SL706-2023 — Corte Suprema

SL706-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 1650 de 1977Decreto 183 de 1964Decreto 1887 de 1994Decreto 3041 de 1966Ley 100 de 1993Ley 222 de 1995Ley 6 de 1945Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA CONTROLANTE O MATRIZ » PROCEDENCIA - La responsabilidad subsidiaria de la empresa controlante consagrada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se presume a partir de situaciones de concordato y liquidación obligatoria de la empresa subordinada, salvo que se demuestre lo contrario Tesis: «[…] Así se diera por superado lo anterior , el fondo del recurso se encamina, inicialmente a que no se grave con la responsabilidad subsidiaria a la Federación Nacional de Cafeteros, sino al Ministerio de Hacienda, sin embargo, ello no es posible, pues la disertación y conclusión del juez plural de instancia, sobre la obligada a responder, encuentra asidero en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, donde se dilucidó que, la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros sí es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. En los pasajes respectivos se lee: "No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma" Argumentación que fue reiterada recientemente en fallo CSJ SL3154-2022». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores Tesis: «La censura también hace alusión al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, sin embargo, la tesis del fallador plural, encuentra apoyo en lo expresado por la Corte Constitucional en el fallo CC SU-1023-2001, pues en algunos de los segmentos dijo: "16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. (Subraya la Sala) (…) En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. (…) c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante". Bajo las anteriores enseñanzas, resulta viable la condena, como lo dispuso el sentenciador plural, pues según lo adoctrinado, los aludidos recursos sí pueden destinarse al pago de las obligaciones como la que se debate, máxime que como lo dispuso la aludida Corte Constitucional, en dicha providencia, “las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte (…) del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento”. También sirve enunciar que, como lo enuncia la recurrente, la Corte Constitucional en la providencia CC SU-1023-2001, dijo que “la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela”, ello no implica que el colegiado haya incurrido en algún dislate jurídico al llegar a la misma conclusión plasmada en el aludido precedente, menos aún con respaldo en precedentes de esta Corporación. De acuerdo con lo expuesto, el ataque no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «La censura cuestiona la condena impuesta, por cuanto en su criterio, esa obligación no tiene fundamento alguno en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni 260 del estatuto laboral; así mismo, recalca que no hubo omisión del empleador, por lo que en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no era posible disponer el pago de un cálculo actuarial. Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en casos similares al presente, que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: "El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos “(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los “trabajadores del mar” al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM (…). (Subraya la Sala)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «Así mismo, esta Corporación, en fallo CSJ SL3823-2022, al resolver un cargo similar al que se considera, propuesto por la misma recurrente, reiteró que sí había lugar al pago de un cálculo actuarial, incluso por periodos en los que no había llamamiento a inscripción por parte del ISS, además reafirmó que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, sí servían como sustento de la condena. En los pasajes pertinentes se adoctrinó: "Para ello, importa memorar, que el criterio de esta Corporación sobre el particular, está definido en el sentido de que incluso, en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no había llamado a inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por esos periodos. Ello, para evitar que los trabajadores resultaran afectados en su derecho pensional por insuficiencia de semanas, a pesar de que entregaron su fuerza de trabajo. En efecto, esta Corporación ha reiterado que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014), por manera que debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, y, CSJ SL3661-2020, CSJ SL4296-2021). (…) En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido de que tales normativas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del CST. Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL1720-2022, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto". En armonía con lo narrado, no incurrió el sentenciador de segundo nivel en los desaguisados que la censura le endilga, por el contrario, su providencia fue fiel al precedente, junto con la efectivización de los derechos fundamentales, toda vez, que el asalariado cumplió con su deber de entregar su fuerza de trabajo, por lo que no puede ver frustrado su prerrogativa pensional ante la ausencia de algunos periodos de aportes. El cargo no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único Tesis: «El punto concreto que el libelista plantea en el tercer ataque, en el que arguye que lo procedente no era condenar a sufragar un cálculo actuarial, sino el pago de las cotizaciones, eventualmente indexadas o con intereses de mora, ya ha sido dirimido por esta Sala de Casación, en el sentido de que, independiente del motivo que haya conducido a la ausencia de los aportes por el tiempo trabajado, el dador de laborío está vinculado al pago del cálculo actuarial, tal y como se lee en la providencia CSJ SL287-2018, que se citó al resolver el segundo cargo. De igual manera en el fallo CSJ SL2465-2021, adoctrinó: "[…] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación"». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Tampoco le asiste razón en cuanto afirma que para que procediera el pago del cálculo actuarial, era necesario que el vínculo laboral se encontrara vigente al entrar a regir la Ley 100 de 1993, pues esta Corporación en sentencia CSJ SL2584-2020 dijo: "En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene la obligación de sufragar título pensional alguno, vale resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL 2138 de 2016, esta Sala precisó (…)" Con la anterior cita, se corrobora que no es necesaria la vigencia del nexo laboral al iniciar el imperio de la Ley 100 de 1993, para que se active la responsabilidad a través del cálculo actuarial, como mecanismo de traducir el tiempo de servicio en aportes que contribuyan a la construcción pensional». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «En lo atinente al cuarto ataque, en varios segmentos reprocha que se haya impuesto la obligación del pago del cálculo actuarial y repite argumentos del segundo ataque, por lo que, frente a esos reparos, se reiteran los razonamientos que se otorgaron para resolver aquel cargo, sumado que desde el comienzo enunció que admitía que ante la ausencia de pago de los aportes la consecuencia sí era sufragar un cálculo actuarial. Para resolver los otros argumentos del cargo cuarto, concernientes a definir si el Colegiado erró al no concluir que el empleador debía sufragar solo el 75% del valor del cálculo actuarial e imponerle el pago de la totalidad, es importante recordar que el fallo CSJ SL2465-2021, enseñó que el monto corresponde de manera íntegra al dador de laborío: "Con esta imputación pretende la recurrente, como sustento del alcance subsidiario de la impugnación, además de lo ya resuelto respecto a la procedencia del cálculo actuarial, que se disponga su pago únicamente en un 75% a cargo del empleador, por corresponder el 25% restante al trabajador. Al respecto, reitera la Sala que el cálculo actuarial resulta el instrumento idóneo dispuesto para subsanar la falta de afiliación, aun en casos de ausencia de cobertura, en los periodos en los que, consecuencialmente, la asunción del riesgo estaba a cargo del empleador, como respuesta eficaz a los intereses del afiliado al sistema pensional, así como a los objetivos y principios del sistema de seguridad social, puesto que, en aplicación de lo previsto en el parágrafo 1º del art. 33 de la Ley 100 de 1993, el cálculo actuarial a cargo del empleador permite el cómputo de esos tiempos de servicios y, con ello, el reconocimiento de la prestación pensional respectiva. No le asiste razón a la censura, en cuanto a la proporción en la que considera debió ordenarse el pago respectivo, por cuanto, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, conforme a la disposición en cita, corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación". En consecuencia, sí corresponde como lo determinó el ad quem, pagar el aludido cálculo actuarial de manera íntegra, sin la distribución porcentual que reclama la recurrente. Los cargos no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación la controversia que se plantea debe estar en consonancia con la esbozada en el recurso de apelación Tesis: «En primer lugar, se encuentra que el recurso extraordinario surge como una manera de complementar el de apelación, pues en este último, la Federación Nacional de Cafeteros nada dijo sobre la temática que ahora sustenta, pues con excepción una leve alusión que en la alzada hizo sobre el carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café, omitió por completo las demás referencias que ahora propone para librar su responsabilidad y trasladarla al Ministerio. La tenue mención que, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, efectuó el ad quem, fue para resolver el recurso de apelación del accionante, quien sustentó que los recursos del Fondo Nacional del Café, se podían agotar y por eso era necesaria una garantía estatal. El libelista enuncia: “como el fallo del a quo favoreció a mi mandante, obviamente, este no estaba legitimado para apelar”. La anterior alusión no es acertada, porque la decisión de primer grado, en el ordinal segundo condenó a la ahora recurrente, en su condición de administradora del Fondo nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial, lo que condujo a que apelara, pero dejó por fuera de la alzada varios elementos de la temática que ahora propone». CONSIDERACIONES I: En primer lugar, se encuentra que el recurso extraordinario surge como una manera de complementar el de apelación, pues en este último, la Federación Nacional de Cafeteros nada dijo sobre la temática que ahora sustenta, pues con excepción una leve alusión que en la alzada hizo sobre el carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café, omitió por completo las demás referencias que ahora propone para librar su responsabilidad y trasladarla al Ministerio. La tenue mención que del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, efectuó el ad quem, fue para resolver el recurso de apelación del accionante, quien sustentó que los recursos del Fondo Nacional del Café, se podían agotar y por eso era necesaria una garantía estatal. El libelista enuncia: «como el fallo del a quo favoreció a mi mandante, obviamente, este no estaba legitimado para apelar». La anterior alusión no es acertada, porque la decisión de primer grado, en el ordinal segundo condenó a la ahora recurrente, en su condición de administradora del Fondo nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial, lo que condujo a que apelara, pero dejó por fuera de la alzada varios elementos de la temática que ahora propone. Así se diera por superado lo anterior, el fondo del recurso se encamina, inicialmente a que no se grave con la responsabilidad subsidiaria a la Federación Nacional de Cafeteros, sino al Ministerio de Hacienda, sin embargo, ello no es posible, pues la disertación y conclusión del juez plural de instancia, sobre la obligada a responder, encuentra asidero en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, donde se dilucidó que, la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros sí es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. En los pasajes respectivos se lee: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma. Argumentación que fue reiterada recientemente en fallo CSJ SL3154-2022. La censura también hace alusión al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, sin embargo, la tesis del fallador plural, encuentra apoyo en lo expresado por la Corte Constitucional en el fallo CC SU-1023-2001, pues en algunos de los segmentos dijo: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. (Subraya la Sala) (…) En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. (…) c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Bajo las anteriores enseñanzas, resulta viable la condena, como lo dispuso el sentenciador plural, pues según lo adoctrinado, los aludidos recursos sí pueden destinarse al pago de las obligaciones como la que se debate, máxime que como lo dispuso la aludida Corte Constitucional, en dicha providencia, «las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte (…) del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento». También sirve enunciar que, como lo enuncia la recurrente, la Corte Constitucional en la providencia CC SU-1023-2001, dijo que «la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela», ello no implica que el colegiado haya incurrido en algún dislate jurídico al llegar a la misma conclusión plasmada en el aludido precedente, menos aún con respaldo en precedentes de esta Corporación. De acuerdo con lo expuesto, el ataque no prospera. CONSIDERACIONES II: La censura cuestiona la condena impuesta, por cuanto en su criterio, esa obligación no tiene fundamento alguno en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni 260 del estatuto laboral; así mismo, recalca que no hubo omisión del empleador, por lo que en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no era posible disponer el pago de un cálculo actuarial. Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en casos similares al presente, que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM (…). (Subraya la Sala). Así mismo, esta Corporación, en fallo CSJ SL3823-2022, al resolver un cargo similar al que se considera, propuesto por la misma recurrente, reiteró que sí había lugar al pago de un cálculo actuarial, incluso por periodos en los que no había llamamiento a inscripción por parte del ISS, además reafirmó que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, sí servían como sustento de la condena. En los pasajes pertinentes se adoctrinó: Para ello, importa memorar, que el criterio de esta Corporación sobre el particular, está definido en el sentido de que incluso, en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no había llamado a inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por esos periodos. Ello, para evitar que los trabajadores resultaran afectados en su derecho pensional por insuficiencia de semanas, a pesar de que entregaron su fuerza de trabajo. En efecto, esta Corporación ha reiterado que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014), por manera que debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, y, CSJ SL3661-2020, CSJ SL4296-2021). (…) En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido de que tales normativas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del CST. Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL1720-2022, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. En armonía con lo narrado, no incurrió el sentenciador de segundo nivel en los desaguisados que la censura le endilga, por el contrario, su providencia fue fiel al precedente, junto con la efectivización de los derechos fundamentales, toda vez, que el asalariado cumplió con su deber de entregar su fuerza de trabajo, por lo que no puede ver frustrado su prerrogativa pensional ante la ausencia de algunos periodos de aportes. El cargo no prospera. CONSIDERACIONES El punto concreto que el libelista plantea en el tercer ataque, en el que arguye que lo procedente no era condenar a sufragar un cálculo actuarial, sino el pago de las cotizaciones, eventualmente indexadas o con intereses de mora, ya ha sido dirimido por esta Sala de Casación, en el sentido de que, independiente del motivo que haya conducido a la ausencia de los aportes por el tiempo trabajado, el dador de laborío está vinculado al pago del cálculo actuarial, tal y como se lee en la providencia CSJ SL287-2018, que se citó al resolver el segundo cargo. De igual manera en el fallo CSJ SL2465-2021, adoctrinó: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Tampoco le asiste razón en cuanto afirma que para que procediera el pago del cálculo actuarial, era necesario que el vínculo laboral se encontrara vigente al entrar a regir la Ley 100 de 1993, pues esta Corporación en sentencia CSJ SL2584-2020 dijo: En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene la obligación de sufragar título pensional alguno, vale resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL 2138 de 2016, esta Sala precisó (…) Con la anterior cita, se corrobora que no es necesaria la vigencia del nexo laboral al iniciar el imperio de la Ley 100 de 1993, para que se active la responsabilidad a través del cálculo actuarial, como mecanismo de traducir el tiempo de servicio en aportes que contribuyan a la construcción pensional. En lo atinente al cuarto ataque, en varios segmentos reprocha que se haya impuesto la obligación del pago del cálculo actuarial y repite argumentos del segundo ataque, por lo que, frente a esos reparos, se reiteran los razonamientos que se otorgaron para resolver aquel cargo, sumado que desde el comienzo enunció que admitía que ante la ausencia de pago de los aportes la consecuencia sí era sufragar un cálculo actuarial. Para resolver los otros argumentos del cargo cuarto, concernientes a definir si el Colegiado erró al no concluir que el empleador debía sufragar solo el 75% del valor del cálculo actuarial e imponerle el pago de la totalidad, es importante recordar que el fallo CSJ SL2465-2021, enseñó que el monto corresponde de manera íntegra al dador de laborío: Con esta imputación pretende la recurrente, como sustento del alcance subsidiario de la impugnación, además de lo ya resuelto respecto a la procedencia del cálculo actuarial, que se disponga su pago únicamente en un 75% a cargo del empleador, por corresponder el 25% restante al trabajador. Al respecto, reitera la Sala que el cálculo actuarial resulta el instrumento idóneo dispuesto para subsanar la falta de afiliación, aun en casos de ausencia de cobertura, en los periodos en los que, consecuencialmente, la asunción del riesgo estaba a cargo del empleador, como respuesta eficaz a los intereses del afiliado al sistema pensional, así como a los objetivos y principios del sistema de seguridad social, puesto que, en aplicación de lo previsto en el parágrafo 1º del art. 33 de la Ley 100 de 1993, el cálculo actuarial a cargo del empleador permite el cómputo de esos tiempos de servicios y, con ello, el reconocimiento de la prestación pensional respectiva. No le asiste razón a la censura, en cuanto a la proporción en la que considera debió ordenarse el pago respectivo, por cuanto, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, conforme a la disposición en cita, corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. En consecuencia, sí corresponde como lo determinó el ad quem, pagar el aludido cálculo actuarial de manera íntegra, sin la distribución porcentual que reclama la recurrente. Los cargos no prosperan. Costas a cargo de la entidad recurrente, en favor del demandante y de la Administradora Colombiana de pensiones. En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma única de $10.600.000, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casulla Laboral Sala de Descandestlia N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL706-2023 Radicación n.° 93975 Acta 12 Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que EUCLIDES FONSECA BARRERA, adelantó contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, FIDUCIARIA LA PREVISORA SA., ASESORES EN DERECHO SAS y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Euclides Fonseca Barrera, llamó ajuicio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia - como Administradora SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°93975 del Fondo Nacional del Café, la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Fiduciaria La Previsora SA - como vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y Asesores en Derecho SAS (f.°547 a 560 Vto, subsanada a f.°565 a 577), para que se declarara: «la protección al derecho a la seguridad social ( ) respaldando el amparo de tal derecho emitido por el Consejo de Estado Sección Cuarta ( )»; y que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana.

Consecuencialmente solicitó que se condenara a: Asesores en derecho SAS, a expedirle la «resolución del bono pensional o cálculo actuarial que le corresponde por el tiempo laborado en dicha compañía»; la Fiduciaria La Previsora SA., pagar a la Administradora Colombiana de Pensiones el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado; y a esta última entidad, a tener en cuenta el tiempo servido en la Flota Mercante Grancolombiana.

Así mismo, requirió que todas y cada una de las demandadas debían ser condenadas a pagarle los perjuicios morales y materiales, los intereses de mora y las costas. En defecto de lo anterior, pidió que «se declare la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ» y en consecuencia, fuera condenada a sufragar el valor del título pensional referido.

Enunció que de no tener acogida lo precedente, se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Nación - Ministerio de SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.°93975 Hacienda y Crédito Público, «como titular de la cuenta - FONDO NACIONAL DEL CAFÉ de las obligaciones pensionales en favor del demandante», por lo que dicha cartera debía ser condenada a financiar el aludido cálculo actuarial.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, como fundamentos tácticos, hizo una amplia narración de sucesos históricos y legislativos, desde la fundación de la Flota Mercante Grancolombiana, hasta su liquidación; describió su situación laboral y pensional, así: a la presentación de la demanda, tenía 58 arios de edad; laboró para la Flota Mercante Grancolombiana SA, «hoy compañía de inversiones de la Flota Mercante SA», desde el 16 de mayo de 1978 y hasta el 22 de junio de 1985, mediante contrato individual de trabajo a término indefinido, para un total de 2596 días, sin que la empleadora efectuara aportes a pensiones.

El último cargo que desempeñó fue el de «SEGUNDO ENFERMERO», a bordo de los buques de la Flota Mercante Grancolombiana, con un salario promedio mensual, compuesto por los siguientes factores: salario básico de USD470.49, prima de antigüedad USD56.45, salario en especie USD202, incidencia de las primas legales USD68.08, sobreremuneración USD72.16, y viáticos, para un salario promedio de USD885.47, de acuerdo a la «liquidación y a la convención colectiva vigente para el 22 de junio de 1985».

Dijo que se encontraba afiliado a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, la cual mo ha SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.°93975 reclamado el bono pensional o cálculo actuarial, por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana», sumado a que laboró en otras entidades del sector privado, lo que conllevó que cotizara 390,57 semanas.

Mencionó que presentó reclamaciones administrativas a la Federación Nacional de Cafeteros y Asesores en Derecho SAS, el 5 de agosto de 2015; así mismo elevó reclamación ante Fiduciaria la Previsora y Colpensiones el 6 de agosto de 2015; y al Ministerio de hacienda y Crédito Público el 4 de agosto del mismo ario. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, dio respuesta a la demanda (f.°624 a 638).

Se opuso a las pretensiones y de los hechos atinentes al vínculo laboral, aceptó: la edad, y la existencia de un contrato de trabajo con la Flota Mercante Grancolombiana. Argumentó que no tenía obligación pensional con el accionante, porque «en los términos del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, no es posible que se tenga en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez los tiempos cotizados por servicios prestados a entidades públicas, solo es viable tener en cuenta lo cotizado a COLPENSIONES».

Como excepciones de mérito, propuso prescripción y las que llamó: inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, e improcedencia de intereses moratorios. SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.°93975 La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, (f.°648 a 660 Vto), manifestó que se oponía «a todas y cada una de las pretensiones de las cuales se pretenda obtener la declaratoria de responsabilidad subsidiaria».

De los fundamentos fácticos aceptó: la edad, y la reclamación administrativa. Expuso que la empleadora del actor había sido la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana - CIFM, aunque hubiese suscrito un contrato de fiducia, ello no la liberaba de sus obligaciones, por ende, el liquidador de esa empresa, debió adelantar diligentemente las operaciones necesarias para obtener liquidez para atender las obligaciones pensionales, no así esa cartera ministerial.

Anotó que de acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y la sentencia CC SU- 1023-2001, operaba la responsabilidad subsidiaria, pero a cargo del Fondo Nacional del Café, administrado por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia. Como excepciones de mérito, enunció la «indebida vinculación del Ministerio de Hacienda», inexistencia de obligación alguna, y falta de legitimación en la causa por pasiva.

Asesores en Derecho SAS, en su condición de mandatario con representación, contestó el libelo gestor (f.°667 a 702), solo se opuso a que fuera compelida a sufragar el valor del cálculo actuarial. De los hechos atinentes al vínculo laboral, asintió: la edad, la existencia de la relación SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.°93975 laboral, los extremos temporales, el cargo que desempeñó, y la reclamación que radicó. Sostuvo que actuaba en calidad de mandataria con representación, lo que implicaba que «resuelve las solicitudes de carácter pensional, única y exclusivamente con cargo al Patrimonio Autónomo PANFLOTA, por lo tanto no representa a la entidad cerrada (liquidada), no maneja dineros ( )», en consecuencia, en su criterio, esa sociedad no tenía responsabilidad económica.

En su defensa, planteó excepción previa de cosa juzgada, derivada de una conciliación extrajudicial. De mérito la de prescripción y las que denominó: «inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado»; inexistencia de la obligación derivada de la falta de asunción del riesgo por parte del ISS; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial; buena fe y oposición a la condena en costas y perjuicios irrogados al demandante.

La Fiduciaria la Previsora SA - Fiduprevisora SA., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, al contestar la demanda (f.°703 a 717 Vto), expresó que se oponía a las peticiones. De los hechos aceptó: la radicación de la reclamación administrativa. Invocó algunas cláusulas del contrato de fiducia 3-1- 0138 de 2006, suscrito entre esa sociedad y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA.

Con sustento en el SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.°93975 aludido acuerdo, alegó que actuaba «exclusivamente como una Fiducia de administración y fuente de pagos». Destacó que de acuerdo con las normas mercantiles, su responsabilidad estaba limitada por el contrato de fiducia, por ende, no asumía obligaciones directamente con su patrimonio; hizo énfasis en que, el objeto del contrato de fiducia, limita la capacidad de esa compañía, como administradora, y vocera del patrimonio autónomo Panflota.

Propuso como excepciones de mérito la «FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA» y las que denominó: imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil e inexistencia de la obligación. La Federación Nacional de Cafeteros, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, dio respuesta a la demanda (f.°1 a 28, cuaderno 2).

Se opuso a las pretensiones subsidiarias que el accionante elevó en su contra. No admitió ninguno de los hechos concernientes al nexo laboral. Como razones de la defensa, sostuvo que, solo era administradora del Fondo Nacional del Café, por eso no podía afirmarse que actuara como matriz o dominante de la compañía de inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana, en consecuencia, no tenía ninguna responsabilidad subsidiaria bajo lo dispuesto en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.°93975 Relievó que el aludido fondo tiene naturaleza parafiscal, constituido por recursos públicos, por ende, esos dineros solo podían utilizarse para para contribuir al sector cafetero, como lo había detallado el concepto del 15 de febrero de 2001, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Anotó que, en todo caso, sin que implicara aceptación de responsabilidad, se debía observar que para el periodo objeto de reclamo, no había posibilidad de afiliar a los marinos al ISS, en consecuencia no hubo omisión. Planteó como excepciones de mérito prescripción, falta de legitimación en la causa, y las que llamó: inexistencia de la obligación, parafiscalidad cafetera colombiana, buena fe, y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a la subordinada que entra en insolvencia. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 13 de febrero de 2019 (CD. f.°872, anexo al cuaderno de instancia), en el que decidió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA y en consecuencia se absolverá de todas y cada una de las pretensiones de la demanda a ASESORES EN DERECHO SAS, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, FIDUCIARIA LA PREVISORA SA y la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, y DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de inexistencia de la obligación respecto de la indemnización plena de perjuicios.

SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.°93975 SEGUNDO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar a la entidad de seguridad social en pensiones a la que se encuentre afiliado el señor EUCLIDES FONSECA BARRERA, el valor del cálculo actuarial por aportes al sistema de seguridad social en pensiones entre el periodo comprendido entre el 16 de mayo de 1978 al 22 de junio de 1985, teniendo en cuenta un salario base de cotización de $7.175 para 1978, $9.291 para 1979, $12.286 para 1980, $16.283 para 1981, $22.024 para 1982, $31.164 para 1983, $45.818 para 1984 y $73.081 para 1985.

TERCERO: ABSOLVER a FEDECAFE de las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin costas. Disconformes, apelaron el demandante, y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 12 de marzo de 2019 (CD a f.°903), en el que decidió: PRIMERO.- MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá DC., el día 13 de febrero de 2019, para suprimir de la lista de entidades cobijadas bajo la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y agregar un ordinal para condenar a realizar un cálculo actuarial, como a continuación se señala:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y en consecuencia se absolverá de todas y cada una de las pretensiones a las demandadas ASESORES EN DERECHO SAS, FIDUCIARIA LA PREVISORA SA, la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y se DECLARA parcialmente probada la excepción de inexistencia de la obligación respecto de la indemnización plena de perjuicios.

SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.°93975 QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a realizar el cálculo actuarial por el periodo laborado por el demandante en la Flota Mercante Grancolombiana entre el 16 de mayo de 1978 y el 22 de junio de 1985 con base en los salarios indicados en el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: COSTAS. Las de primera se confirman, las de la alzada estarán a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros. Se fija la suma de $500.000, como agencias en derecho. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador plural hizo alusión al principio de consonancia y circunscribió la materia de su estudio a determinar la base salarial para el pago del cálculo actuarial; «la titularidad del pago de esa condena y la forma en que se debe hacer el cálculo».

Dijo que estaba fuera de controversia que entre el accionante y la empresa Flota Mercante Grancolombiana, existió un contrato de trabajo desde el 16 de mayo de 1978 y hasta el 22 de junio de 1985. Reseñó que la obligatoriedad de afiliación al ISS, operó de manera paulatina a medida que la institución extendió su cobertura en el territorio nacional.

Para el caso del «personal del mar», la resolución 03292 de agosto de 1990 emanada de la dirección de ese instituto, con vigencia a partir del 15 de agosto del mismo ario, estableció el inicio de inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios de los diferentes riesgos, entre ellos el de vejez, sin que existiera la SCLAIPT-10 V.00 lo Radicación n.°93975 obligación de afiliación previa, lo que acarreaba que las prestaciones se encontraran en cabeza del empleador.

Por lo narrado, en la época en que el demandante prestó sus servicios no existía obligatoriedad de afiliación al extinto ISS, por lo que en principio se podría decir, que los tiempos laborados por Euclides Fonseca, anteriores al 15 de agosto de 1990, no eran computables para una pensión del sistema general, ni se podría predicar una omisión atribuible al empleador.

Agregó, «No obstante los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946 dispusieron la obligación de efectuar la provisión de capital necesario para el cumplimiento de los aportes al extinto instituto de los seguros sociales en los casos en los que la entidad asumiera la obligación pensional», por lo que «pese a que el llamado de afiliación a la seguridad social se hizo de manera paulatina y en este caso acaeció el 15 de agosto de 1990, ello no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo porque lo que se prorrogó fue el tiempo para transferir las cotizaciones al ISS».

Argumentó que esta Corporación, «ha sostenido que no por el hecho de haberse omitido la afiliación del trabajador a la seguridad social por falta de cobertura dentro de una determinada zona ( ) es válido al empleador ( ) sustraerse de efectuar los aportes correspondientes», doctrina que se apreciaba a partir de «la sentencia SL41745 de julio del 2014», y subrayó que «en esta sentencia la corte varió el criterio para decir que el empleador tiene la obligación de pagar el cálculo SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°93975 actuarial en el periodo que no se había subrogado el ISS, que es lo que acontece en este caso», criterio que estaba vigente y reiterado en providencias posteriores, por lo que, «la sala acoge este criterio que hoy mantiene la Corte Suprema ( )».

Por lo anotado, «la empresa debía hacer partidas de capital para sufragar los aportes en pensiones de sus trabajadores y con ello garantizar su derecho a la seguridad social, como así lo prescribió el artículo 72 de la ya cita Ley 90 de 1946)), sin que tal obligación dejara de existir por el hecho de que el contrato hubiese finalizado el 22 de julio de 1985, es decir antes de que se hiciera el llamado a la afiliación obligatoria, como lo había enseriado esta Sala, en sentencia SL 3892-2016.

De acuerdo con lo analizado, sostuvo que «la demandada en virtud del artículo 72 de la ley 90 del 46 está obligada a efectuar los aprovisionamientos respectivos a fin de garantizar las cotizaciones a pensiones del demandante», por lo que debía confirmar en este punto la condena de primer nivel. Procedió a disertar sobre la «responsabilidad que tiene la Federación Nacional de Cafeteros, frente a las obligaciones a cargo de la compañía de inversiones de la fruta mercante» y mencionó que debía reiterar las consideraciones plasmadas en un caso similar, toda vez, que no había sido controvertido que la compañía de inversiones de la flota mercante fue objeto de liquidación obligatoria producto de un intento fallido de concordato y la Federación Nacional, como administrador del Fondo Nacional de Café, había asumido SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.°93975 una posición de matriz o controlante de la compañía de inversiones.

Para sustentar que la Federación Nacional de Cafeteros sí debía responder, aludió al parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y comentó que allí se ordenó que cuando una sociedad controlante o matriz, haya dado lugar a la iniciación de un trámite concordatario o de liquidación frente a una sociedad de sus controladas, debía asumir en forma subsidiaria el pago de las obligaciones, unido a que, según este canon la responsabilidad subsidiaria se presumía. Mencionó que la Federación no logró desvirtuar la presunción de responsabilidad, por el contrario, era claro que «como consecuencia de la creación de la sociedad de transportación marítima Grancolombiana, generó pérdidas muy importantes a la recién creada compañía de inversiones de la flota, que desembocaron en su liquidación y la pérdida de su capacidad económica» y enunció que hubo decisiones erróneas de la junta directiva.

Listó algunas determinaciones que en su concepto, había conducido a la crisis de la compañía, por lo que la Federación Nacional de Cafeteros, «hoy debe ser responsable subsidiario del pago de las obligaciones ( )». Más adelante se enfocó en determinar cómo debía liquidarse el cálculo actuarial y explicó que los aportes tenían que ser trasladados mediante un bono o título pensional, previa liquidación que realizara la administradora de pensiones, que en este evento era Colpensiones, teniendo SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.°93975 como base los salarios que se encontraron probados en primera instancia y «por la totalidad de los aportes que se dejaron de efectuar en ese periodo, pues si solo se tuviera en cuenta el porcentaje de los aportes que como empleador debió efectuar la flota mercante, el valor de lo liquidado no correspondería a la totalidad de lo adeudado», porque «como no se efectuaron en su oportunidad los aportes ni se constituyó una partida de capital para sufragarlos hoy se debe responder por el ciento por ciento de los aportes».

Para finalizar anotó: «no es el Ministerio de Hacienda y de Crédito Público el llamado atender las obligaciones del Fondo Nacional del Café administrado por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia de quien se estableció ejerció como matriz o controlante de la flota mercante ( ) que derivó en la responsabilidad subsidiaria que aquí se ha explicado ampliamente».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y la Federación Nacional de Cafeteros, fue concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y solo sustentado por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, por lo que se procede a resolverle. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación del fallo del Tribunal, en sede de instancia se proceda a revocar la sentencia de primer nivel SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.°93975 en cuanto la condenó, como administradora del Fondo Nacional del Café, para en que su lugar, sea absuelta íntegramente y «hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con respecto a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995».

Como «primer alcance subsidiario», requiere se case el fallo atacado en cuanto confirmó la condena emitida en su contra consistente en pagar el cálculo actuarial a Colpensiones, para que en sede de instancia se revoque lo así dispuesto por el a quo y se le absuelva de tal súplica. Plantea un «segundo alcance subsidiario», en los siguientes términos: ( ) habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia ( ) concretamente respecto a la condena por el valor de un cálculo actuarial, por lo no cotizado al Instituto de Seguros Sociales para pensión, por el tiempo laborado por el demandante del 16 de mayo de 1978 al 22 de junio de 1985 para la Flota Mercante Grancolombiana ( ) en sede de instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado del pago del valor de un cálculo actuarial, para en su lugar modificarla en el sentido que como valor correspondiente a lo no cotizado al Instituto de Seguros Sociales ( ) deberá pagar una suma equivalente a los aportes que debía hacer a esa entidad en dichos periodos, con referencia a las denominadas 'tablas y categorías' que regían para tal data ( ).

Como tercer alcance subsidiario, solicita en sede de casación lo mismo que en el petitum precedente, y en instancia «revocar los términos de la condena del fallo de SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.°93975 primer grado, para en su lugar modificarla ( ) en el sentido que a la Federación ( ) solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco porciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes ( )».

Con el anterior propósito, plantea 4 cargos que recibieron réplica del demandante y Colpensiones, de los que serán analizados conjuntamente el tercero y cuarto, dado que comparten varios argumentos y se orientan por el mismo sendero. VI. CARGO PRIMERO Acusa aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la CN, que, dice, dio lugar a la indebida aplicación del inciso 2 del artículo 259 y 260 del CST, 3, 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 373 del Código de Comercio, 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Inicialmente aclara que el colegiado «analizó lo relativo a la absolución que en primera instancia se impartió respecto a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público», lo que permite el estudio de la acusación, sin que se trate de hechos nuevos, sino de argumentos jurídicos, fundados en situaciones que se dieron por establecidas en el fallo gravado, SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.°93975 unido a que como la sentencia de primer nivel le fue favorable no estaba legitimada para apelar.

En el desarrollo argumenta que no discute las siguientes conclusiones fácticas del fallador: «no se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 ( )»; la Federación Nacional de Cafeteros, fue vinculada como administradora del Fondo Nacional del Café; al ser el Fondo Nacional del Café, una cuenta corriente de naturaleza parafiscal, su «dueño», es el Estado Colombiano, lo que significa que no es persona jurídica.

A continuación, expone: Basado, entonces, en las precitadas tres premisas, lo que se controvierte y discute, con esta acusación, es que, a la Federación ( ) como administradora del Fondo Nacional del Café, que se repite, es la calidad en que se encuentra vinculada al proceso y, obviamente, se le impone las condenas por el Tribunal juzgado (sic) del conocimiento, esa circunstancia tenía y tiene implicaciones legales que no fueron aplicadas debidamente por el Tribunal.

Y una de esas implicaciones era y es, que esa calidad en que actuó y actúa la Federación Nacional de Cafeteros en este proceso, le imponía, al juzgador, determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena, de darse los supuestos de ley, la condena, y no fulminarla como lo hizo, al mandatario.

Alega que como el tribunal no procedió de la forma aludida, incurrió en la vulneración de los artículos 822 y 1266 del Código de Comercio, y 2186 del Código Civil, sumado a que, el Fondo Nacional del Café, al no ser persona jurídica, y sus recursos ser parafiscales, esta Corporación «habrá de inferir que es la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafetero (sic)» la llamada a responder subsidiariamente.

SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.°93975 Menciona que ese tema fue analizado en la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023-2001, de la que duplica varios pasajes del considerando 16, y luego recuerda que en tal providencia se argumentó que las medidas que allí se tomaban eran transitorias, mientras el juez ordinario definía quién debía responder subsidiariamente según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admitió la posibilidad que fuera la Nación, y esgrime que de acuerdo con providencia CC C-840-2003, el Fondo Nacional del Café se nutre de recursos parafiscales.

Dice, que como el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, sus recursos provienen de una contribución parafiscal, y la Federación Nacional de Cafeteros solo actúa como mandatario, mientras que el Estado Colombiano es el mandante, ello implica que la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, debe recaer en el Estado, de lo contrario se le estaría imponiendo una obligación a quien no es persona.

Para concluir, eleva algunas críticas a dos providencias de otra sala de descongestión de esta Entidad y recalca que el fallo CC SU-1023-2001, adoptó una medida provisional. VII. RÉPLICA El apoderado del accionante, se opone a la prosperidad del cargo, con sustento en que «desde la misma sentencia SU- 1023 de 2001, se ha excluido la responsabilidad subsidiaria de la Nación» y alega que el atacante olvida que esta Sala de SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.°93975 Casación, en más de 30 casos concluyó que la Nación, ano tiene la calidad de responsable de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana».

Subraya que la recurrente nada dijo en la contestación de la demanda, ni en el recurso de apelación sobre la responsabilidad estatal que ahora menciona, por ello es extemporánea la alusión que efectúa en el recurso extraordinario. La Administradora Colombiana de Pensiones, anota que se resiste a que el ataque tenga ventura, pues el colegiado entendió correctamente el compendio normativo acusado y enuncia que sí es deber de la entidad recurrente efectuar el pago del cálculo actuarial, como se deduce de la doctrina plasmada en fallos CSJ SL17300-2014 y SL9856-2014.

VIII. CONSIDERACIONES En primer lugar, se encuentra que el recurso extraordinario surge como una manera de complementar el de apelación, pues en este último, la Federación Nacional de Cafeteros nada dijo sobre la temática que ahora sustenta, pues con excepción una leve alusión que en la alzada hizo sobre el carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café, omitió por completo las demás referencias que ahora propone para librar su responsabilidad y trasladarla al Ministerio.

La tenue mención que del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, efectuó el ad quem, fue para resolver el recurso de apelación del accionante, quien sustentó que los SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.°93975 recursos del Fondo Nacional del Café, se podían agotar y por eso era necesaria una garantía estatal. El libelista enuncia: «como el fallo del a quo favoreció a mi mandante, obviamente, este no estaba legitimado para apelar».

La anterior alusión no es acertada, porque la decisión de primer grado, en el ordinal segundo condenó a la ahora recurrente, en su condición de administradora del Fondo nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial, lo que condujo a que apelara, pero dejó por fuera de la alzada varios elementos de la temática que ahora propone. Así se diera por superado lo anterior, el fondo del recurso se encamina, inicialmente a que no se grave con la responsabilidad subsidiaria a la Federación Nacional de Cafeteros, sino al Ministerio de Hacienda, sin embargo, ello no es posible, pues la disertación y conclusión del juez plural de instancia, sobre la obligada a responder, encuentra asidero en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310- 2014 reiterada, entre otras, en CSJ SL1973-2019, CSJ SL471- 2019, donde se dilucidó que, la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros sí es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

En los pasajes respectivos se lee: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

SCLA3PT-10 V.00 20 Radicación n.°93975 Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

Argumentación que fue reiterada recientemente en fallo CSJ SL3154-2022. La censura también hace alusión al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, sin embargo, la tesis del fallador plural, encuentra apoyo en lo expresado por la Corte Constitucional en el fallo CC SU-1023-2001, pues en algunos de los segmentos dijo: 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°93975 que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/ o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

(Subraya la Sala) ( ) En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley SCLA)PT-10 V.00 22 Radicación n.°93975 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Bajo las anteriores enseñanzas, resulta viable la condena, como lo dispuso el sentenciador plural, pues según lo adoctrinado, los aludidos recursos si pueden destinarse al pago de las obligaciones como la que se debate, máxime que como lo dispuso la aludida Corte Constitucional, en dicha providencia, «las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/ o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte ( ) del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento».

También sirve enunciar que, como lo enuncia la recurrente, la Corte Constitucional en la providencia CC SU- 1023-2001, dijo que «la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela», ello no implica que el colegiado haya incurrido en algún dislate jurídico al llegar a la misma conclusión plasmada en el aludido precedente, menos aún con respaldo en precedentes de esta Corporación. De acuerdo con lo expuesto, el ataque no prospera.

SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.°93975 IX. CARGO SEGUNDO Acusa interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y 4 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 260 del CST, 6, 29 y 230 de la CN, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, y 1 del CST.

Expone que discute el entendimiento que el Tribunal otorgó a los artículos «72 y 72 (sic) de la Ley 90 de 1946», que sustentó en el criterio jurisprudencial que aplicó para concluir que cuando un trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por cualquier motivo no estuvo afiliado al ISS, tiene derecho a que el empleador pague el cálculo actuarial consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Critica que el colegiado, haya deducido la «supuesta obligación de aprovisionamiento», con asidero en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y manifiesta que el correcto entendimiento imponía que ese aprovisionamiento, que es un término que las normas no utilizan, «estaba y está predicado es con relación a los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio del empleador».

Alega que en los términos del artículo 260 del CST, aunque la pensión de jubilación se hallaba a cargo del empleador, ese derecho solo se configuraba cuando el asalariado cumpliera 20 arios de servicios, mientras tanto, SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.°93975 solo se podía hablar de expectativas, sin derecho alguno, sin que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, permitiera fundar la exégesis de un aprovisionamiento.

Alude al artículo 76 ejusdem, asevera que este canon tampoco admite la interpretación que dio el colegiado de instancia, pues allí se encuentra la obligación de «aportar las cuotas proporcionales correspondientes», respecto de los trabajadores que al momento del llamado a afiliación se hallaban laborando para el empleador obligado a afiliarlo.

Reitera que para que fuera posible la condena, era indispensable que cuando se produjo el llamamiento a inscripción, el afiliado estuviera prestando el servicio al dador de laborío, pero en este evento, el nexo finalizó antes de que el ISS asumiera el riesgo, de admitirse un vació legal, no podía llenarse a través de inconstitucionalidad. una excepción de Critica que el tribunal, haya deducido la «supuesta obligación de aprovisionamiento», con asidero en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y manifiesta que el correcto entendimiento imponía que ese aprovisionamiento, que es un término que las normas no utilizan, «estaba y está predicado es con relación a los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio del empleador».

Dice que si el trabajador prestó sus servicios desde el 16 de mayo de 1978 y hasta el 22 de junio de 1985, para ese entonces no existía el deber de un aprovisionamiento para cubrir una posible afiliación a un régimen de seguridad social que «no estaba pensado o estructurado». SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.°93975 Invoca el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resalta que se contempla el cálculo actuarial para aquellos eventos de omisión del empleador en la afiliación, y en casos en los que tuvieran a su cargo la prestación, situaciones que no acaecieron en el sub examine.

Menciona que, a la interpretación errónea endilgada, coadyuvó el no haber tenido en cuenta los artículos 27 y 31 del Código Civil, 1 y 18 del CST, y 6 de la CN. Anota que en los fallos que citó el Tribunal, se hace alusión a un vacío o falta de previsión legislativa en situaciones similares, pero en sentir de la censura no existe tal vacío, porque en los términos del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, se requería que el trabajador hubiese sido llamado a inscripción. X. RÉPLICA El demandante afirma que el cargo no puede prosperar «porque desde la Ley 6 de 1945 y la Ley 90 de 1946 la pensión estaba a cargo del empleador», y con el Decreto 183 de 1964, el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, llamó a afiliación a las empresas de transporte marítimo, entre las que se encontraba la Flota Mercante Grancolombiana, por ende, lo que se retrasó fue la inscripción, pero existía obligación legal de «guardar los aportes».

Colpensiones se opone a la prosperidad del ataque, con fundamento en que «desde la vigencia de la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto de los Seguros Sociales, y a través del Decreto 3041 de 1966 se estableció la obligación de los SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.°93975 empleadores de afiliar a los trabajadores», siendo imperativo para el cómputo del tiempo de servicios el pago del cálculo actuarial.

XL CONSIDERACIONES La censura cuestiona la condena impuesta, por cuanto en su criterio, esa obligación no tiene fundamento alguno en los artículos '72y 76 de la Ley 90 de 1946, ni 260 del estatuto laboral; así mismo, recalca que no hubo omisión del empleador, por lo que en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no era posible disponer el pago de un cálculo actuarial.

Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en casos similares al presente, que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa.

En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: El tema puesto a consideración no ha sido pacifico durante los últimos arios. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.°93975 considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de arios de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos 4 ) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ( ) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del /CSS se dispuso SCUN3PT-10 V.00 28 Radicación n.°93975 la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM ( ).

(Subraya la Sala). Así mismo, esta Corporación, en fallo CSJ SL3823- 2022, al resolver un cargo similar al que se considera, propuesto por la misma recurrente, reiteró que sí había lugar al pago de un cálculo actuarial, incluso por periodos en los que no había llamamiento a inscripción por parte del ISS, además reafirmó que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, sí servían como sustento de la condena.

En los pasajes pertinentes se adoctrinó: Para ello, importa memorar, que el criterio de esta Corporación sobre el particular, está definido en el sentido de que incluso, en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no había llamado a inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por esos periodos.

Ello, para evitar que los trabajadores resultaran afectados en su derecho pensional por insuficiencia de semanas, a pesar de que entregaron su fuerza de trabajo. En efecto, esta Corporación ha reiterado que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790- 2014), por manera que debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, y, CSJ SL3661- 2020, CSJ SL4296-2021).

(-) En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido de que tales normativas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del CST.

Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL1720-2022, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores SCLA)PT-10 V.00 29 Radicación n.°93975 antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. En armonía con lo narrado, no incurrió el sentenciador de segundo nivel en los desaguisados que la censura le endilga, por el contrario, su providencia fue fiel al precedente, junto con la efectivización de los derechos fundamentales, toda vez, que el asalariado cumplió con su deber de entregar su fuerza de trabajo, por lo que no puede ver frustrado su prerrogativa pensional ante la ausencia de algunos periodos de aportes.

El cargo no prospera. XII. CARGO TERCERO Acusa interpretación errónea de los literales c) y d) del parágrafo 1 del artículo 33 Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 60 (literal h) y 65 ejusdem; artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, «la totalidad de los artículos de los Decretos 1887 de 1884, concretamente el parágrafo de su artículo 4, y 1474 de 1997», el artículo 6 de la CN y 31 del CC.

SCLAJPT-10 V.00 30 Radicación n.°93975 Sustenta que la acusación obedece al segundo alcance subsidiario, critica que se haya impuesto la obligación de pagar un cálculo actuarial, por cuanto, no hubo omisión por parte de la empleadora, sino que se trató de falta de cobertura, por lo que, lo correspondiente sería el pago de cotizaciones, indexadas o con intereses de mora, toda vez, que los trabajadores del mar solo fueron llamados a inscripción a partir del 15 de agosto de 1990.

Expone que la «no violación del ordenamiento jurídico en la conducta de empleadores», es lo que motivó que esta Corporación tuviera que acudir en su jurisprudencia a reglas y principios, y se fundara en el artículo 33, literales «c) y/ o d)», del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993. Alude al artículo 6 de la CN., asevera que no se le puede imponer la misma consecuencia jurídica que a aquellos que estando obligados a afiliar a sus trabajadores no lo hicieron, por eso considera que la solución justa, consistiría en darle el mismo tratamiento que aquel que afilió a sus asalariados pero incurrió en mora, lo que implicaría sufragar las cotizaciones junto con los intereses, teniendo en cuenta las tablas de categorías y aportes que rigieron en el ISS antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, mas no imponer la carga de un cálculo actuarial consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues esto último no guarda consonancia con el artículo 6 de la CN, en cambio la solución que propone deja a salvo reglas y principios de la Ley 100 de 1993.

SCLAJPT-10 V.00 31 Radicación n.°93975 Menciona que para la solución que implementó el fallador no podía invocarse el principio de la interpretación más favorable, pues el accionante dejó de laborar el 22 de junio de 1985, es decir mucho antes del imperio del ordenamiento general de seguridad social, cuando incluso solo tenía una expectativa, dado que no había cumplido 20 arios de servicios.

Resalta que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), dispuso que el literal c), de su parágrafo 1, no cobijaba a las personas cuya vinculación laboral no se encontraba vigente cuando entró a regir la aludida Ley 100 de 1993. XIII. RÉPLICA Invoca el fallo CSJ SL1358-2021, afirma que la recurrente, sí está obligada al pago del cálculo actuarial que debe liquidarse con el último salario devengado, de acuerdo con lo adoctrinado en el proveído que cita y no es posible como lo reclama el memorialista, que se establezca siguiendo la tabla de las categorías y el límite máximo asegurable.

Colpensiones se resiste a que el cargo salga a avante, debido a que en su criterio la empleadora sí estaba obligada a afiliar al accionante, como lo ordenó la Ley 90 de 1946. XIV. CARGO CUARTO Asevera la interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el articulo 9 de la Ley 797 SCIAIPT-10 V.00 32 Radicación n.°93975 de 2003, en concordancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6, 29 y 230 de la CN, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 del Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 13 del Decreto 2665 de 1988, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 45 del Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del CC., y 1 del CST.

Afirma que el planteamiento está vinculado con el tercer alcance subsidiario de la impugnación, y que para efectos de la acusación, «se admite a pesar de lo discutible del mismo», el criterio que impera desde el fallo del «16 de julio de 2014, radicación 41745», en el que enserió que aún en el evento que no se trate de ausencia de afiliación por omisión, sino derivada de la falta de llamado a inscripción, el empleador tiene a su cargo «la estructuración y pago del cálculo actuarial».

A renglón seguido dice que «Lo que controvierte es la decisión del Tribunal de confirmar los términos de la condena que el fallo de primer grado impone a la Federación ( )», porque la misma se debió limitar «al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones».

Alega que como la empleadora no estaba obligada a realizar la afiliación del accionante, tampoco se efectuó descuento al trabajador para efecto de los pagos a pensiones. SCLAPT-10 V.00 33 Radicación n.°93975 Luego de manera extensa repite en esencia los argumentos del segundo ataque y en palabras similares a las plasmadas en ese cargo, expone que legalmente, de acuerdo con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, no existía obligación alguna de un «aprovisionamiento», término que ni siquiera dichos preceptos utilizan y «está predicado es con relación con los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio del empleador» y que el pago del cálculo actuarial está previsto para situaciones en las que el empleador hubiese omitido la obligación legal de afiliar a los asalariados.

Más adelante, como razonamientos diferentes a los del segundo ataque, enuncia que se incurre en la exégesis errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, debido a que se condenó a pagar la totalidad del cálculo actuarial, sin ninguna limitación en el monto, no obstante que en esta situación no se presentó omisión de afiliación y dice que el legislador previó como fuente de los recursos del ISS, los aportes conjuntos de «patronos y afiliados», como se derivaba de los artículos 32 del Acuerdo 189 de 1965, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989 y 45 del Acuerdo 049 de 1990 y 20 de la Ley 100 de 1993, por ende, no podía el colegiado de instancia omitir el principio de distribución del aporte.

Dice que es diferente cuando el empleador omite su deber legal, en ese escenario debe asumir la totalidad del pago del cálculo actuarial, pero no es posible aplicar esa consecuencia, que constituye una sanción, en un supuesto SCLAWT-10 V.00 34 Radicación n.°93975 distinto, como lo es el que se analiza. Para concluir menciona que «siendo procedente la interpretación que se propone que el empleador solo está obligado a pagar el 75% del valor del cálculo actuarial, y a ella se debe someter la entidad».

XV. RÉPLICA El accionante, a través de su apoderado, dice que esta Corporación ha dejado «claro que los tiempos no cotizados deben ser asumidos únicamente por el empleador, con la obligación correlativa de este de pagar el título pensional que corresponda ( )». Colpensiones se opone a la prosperidad del ataque, pues el fallador plural de instancia interpretó adecuadamente las normas, las que «señalan las características del sistema general de pensiones, y condiciones que deben cumplir los empleadores de sus trabajadores afiliados al mismo, las cotizaciones al sistema, y las sanciones en que se incurre por mora en el pago de las mismas».

XVI. CONSIDERACIONES El punto concreto que el libelista plantea en el tercer ataque, en el que arguye que lo procedente no era condenar a sufragar un cálculo actuarial, sino el pago de las cotizaciones, eventualmente indexadas o con intereses de mora, ya ha sido dirimido por esta Sala de Casación, en el sentido de que, independiente del motivo que haya conducido SCLAPT-10 V.00 35 Radicación n.°93975 a la ausencia de los aportes por el tiempo trabajado, el dador de laborio está vinculado al pago del cálculo actuarial, tal y como se lee en la providencia CSJ SL287-2018, que se citó al resolver el segundo cargo.

De igual manera en el fallo CSJ SL2465-2021, adoctrinó: [ ] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Tampoco le asiste razón en cuanto afirma que para que procediera el pago del cálculo actuarial, era necesario que el vínculo laboral se encontrara vigente al entrar a regir la Ley 100 de 1993, pues esta Corporación en sentencia CSJ SL2584-2020 dijo: En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene la obligación de sufragar titulo pensional alguno, vale resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL 2138 de 2016, esta Sala precisó ( ) Con la anterior cita, se corrobora que no es necesaria la vigencia del nexo laboral al iniciar el imperio de la Ley 100 de 1993, para que se active la responsabilidad a través del cálculo actuarial, como mecanismo de traducir el tiempo de SCLAJPT-10 V.00 36 Radicación n.°93975 servicio en aportes que contribuyan a la construcción pensional.

En lo atinente al cuarto ataque, en varios segmentos reprocha que se haya impuesto la obligación del pago del cálculo actuarial y repite argumentos del segundo ataque, por lo que, frente a esos reparos, se reiteran los razonamientos que se otorgaron para resolver aquel cargo, sumado que desde el comienzo enunció que admitía que ante la ausencia de pago de los aportes la consecuencia sí era sufragar un cálculo actuarial.

Para resolver los otros argumentos del cargo cuarto, concernientes a definir si el Colegiado erró al no concluir que el empleador debía sufragar solo el 75% del valor del cálculo actuarial e imponerle el pago de la totalidad, es importante recordar que el fallo CSJ SL2465-2021, enserió que el monto corresponde de manera íntegra al dador de laborío: Con esta imputación pretende la recurrente, como sustento del alcance subsidiario de la impugnación, además de lo ya resuelto respecto a la procedencia del cálculo actuarial, que se disponga su pago únicamente en un 75% a cargo del empleador, por corresponder el 25% restante al trabajador.

Al respecto, reitera la Sala que el cálculo actuarial resulta el instrumento idóneo dispuesto para subsanar la falta de afiliación, aun en casos de ausencia de cobertura, en los periodos en los que, consecuencialmente, la asunción del riesgo estaba a cargo del empleador, como respuesta eficaz a los intereses del afiliado al sistema pensional, así como a los objetivos y principios del sistema de seguridad social, puesto que, en aplicación de lo previsto en el parágrafo 1° del art. 33 de la Ley 100 de 1993, el cálculo actuarial a cargo del empleador permite el cómputo de esos tiempos de servicios y, con ello, el reconocimiento de la prestación pensional respectiva.

SCLAPT-10 V.00 37 Radicación n.°93975 No le asiste razón a la censura, en cuanto a la proporción en la que considera debió ordenarse el pago respectivo, por cuanto, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, conforme a la disposición en cita, corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. En consecuencia, sí corresponde como lo determinó el ad quem, pagar el aludido cálculo actuarial de manera íntegra, sin la distribución porcentual que reclama la recurrente.

Los cargos no prosperan. Costas a cargo de la entidad recurrente, en favor del demandante y de la Administradora Colombiana de pensiones. En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma única de $10.600.000, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de marzo de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por EUCLIDES FONSECA BARRERA, contra la FEDERACIÓN NACIONAL SCLAWT-10 V.00 38 Radicación n.°93975 DE CAFETEROS DE COLOMBIA, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, FIDUCIARIA LA PREVISORA SA., ASESORES EN DERECHO SAS v ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. ( DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ I JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE P A SÁNCHEZ Y SCLA3PT-10 V.00