Radicación n.° 56990 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL706-2019 Radicación n.° 56990 Acta 07 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ANA JOSEFA LEAL ALARCÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 22 de mayo de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La recurrente (fls. 25-33 y 36-42) llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de obtener la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del afiliado Abel Pinto Lozada, a partir del 19 de enero de 2010, junto con las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones en que convivió con Abel Pinto Lozada durante 28 años, hasta la muerte de aquel, lapso en el cual procrearon dos hijas, ya mayores de edad; precisó que su compañero cotizó al sistema de seguridad social en pensiones durante 11 años, en el régimen contributivo, y por 12, a través del subsidiado; añadió que pese a reunir los requisitos para acceder a la prestación por sobrevivencia, el demandado se negó a concederla por considerar que la llamada al «reconocimiento y pago de la pensión es la AFP COLFONDOS», lo cual se debió a que confundió a esta última con el Consorcio Prosperar.

El accionado (fls. 47-51 y 58-61) se opuso a las pretensiones y en su defensa, formuló las excepciones de pago, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los co-administrados por fuera de los cánones legales, buena fe, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, carencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos y compensación. Dijo no constarle la convivencia, ni la existencia de hijos en común. En lo demás, se remitió a la Resolución 2746 del 23 de diciembre de 2010, «que negó porque al momento de ingresar en nómina resultó inconsistente por multivinculación. El Señor Pinto Lozada Abel, presentó traslado al régimen de ahorro individual administrado por los fondos privados de pensiones».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 18 de abril de 2012 (fl. 93 Cd), absolvió al demandado y condenó en costas a la promotora del juicio. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandante y terminó con la sentencia fustigada en casación (fl. 104 – Cd), mediante la cual, el Tribunal confirmó la del a quo, sin costas para los litigantes.

En lo que interesa al recurso extraordinario, prescindió de la valoración del borrador de resolución aparentemente elaborado por el demandado para resolver sobre la prestación, «en tanto que fue un proyecto, como bien se aduce, y que en nada lo compromete». Tras considerar necesario determinar si la demandante acreditó la convivencia con el afiliado dentro de los cinco años anteriores a la muerte, a la luz de los parámetros introducidos por la Ley 797 de 2003, concluyó que: […] si bien, a folio 12 reposan las declaraciones juramentadas rendidas por los señores LUIS NOE PERALTA ALARCON y ELSA BARBOSA DE PERALTA ante la Notaría 1º del Circuito de Girardot, estas no fueron ratificadas al interior del proceso, requisito necesario para ser tenidas como prueba de acuerdo con el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, que se aplica en estas actuaciones por disposición del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, pues las declaraciones que se reciban sin los requisitos y condiciones legalmente establecidos no podrán ser apreciadas por el juez; ello, por cuanto se le debe permitir a la parte contra quien se pretenden hacer valer, el derecho de controvertirlas.

Además, fueron recibidas en la Notaría sin la citación de la contraparte, como lo exige el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, amén de que ello solo es posible para que sirvan de prueba sumaria para lo que dispense el artículo 299 ibídem. Lo anterior, lleva a la Sala a desestimar dichas declaraciones por ineficaces, pues si bien las mismas no fueron tachadas como falsas no pueden ser valoradas por no cumplir con el lleno de los requisitos que exige la ley.

(…) De otra parte, si bien es cierto que la actora tenía en su poder los registros civiles, la partida de defunción y la libreta del seguro social del causante, dicha circunstancia por sí misma, no es una prueba que dé certeza de la convivencia de la actora y del causante, atendiendo que los mismos pudieron llegar a su poder mediante distintas formas, como tampoco lo es el proyecto de resolución que le entregó la pasiva, pues no deja de ser un simple proyecto, que no tiene ninguna validez, pues el acto jurídico como tal no nació a la vida jurídica.

Está entonces el presente proceso huérfano de prueba, por lo que la parte en cuya cabeza estaba la carga de la prueba debe correr con las consecuencias jurídicas del incumplimiento de esa carga procesal, que no es otra que las pretensiones no sean atendidas favorablemente. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 5 y 42 de la Constitución Política, y 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

Asegura que por la apreciación equivocada del «original del proyecto de resolución donde se le reconoce por parte del ISS la pensión de sobrevivientes a la señora ANA JOSEFA LEAL ALARCÓN» y de las declaraciones juramentadas que dan cuenta de la convivencia entre la accionante y el afiliado, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora ANA JOSEFA LEAL ALARCON no cumple con los requisitos exigidos por la ley para acceder a la pensión de sobreviviente (sic) en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003. 2. No dar por demostrado, estándolo, que mi representada vivió con el causante ABEL PINTO POSADA durante más de diez y siete (17) años y compartieron su mesa y domicilio hasta el momento de su muerte. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no estaba en obligación de reconocer y pagar a la señora ANA JOSEFA LEAL ALARCÓN su pensión de sobreviviente a partir de la fecha de fallecimiento de su compañero permanente mientras no se demostrase la convivencia en los cinco (5) años anteriores a su muerte, situación que se encontraba debidamente sustentada y demostrada. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que mi representada, la señora ANA JOSEFA LEAL ALARCÓN, tiene el legítimo derecho a la pensión de sobreviviente a raíz del fallecimiento de su compañero permanente en enero 19 de 2010 en el municipio de Girardot Cundinamarca. Luego de transcribir apartes de los fallos de primer y segundo grado, concluye que en ambas instancias se dio «por sentado que la convivencia (…) no se encuentra demostrada por tanto (sic) no se dio la ratificación de los testimonios presentados para dicho fin dentro del proceso».

Tras referirse al artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 y a las sentencias CC T-566-1998 y CC T-122-2000, sostiene que el demandado admitió las declaraciones aportadas al proceso, «y al no haberlos tachado de falsos dentro del proceso, queda de lado cualquier objeción que pueda ser presentada al respecto»; agrega que en virtud del principio de buena fe «no le es dado a la parte actora cumplir con requisitos que no están establecidos para procesos de esta naturaleza y que surgen de la interpretación errónea de la legislación civil en materia probatoria».

VII. RÉPLICA Colpensiones destaca las deficiencias técnicas de la acusación, en especial, la mezcla de argumentos en torno a la violación directa e indirecta de la ley en un mismo cargo, así como la falta de demostración de los errores de hecho denunciados. Agrega que aún si se entendiesen superadas tales incorrecciones, las pruebas obrantes en el expediente no dan cuenta de la convivencia dentro de los cinco años anteriores a la muerte del afiliado.

VIII. CONSIDERACIONES Por la senda de los hechos, la censura reprocha la apreciación equivocada de un borrador de resolución y de unas declaraciones rendidas por terceros ante notario público, pero lo cierto es que tal acusación extravía el verdadero sentido de la decisión del juez de segundo grado, que en estricto rigor no valoró el contenido de dichos medios de convicción, sino que centró su razonamiento en su falta de mérito o idoneidad, en tanto consideró que el primero corresponde a «un simple proyecto, que no tiene ninguna validez, pues el acto jurídico como tal no nació a la vida jurídica», al paso que las segundas, «no fueron ratificadas al interior del proceso, requisito necesario para ser tenidas como prueba de acuerdo con el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil».

Así las cosas, en perjuicio del ataque, se advierte la palmaria inconsistencia al orientar el reproche hacia la valoración probatoria, pues queda claro que la conclusión de la alzada se edificó sobre la validez de los elementos de convicción, al margen de su contenido. Además, cumple agregar que desde la perspectiva fáctica, no es posible abordar el estudio de las declaraciones extra juicio en la forma pretendida por la recurrente, en la medida en que la Corporación ha enseñado con insistencia que al tenor del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, el error de hecho será motivo de casación laboral cuando provenga de «falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular», hoy judicial, pruebas que la jurisprudencia del trabajo ha denominado como «calificadas», por manera que en sede extraordinaria, la exploración de medios de convicción distintos solo será posible, si se acredita previamente un error protuberante proveniente de alguna prueba apta en casación, que no es el caso.

Tales enseñanzas no comportan variación alguna cuando se trata de declaraciones extra juicio, pues como también se ha precisado profusamente y de vieja data, estas corresponden a documentos que contienen una manifestación de un tercero, que en casación laboral reciben el mismo tratamiento de la prueba testimonial (CSJ SL, 4 nov. 2009, rad. 36218).

Los anteriores razonamientos resultan suficientes para concluir en la imposibilidad de abordar el estudio de la acusación a través de la senda seleccionada; pero, aún si la Sala hiciera abstracción de las deficiencias anotadas y acudiera a algunos argumentos jurídicos expuestos en el desarrollo de la acusación, con el único fin de entender que lo realmente pretendido por la recurrente es reprochar el desconocimiento del derecho sustancial, a través de la interpretación de las normas adjetivas aplicables a la validez, producción o incorporación de las pruebas, en particular, de las que se mencionan en el cargo, ello tampoco conduciría a la prosperidad del ataque.

Así se afirma, porque negar mérito probatorio a un documento que no aparece suscrito por la parte contra la cual se opone, ni ha sido expresamente aceptado por esta, como lo asentó el Tribunal, coincide con la postura esbozada por esta Corporación en casos similares, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL1516-2018, en los siguientes términos: Advierte la Sala que los documentos que se denuncian como valorados equivocadamente (f.° 40 a 55), no están suscritos, ni manuscritos por la demandada, tampoco fueron reconocidos por ella ni tienen membrete o identificación alguna, lo cual les resta eficacia probatoria, en los términos del artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por la remisión analógica consagrada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que deja sin piso la acusación, pues frente a los rubros que dijo haber recibido y que no fueron computados, no existe prueba, o en todo caso, la posibilidad de contrastarlas con las liquidaciones.

Sobre la primera de las preceptivas señaladas, esta Sala en sentencia CSJ SL2176-2017, señaló: (…) tiene adoctrinado esta Corte que «documentos como el de folio 50, que menciona la censura como inapreciado, no están firmados o manuscritos por la parte contra quien se oponen y pudiera indicar que provienen de la enjuiciada, por manera que carecen de mérito probatorio, en virtud de lo normado por el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral en los términos del artículo 145 del procesal del trabajo» (sentencia CSJ SL13696-2016, del 17 de ago. 2016, rad. 48943).

Ahora bien, la censura acierta al advertir que el Tribunal se equivocó al negar valor probatorio a las declaraciones extra juicio adosadas al expediente, porque debieron ser ratificadas dentro del proceso en la forma prevista en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Basta memorar la sentencia CSJ SL14067-2016 para dejar en evidencia que el ad quem se equivocó con tal exigencia: Al respecto, ha de señalarse que el ad quem no tuvo en cuenta, que tal como lo tiene adoctrinado la Sala, las declaraciones extrajudiciales rendidas ante notario,que se aportaron al plenario, no requerían de su ratificación para ser valoradas, en la medida en que la parte contra la cual se adujeron no lo requirió. Sobre el tema que antecede, esto es la no necesidad de ratificación de los testimonios extrajudiciales rendidos ante notario, salvo que la parte contraria lo solicite, la Corporación en la sentencia CSJ SL, 6 mar. 2013, rad.42536, al reiterar otras en el mismo sentido, y que a su vez fue rememorada en la SL 1227-2015, 11 feb. 2015, rad. 51160, se expuso: Sobre este particular y tal y como lo pone de presente el censor, esta Sala de Corte en sentencia con radicación 43422 del 6 de marzo de 2012, en la cual se cita la 27593 del 2 de marzo de 2007, adoctrinó sobre este tópico lo siguiente: (…).

“Pretende la censura, demostrar la supuesta equivocación en que incurrió el Tribunal al darles valor probatorio a las declaraciones extrajuicio rendidas por Rafael Rivera Jiménez (fl. 34), y Víctor Emilio Arregocés Imitola (fl.35), que produjeron la violación directa del artículo 3º de la Ley 71 de 1988, y las normas que lo reglamentaron; para ello, denuncia la trasgresión de diferentes preceptos atinentes a la aducción y validez de las declaraciones rendidas ante Notario Público (….).

“En el primero de los cargos, no discrepa la entidad recurrente de la escogencia de las normas sustanciales para dirimir la controversia; lo que le reprocha es que, con apoyo en una sentencia de esta Sala, hubiera cambiado la naturaleza de las declaraciones extrajuicio que resultaron útiles al Tribunal para dar por demostrada la dependencia económica del beneficiario de la pensión de jubilación, al asumir que se trató de documentos declarativos provenientes de terceros, con lo cual, de contera, aplicó indebidamente las normas sustanciales relativas a la transmisión del derecho a la pensión. “A juicio de la Sala, el razonamiento efectuado en la sentencia de 2 de marzo de 2007, radicación 27593, según el cual, las declaraciones extrajuicio recibidas para fines no judiciales, pueden tomarse “(…) como documentos declarativos provenientes de terceros, para cuya valoración, según el artículo 277 del C. P. C. (Mod.

Art. 27, Ley 794/2003), no necesitan ratificación, salvo que la parte contraria lo solicite.”, está acorde con la especial situación que se presenta en esta clase de procesos, porque equiparar el documento simplemente declarativo emanado de un tercero, que no es elaborado ni suscrito ante un Notario, con la declaración que ese mismo tercero realiza ante este funcionario público, que cuenta con el atributo de ser depositario de la fe pública, es perfectamente válido, en la medida en que, por lo menos, igual poder de convicción tienen estos dos medios de prueba, y no guardaría ninguna lógica, eximir de ratificación al primero, al paso que del segundo se exija el adelantamiento de tal formalidad dentro del proceso, siendo que, además, las declaraciones extrajuicio fueron rendidas bajo la gravedad del juramento.

“De lo que viene dicho, se concluye que no cometió el ad quem la distorsión jurídica que se le imputa, puesto que en los términos del artículo 27 de la Ley 794 de 2003, que modificó el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil: “Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite ratificación”, que se acompasa con la política legislativa que en materia probatoria se viene adoptando, en perspectiva de menguar el exceso de rigor formal que antaño campeaba en los códigos de procedimiento.

No es sino leer el contenido del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, en esa misma dirección y con idéntica teleología, con la diferencia de que en ésta norma se explicitó que tales documentos eran emanados de terceros”. A la luz de las consideraciones transcritas, puede entenderse que el Tribunal se equivocó al restar de plano validez o eficacia probatoria a las declaraciones extra juicio ante la ausencia de su ratificación dentro del proceso, sin tener en cuenta que, por tratarse de documentos declarativos provenientes de terceros, su valoración era perfectamente posible sin necesidad de la aludida ratificación, salvo que la parte contraria la hubiere solicitado, condición que ni siquiera fue verificada por el juez colegiado.

Sin embargo, aunque el escenario descrito da fundamento al cargo, ello no es suficiente para pregonar la prosperidad de la acusación, pues constituida en Tribunal de instancia, la Sala no tendría razones para llegar a una conclusión distinta a la aquí censurada, en tanto el expediente no da cuenta de elementos demostrativos de la convivencia entre la accionante y el afiliado dentro de los cinco años anteriores a la muerte.

La precariedad de las declaraciones extra juicio obrantes a folio 12 del expediente no ofrece certeza de ello, en la medida en que los deponentes se limitan a reproducir expresiones comunes, poco espontáneas o, incluso, previamente elaboradas, sin mayores detalles acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon lo que pretenden atestiguar, ni sobre las razones de sus dichos; a ello, se suma que no existen otros medios de convicción que confirmen o complementen las afirmaciones de la demandante, ni de los propios declarantes.

Conforme a lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dado el carácter fundado atrás advertido. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de mayo de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA JOSEFA LEAL ALARCÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00