión de vejez quedo con mayor valor que la que hubiese sido reconocida solo si se tiene en cuenta para su liquidación, los aportes efectuados por la UNIVERSIDAD De mantenerse incólume la decisión del tribunal se estaría desechando el esfuerzo laboral que dispuso mi poderdante al trabajar en otras entidades para mejorar su pensión de vejez, y se estaría subrogando a la UNIVERISDAD FRANCISCO DE PAULA SANTADER del pago de una obligación, que al interpretar los artículo 18 y 19 del acuerdo 049 de 1990, debe seguir pagando en valor expuesto en los hechos como excedente de compartibilidad.
Cita el artículo 19 del Acuerdo 049 de 1990, para significar que es claro al interpretar de forma literal la norma anteriormente transcrita, que el empleador Universidad Francisco de Paula Santander solamente puede beneficiarse para efectos de compartibilidad de la pensión, de lo cotizado sobre el salario base, que para este efecto sería lo que mi poderdante recibía como pensión de jubilación, y no sobre la acumulación de las cotizaciones que mi poderdante hizo con otros empleadores, como lo interpretó erróneamente el Honorable Tribunal.
En adición, concluye que « el derecho al pago de la diferencia o mayor valor existente como excedente de compartibilidad pensional entre la pensión de jubilación otorgada por la UNIVERSIDAD FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y la pensión de vejez reconocida por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, solo teniendo en cuenta las semanas cotizadas por la UNIVERSIDAD, es un derecho que debe ser reconocido al señor ANTONIO EFRAÍN RUÍZ en sede de esta instancia.» V. CONSIDERACIONES Se recuerda que los argumentos, que tuvo en cuenta la Sala sentenciadora en su decisión, se centraron en que no es posible para efectos de la determinación de la diferencia entre las mesadas pensionales reconocidas por la accionada y el ISS solo tener en cuenta las cotizaciones efectuadas por el empleador cuya pensión tiene vocación de compartibilidad, por tanto en el caso en estudio, para realizar las operaciones aritméticas debe tenerse en cuenta no solo las 1.433 sino aquellas cotizadas con otros empleadores Así mismo, indicó que tan solo es necesario realizar las operaciones del caso de una forma simple, establecer si existe una diferencia entre la pensión de jubilación reconocida por la entidad demandada y la reconocida por el ISS comparándolas a través de un paralelo con cada uno de los montos reconocidos.
De su lado, el descontento del recurrente se sustenta precisamente en que, para establecer el mayor valor, se debía efectuar la liquidación de la pensión de vejez solo con los aportes efectuados por la entidad accionada y no con los de otros vínculos. Así las cosas, el problema jurídico a resolver se centra en determinar si, respecto de pensiones compartidas, la diferencia o mayor valor de la mesada pensional debe ser determinado exclusivamente con los aportes cotizados por la entidad reconocedora de pensión con la cual se tiene la vocación de compartir la pensión al ISS o, si por el contrario, pueden tenerse en cuenta las cotizaciones efectuadas por otros empleadores al ISS.
No le asiste razón al actor en el ataque propuesto por cuanto, tal como lo indicó el Tribunal, para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS, no es dable descontar las semanas bajo el argumento de que fueron efectuadas por otros empleadores y efectivamente deben tenerse en cuenta para la base de liquidación de la misma, esto es, no solo para el número mínimo semanas requerido para acceder a la pensión, sino también para efectos de que el afiliado tenga la posibilidad de mejorar la tasa de remplazo que incide en el valor de su mesada pensional.
Al punto, en sentencia SL594 -2013, la Sala razonó: 2.- Efectividad de la compartibilidad pensional – cotizaciones de otros empleadores. En lo que atañe al segundo aspecto, consistente que para que opere la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, es posible completar la exigencia de la densidad de semanas para obtener del ISS la pensión de vejez, con cotizaciones de distintos empleadores; esta Corporación ha tenido la oportunidad de estudiar y definir el tema, fijando la postura consistente en que dicha compartibilidad no se pierde ni se le resta efectividad, si el requisito de las semanas cotizadas se cumple con aportes tanto del empleador pensionante como de otros empleadores.
En sentencia del 14 de septiembre de 2005 radicado 23132, se dijo: “(…) Y tampoco la circunstancia de que el pensionado con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo con el Banco Cafetero, se haya vinculado a una empresa particular en donde también cotizó, le pueda restar efectividad a la compartibilidad, dado que como lo ha sostenido la Corte lo que la norma exige, con la salvedad hecha en precedencia, es que la entidad pensionante continúe cotizando para invalidez, vejez y muerte.
Así lo explicó en sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación 19645, al interpretar el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año: La interpretación dada por parte de la censura se torna restrictiva a efectos del acceso a la pensión de vejez y, como lo señaló el Tribunal, dichas cotizaciones son válidas para todos los efectos, esto es, desde el cumplimiento del requisito de densidad de semanas, como para la establecer el IBL y la tasa de remplazo que será aplicada.
Ahora bien, en cuanto a la determinación de si se da una diferencia que genere un mayor valor a cargo del empleador originalmente obligado, es importante recordar que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, claramente dispuso en su artículo 16: Artículo
16. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES LEGALES DE JUBILACION. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.
Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado De la norma citada se evidencia que la diferencia, o mayor valor se establece de la comparación de los valores reconocidos en las dos pensiones, sin importar que la de vejez a cargo del ISS haya incluido cotizaciones de otros empleadores.
Lo anotado por cuanto tal normativa, trajo dos efectos el primero frente al trabajador puesto que busca asegurarle al titular que si el valor de la pensión que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, tipo jurídico que se adecua perfectamente al vocablo «compartibilidad».
Un segundo efecto, es frente al empleador, ya que en el evento de no quedar suma alguna a cargo del mismo, por ser la pensión de vejez un rubro superior, responde únicamente la entidad de seguridad social, en virtud de la subrogación impuesta legalmente a ella, momento a partir del cual queda exonerado de la obligación el empresario. (CSJ SL 62551 2016.).
Aquí es importante memorar que la fecha de asunción del ISS y el monto inicial que este reconoce son determinantes para establecer si el pagador de la pensión debe asumir un mayor valor y no es otro momento. En sentencia SL16838-2016, la Sala explicó: En este orden de ideas, los parámetros a tener en cuenta para establecer si media la compartibilidad o la subrogación total, son la fecha de asunción por parte del ISS de la pensión de vejez y el valor de la pensión convencional que a esa data perciba el beneficiario por concepto de pensión extra legal, directrices que el Tribunal desconoció, no obstante admitir que la pensión a cargo del empleador había sido subrogada por el ISS, al extender indefinida y vitaliciamente la prestación concedida directamente por la empresa, bajo el pretexto de que aquella puede ser medida e incrementada dependiendo de que supere o no el tope máximo de los 5 SMLV, porque así repudió el efecto inmediato de la subrogación,; de tal suerte que a pesar de haber predicado correctamente que la prestación subrogada es la misma, al definir el asunto y conceder a futuro los incrementos de ley 4 de 1976, en la praxis, avaló la coexistencia de dos pensiones, en tanto el legislador avizoró que sería una sola a partir del momento en que el ISS asumiera la que a ella competía. Entonces, tal y como se plantea el recurso, el equívoco del juzgador de segundo grado resulta indiscutible en la medida que desechó las implicaciones y consecuencias de la figura legal bajo cuyo amparo obró la empleadora, esto es, la subrogación, definida por el artículo 1666 del C.C como «la sustitución de un tercero al primitivo acreedor, en virtud de haber sido éste pagado por aquél».
Así las cosas, la subrogación implica que un tercero paga la deuda en reemplazo de quien tenía la obligación de hacerlo, tomando el puesto de aquel desde ese instante. Ante la interpretación equivocada que el sentenciador hizo de la norma que regula el asunto, se impone la casación de la providencia acusada. Conforme con lo anterior, no le asiste razón a la censura en el ataque propuesto, de manera tal que no hay lugar a quebrar la sentencia proferida por el Juez Colegiado, Sin costas por cuanto no hubo replica.
VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el 27 de enero de 2012, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANTONIO EFRAÍN RUIZ en contra de la UNIVERSIDAD FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, llamado en garantía. Costas como se dijo en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00