SL705-2024 — Corte Suprema

SL705-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Ley 100 de 1993Ley 1393 de 2010Ley 23 de 1967Ley 50 de 1990Ley 527 de 1999

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS - El artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no tiene relevancia en la definición de lo que es o no salario, se limita a prohibir que los pagos no constitutivos de salario excedan el 40 % del total de la remuneración recibida por el trabajador para efecto de determinar el ingreso base de cotización al sistema de seguridad social, pues lo que se considera o no salario, su concepto y sus elementos siguen regidos por los artículos 127 y 128 del CST Tesis: «Como precisiones iniciales, se tiene que, contrario a lo afirmado por la censura, al presente caso no le es aplicable lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, por lo que en error alguno incurrió el órgano Colegiado al no tenerlo en cuenta en la sentencia cuestionada, pues, tal y como lo ha reseñado la Corte en múltiples oportunidades, entre ellas, en la sentencia CSJ SL5159-2018, dicha norma no tiene relevancia en la definición de lo que es o no salario, ya que únicamente se limita a prohibir que los pagos no constitutivos de salario que excedan el 40% del total de la remuneración percibida por el trabajador, para efectos de determinar el ingreso base de cotización al sistema de seguridad social, sin que sea dable a través de ella, determinar lo que se considera remuneratorio del servicio o no, ya que para ello, debe acudirse a lo previsto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «Aclarado lo anterior, descendiendo al reproche relacionado con la validez otorgada por el Tribunal al pacto de desalarización convencional establecido frente a la bonificación de asistencia, esta Corporación se permite memorar lo que sobre el tema, en la sentencia CSJ SL1993-2019, precisó, y es que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o que acredite que el mismo no retribuye directamente el servicio teniendo en cuenta su función, de suerte que, se destaca, la naturaleza remuneratoria de dicha suma no emana de la ley, sino de los elementos fácticos que permitan dilucidar como se consagró y si en realidad, retribuye o no el servicio prestado». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el bono de asistencia no tenía carácter salarial, pues le fue reconocido al demandante en vigencia de la relación laboral de manera habitual y constante, sin que se demostrara que tuviera causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio o destino diferente a retribuir el trabajo; y, en tal sentido, sobre él puede predicarse la invalidez de una cláusula de exclusión salarial Tesis: «Al analizar la forma en la que se estipularon los emolumentos discutidos en sede de casación, en la Convención Colectiva de Trabajo, anexos y el contrato de trabajo, se tiene lo siguiente: "i) Bonificación de asistencia: i) Aporte del empleado al cumplimiento del cronograma (puntualidad, asistencia y permanencia en el puesto). [...] ii) Desempeño individual y de su equipo de trabajo respecto a la higiene, salud y medio ambiente. [...] Esta bonificación de causarse será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicio - aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero". ii) Incentivo de progreso: Todos los trabajadores destinatarios de esta política recibirán un incentivo de progreso el cual será medido semanalmente y su pago se hará mensual, de acuerdo con los montos, contenidos en el Anexo cuatro (4) del presente documento. La medición del progreso, que consultará el avance global en la ejecución del proyecto o de los contratos suscritos-con empresas contratistas y/o subcontratistas para, el proyecto, se realizará de acuerdo con las condiciones propias del alcance ejecutado, según se establezca en los términos de referencia para cada une de los contratos. Este incentivo no tiene naturaleza salarial para todos sus efectos Parágrafo transitorio. En los contratos que a la fecha de expedición de esta actualización se encuentren en ejecución, el administrador del contrato de manera conjunta con el representante legal de la empresa contratista definirá la manera en que se haga la reducción de este incentivo. Para los subcontratos en ejecución Reficar definirá las condiciones que aplicaran para realizar la medición de este incentivo. iii) Incentivo HSE: Todos los trabajadores destinatarios de esta política recibirán un incentivo de HSE, equivalente al diez (10%) por ciento del salario básico mensual, el cual será medido semanalmente y su pago será mensual, de acuerdo con los valores establecidos en el anexo seis (6) del presente documento. Para recibir este incentivo, será necesario cumplir la siguiente condición: El frente de trabajo evaluado no podrá haber tenido incidentes registrables ni fatalidades durante la semana. Se entiende como frente de trabajo, el asignado por el supervisor o jefe inmediato y que tiene por objeto la ejecución de un entregable colectivo (bien o servicio). Este incentivo, dada sus características, no tiene naturaleza salarial para todos sus efectos" Ahora, al examinar los volantes de pago (fs. 34 a 51 del expediente), frente a los que se imputa ausencia de valoración, se observa que: Únicamente dan cuenta de la regularidad en el pago de las prestaciones, bonos y auxilios extralegales cancelados en el curso de la relación laboral, denotando el monto y periodicidad con la cual se reconocían en favor del trabajador; por lo que, sin mayor esfuerzo, la Sala colige que frente a ellos nada distinto podía inferir el Tribunal, y es que de aquellas pruebas lo que en realidad se exhibe es que: "(…) los volantes de pago obrantes a folios 33 y subsiguientes del expediente, de los cuales se extrae que el actor compareció al trabajo durante todas las mensualidades retribuidas, dando cuenta de ello el pago del salario ordinario en proporción a los días laborados durante el mes correspondiendo a 30 o 31 días, a excepción del mes de agosto, septiembre y octubre de 2013, así como en los meses de enero y marzo de 2014 que solo se le pagó el bono de asistencia proporcionalmente debido a que se registraron licencias no remuneradas, e igualmente en febrero de 2014, al registrarse ausencias no justificadas, lo cual constituye una excepción a lo que se considera falta de asistencia de conformidad con la cláusula cuarta del contrato de trabajo" Sin embargo, lo que sí ignoró el juez plural, es que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de este que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir del tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, fijó como criterios para definir el salario los siguientes: "3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada" Bajo el contexto que antecede, cabe destacar que la bonificación de asistencia cuyo carácter salarial se reclama para efectos de la liquidación final de prestaciones sociales, y que, de conformidad con los volantes de pago obrantes en el plenario, le fue reconocida mensualmente al trabajador durante la vigencia del vínculo laboral, en sumas variables cada periodo, debe presumirse como constitutiva de salario, en tanto, cumpliendo los criterios previamente reseñados, era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a causa distinta a la contraprestación del servicio personal y, que, por ende, carecía de virtualidad remuneratoria, sin que dicho presupuesto se haya verificado al interior del proceso (CSJ SL986-2021). En tal sentido, se recalca que, aunque es criterio pacifico de esta Corte que la habitualidad en el pago de determinados rubros no constituye por sí misma factor determinante para establecer su carácter salarial, ello no releva al empleador de probar que las consignaciones constantes que efectuó en favor de su trabajador tienen causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio. Lo anterior cobra relevancia, si se tiene en cuenta que, pese a que, como lo afirma el juez de segundo grado, en el sub lite quedó demostrado que en la liquidación final de prestaciones sociales (f. 33 del expediente), se incluyó dentro de los devengos el valor correspondiente al bono de asistencia, los incentivos de progreso convencional, progreso tubería y HSE, tal situación no zanja la discusión, pues, lo que aquí se reclama es la incidencia salarial de esos rubros, sin que el empleador haya probado con suficiencia, que la destinación fuera distinta a la de retribuir el servicio. Ello es así, por cuanto contrario a lo afirmado por la empleadora, conforme fuera concebido el bono de asistencia el reconocimiento exige la prestación personal del servicio, en tanto, como se extrae del contrato de trabajo, la remuneración se conformaba de dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia, esta última condicionada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al “desempeño del Empleado” y su equipo de trabajo en el cumplimiento de las disposiciones de HSE, requisitos de los que no puede colegirse cosa distinta, a que requieren la prestación efectiva del trabajador para su causación. En tal sentido, resulta imperativo denotar que, la argumentación presentada por CBI Colombiana S.A. no fue de tal contundencia que permitiera colegir que dicha erogación correspondía exclusivamente a la finalidad que indica su denominación, esto es, recompensar la asistencia al trabajo independientemente de que desarrollara o no la actividad para la cual había sido contratado, circunstancia que, se reitera, no aparece establecida. Debido a lo anterior, considera esta Sala que, sí erró el Tribunal al arribar a la conclusión de que el bono de asistencia no constituye salario y, en tal sentido, sobre él no puede predicarse la invalidez de una cláusula de exclusión salarial, por lo que luce equivocada la interpretación que se hizo de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Continuando, precisa la Corte que, del análisis de los componentes argumentativos de la decisión de segunda instancia, se extrae que no le asiste razón a la opositora cuando sostiene que en ella no se tuvieron en cuenta los artículos 127 y 128 ibidem, pues estos, junto con las sentencias CSJ SL3266-2018 y CSJ SL177-2020, sirvieron de sustento para concluir que, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que por ley claramente tienen tal carácter, lo que carece de efecto práctico respecto de los incentivos de progreso, progreso tubería e incentivo HSE, pues con respecto a ellos, lo que el Tribunal coligió fue que eran pagos que por voluntad de las partes podían ser desalarizados, tal como se plasmó en la convención colectiva de trabajo. Es decir, que si la Sala examinara las pruebas cuyo examen exige la censura en el segundo cargo, encontraría acreditados los mismos supuestos fácticos que tuvo en cuenta el Tribunal y que curiosamente reivindica la censura, esto es, que las partes habían pactado el pago de esos incentivos mensuales, determinados por factores como el rendimiento, pero que, dado que retribuían el servicio y eran de carácter periódico, debían reputarse como parte del salario. Así las cosas, frente a este punto, no existe alguna disparidad fáctica entre las conclusiones del juez de segundo grado y las premisas que defiende la censura, que pudiera ser sujeto de decisión por esta Corporación». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PACTOS DE DESALARIZACIÓN - Si bien las partes pueden pactar dentro del contrato de trabajo cláusulas de desalarización, no es posible considerar que la facultad prevista en el artículo 128 del CST, permite restarle el carácter salarial a conceptos que recibe el trabajador como remuneración directa del servicio prestado y cuya finalidad para la cual fue creada no se cumple LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Las partes en el contrato de trabajo no pueden despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo cuya causa inmediata es el servicio prestado LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PACTOS DE DESALARIZACIÓN - Error jurídico del Tribunal derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del CST al considerar que los pagos realizados al trabajador por concepto de «bonificación de asistencia, el incentivo de progreso, el incentivo de progreso tubería y el incentivo HSE» tenían carácter salarial y en virtud de un pacto de exclusión salarial, las partes podían establecer que no fueran tenidas en cuenta para liquidar ciertas acreencias laborales, cuando en realidad si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos Tesis: «Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, lo que entendió el ad quem fue que, a pesar de la naturaleza salarial de estos pagos, las partes bien podían establecer que no fueran tenidas en cuenta para liquidar ciertas acreencias laborales, pues esa era una de las intelecciones válidas del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Ejercicio hermenéutico que le condujo a concluir que el incentivo de progreso, incentivo de progreso tubería e incentivo HSE sí tenían connotación salarial, pero podía dejar de ser tenida en cuenta para liquidar otros créditos laborales; intelección que para la Corte resulta equivocada, como lo denuncia la censura, como pasa a verse. Esta Sala se permite rememorar lo establecido en la sentencia CSJ SL5146-2020, respecto a las reglas para determinar qué pagos efectuados al trabajador constituyen salario y cuáles no, de conformidad con lo previsto en los precitados artículos, así: "[…] 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. Sobre este particular, en la sentencia CSJ SL5159-2018 la Corporación expresó: El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio. Así, el salario es la ventaja patrimonial que se recibe como contrapartida del trabajo subordinado o, dicho de otro modo, es la prestación básica correlativa al servicio prestado u ofrecido. En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia. Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss. CST). Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto. A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo. 2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario “las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador”, así como “lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones”. Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4. Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, “tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5. Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de “desalarización” solo pueden recaer sobre “aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario”, tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. En dicha decisión, se señaló: El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, “tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que “la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo” (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220- 2017). Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es. Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario. Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva, no es salario por decisión de las partes. 6. La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018)" Solo que, pese a que el juez plural partió de las mismas reglas, al final concluyó que el pacto suscrito les permitía a las partes, válidamente, excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, como los ya descritos, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PACTOS DE DESALARIZACIÓN - En los pactos de exclusión salarial no se puede pactar la diferencia entre el salario con todas sus dimensiones y los factores salariales, pues es improcedente sostener que un determinado elemento, siendo salario, pueda no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes Tesis: «En otros términos, para el ad quem, una cosa era el salario, con todas sus dimensiones, y otra diferente los factores salariales. Y tal distinción le permitió sostener que un determinado elemento, siendo salario, podía no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes. Interpretación que es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. En efecto, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: "[…] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las “sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales”. Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. (Se destaca en esta oportunidad)" Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no cabe la diferenciación que elaboró el juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se convenga un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En especial, por cuanto, como se ha dicho, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda un estipendio, la posibilidad de descartar su naturaleza salarial, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión. (CSJ SL3073-2023). En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y, no es posible que, como lo ha dicho la Corte, “sea y no sea al mismo tiempo.” Ahora, la Sala entiende que técnicamente sí existe una diferencia entre el salario ordinario o básico, que se identifica con la retribución ordinaria, directa y habitual, y el salario expresado en su connotación natural, que comprende, este último, todos los factores y elementos que contempla el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Igualmente, es verdad que cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la potestad de determinar su estructura, causación, periodo y forma de pago, dentro de lo cual pueden determinar que se liquide con el salario ordinario y no con el salario global o promedio, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador. Sin embargo, para la Corte, no es posible que en ejercicio de esta diferenciación conceptual, y teniendo como fundamento la interpretación del Tribunal, las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y, que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente, terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Es decir, los pactos de exclusión salarial no pueden instrumentalizarse para desagregar el salario básico y, por esa vía, reducirlo, eliminando de esa condición ciertos pagos que, por su naturaleza la tienen. Para la Corte, en últimas, fue lo que ocurrió en este caso, pues en el contrato de trabajo y convención colectiva, las partes pactaron los incentivos de progreso, progreso tubería y HSE de forma tal que representaba en realidad una forma de salario variable, pero regular, y que, por ello, debía formar parte del salario ordinario y del salario completo, con todas sus connotaciones y efectos en la liquidación de las demás acreencias. Es decir que, para la Sala, incluso teniendo en mente esa diferenciación conceptual entre salario ordinario y salario global, las partes no podían legitimante restarle a dichos valores la naturaleza de salario ordinario, pues, por esencia lo eran; permitir lo contrario, sin duda, justificaría el recurso a maniobras a partir de las cuales se podría desagregar el salario ordinario, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, como la remuneración completa del trabajo suplementario y de su tiempo de descanso durante las vacaciones, que tienen legalmente definido un tiempo y forma de determinación de la remuneración. En este punto, el Tribunal erró de manera evidente al concebir que el pacto de las partes no desconocía derechos mínimos del trabajador, como lo reclama la censura, pues, se repite, esa cláusula impactaba el pago completo de los recargos por trabajo suplementario y de la retribución durante las vacaciones disfrutadas, establecidos legalmente. En virtud de lo anterior, los cargos son fundados y dan lugar a la casación de la sentencia recurrida, en cuanto consideró legítimo y legalmente válido el pacto de desalarización respecto de los conceptos pagados al trabajador por bonificación de asistencia, el incentivo de progreso, el incentivo de progreso tubería y el incentivo HSE y, en consecuencia, desagregar de la base salarial para la liquidación salarial y prestacional». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - La posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez no se agota con la indagación del acuerdo de exclusión salarial estipulado en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 127 y 128 del CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el pago hecho bajo el rótulo de bono de asistencia, en realidad retribuye directamente el servicio del trabajador, igualmente no es válida la cláusula de exclusión salarial que versa sobre el incentivo de progreso, incentivo de progreso de tubería e incentivo HSE dado que dichas sumas constituyen salario Tesis: «En sede de instancia, conviene indicar que la empleadora señaló en el recurso de apelación su inconformidad frente al fallo de primer grado, solicitando se valoren de forma conjunta el contrato de trabajo, la convención colectiva y el testimonio de Henry Díaz, a efectos de que se concluya que, los rubros cuya incidencia salarial se discute, no son contraprestación directa del servicio, por encontrarse su reconocimiento condicionado al cumplimiento de factores ajenos a la voluntad del trabajador, como por ejemplo, que se evitara el acaecimiento de fatalidades dentro del proyecto, razón por la cual, es válida la disposición mediante la cual se releva el carácter salarial de dichos montos. Adujo a su vez, que, frente a lo planteado en el interrogatorio de parte de la representante legal de la empleadora, es claro que, para el reconocimiento del incentivo de productividad, que más adelante fue reemplazado por el incentivo de progreso y progreso tubería, era necesario que se cumpliera una meta específica grupal y no individualmente considerada, por lo que su exclusión salarial no transgrede el derecho básico del trabajador, por cuanto a través de ello no se trató de desnaturalizar su calidad, ya que, los reconocimientos extralegales no retribuyen el servicio. A su vez, manifestó que en una convención colectiva no hay posiciones de superioridad, pues hay terceros garantes que permiten que al interior de su trámite haya una concertación, por lo que no es dable sostener que esta se usa como un instrumento para desmejorar las condiciones propias del trabajador, por lo que su interpretación debe ser holística. En tal sentido, a su juicio, frente a la condena al pago de intereses moratorios, es claro que al descartarse el carácter salarial de los emolumentos que se discuten, no habría lugar a ella. Al efecto, bastan las consideraciones expuestas en sede de casación para confirmar la decisión de primer grado, en cuanto concluyó que el pago hecho bajo el rótulo de bono de asistencia, en realidad retribuye directamente el servicio del trabajador, y que, no era válida la cláusula de exclusión salarial que versa sobre el incentivo de progreso, incentivo de progreso de tubería e incentivo HSE y, como consecuencia, dichas sumas constituían salario». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Es improcedente la sanción moratoria debido a que, la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias salariales, pues su intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales Tesis: «Respecto a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, aspecto recurrido por la demandada, esta Sala de manera reiterada y pacífica ha sostenido que dicha sanción no opera de manera automática, sino que frente a ella debe hacer un análisis particular, a efectos de determinar si el actuar del empleador estuvo desprovisto o no de la buena fe que debe regir por regla general los contratos de trabajo (CSJ SL053-2018, CSJ SL4515-2020, reiterada en SL 983-2021). Por consiguiente, se trata de una sanción en la que es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor en aras de verificar, si asisten razones serias y atendibles que justifiquen la conducta omisiva, en ese sentido no se pueden presumir reglas absolutas o esquemas preestablecidos. Al efecto, se trae a colación lo establecido en la sentencia CSJ SL1259-2023, que reseñó: "[…] En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado. En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio". Así las cosas, por tratarse de un tópico de idéntico talante al caso de marras, resulta aplicable lo dispuesto en las consideraciones arriba transcritas, pues, lo cierto es que la sociedad demandada formuló razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar la diferencia que encontró acreditada el juzgador de primer grado, en tanto que, su actuar se encontró supeditado a la firme convicción, de que estaba amparada por un “pacto de exclusión salarial”, que como ya lo señaló la Sala en el precedente citado; “provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio”, por lo tanto, se revocará la decisión adoptada por el juez de primer grado, para en su lugar absolver a la sociedad demandada de esta pretensión». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » DETERMINACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la responsabilidad solidaria de Reficar y CBI Colombia S.A., pues la actividad desarrollada por el demandante era conexa al objeto social de las demandadas Tesis: «Ahora, frente a la crítica del demandante respecto de la determinación del despacho en relación a la absolución de la sociedad Refinería de Cartagena S.A. - Reficar como responsable solidaria de las condenas impuestas a CBI Colombiana S.A., por cuanto en su criterio, sí obran pruebas en el plenario que dan cuenta de la relación contractual existente entre los demandados, procede señalar lo siguiente. En lo relativo a la presunta solidaridad de la Refinería de Cartagena S.A. - Reficar, debe esta Sala destacar, que el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, reza: […] En el asunto bajo examen, pese a que en el escrito introductor se solicitó al juez de primer grado instar a la pasiva para que aportara el contrato de obra para la expansión de la refinería celebrado entre las empresas demandadas (f. 13 del expediente) y dicho documento no fue allegado al plenario con la contestación de la demanda, observa la Sala que, le asiste razón al demandante, al sostener, que aquella relación contractual se debe tener acreditada con lo confesado en el interrogatorio de parte por la representante legal de CBI Colombiana S.A., quien se aceptó la existencia del antedicho vínculo, y que ello fue reforzado con la respuesta dada por la empresa Refinería de Cartagena S.A. - Reficar el 28 de abril de 2016 frente a la reclamación administrativa elevada por el trabajador (f. 82 del expediente), en donde reafirmó su calidad de contratista de la empresa empleadora. De otro lado, resulta imperante denotar, que no existe frente al tema que se viene analizando, tarifa legal para acreditar la existencia del referido vínculo comercial, por lo que, advierte la Sala, que efectivamente incurrió en yerro el juez de primera instancia cuando, al desatender el principio de libre formación del convencimiento establecido en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues ignoró aquellos medios que ofrecían certeza de la mentada relación, para en su lugar, colegir que ante la falta de cumplimiento de la orden dada por parte de la pasiva, no quedaba más alternativa que absolver frente a la pretensión de reconocimiento de la solidaridad solidaria deprecada. Así las cosas, al verificarse la existencia de un contrato de obra para la expansión de la refinería celebrado entre las empresas demandadas y, establecerse del Certificado de Existencia y Representación Legal que refificar podía desarrollar actividades “de construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos y la distribución y comercialización de productos refinados” entre otras (fs. 71 a 80 del expediente), e igualmente, advertir que el objeto social de CBI Colombiana S.A., comprende la prestación de servicios de ingeniería, manejo de comprar y suministros y, “construcción a cualquier persona natural o jurídica que realice las actividades de producción, procesamiento, almacenamiento y distribución de recursos naturales, incluyendo, pero no limitado a petróleo y gas, sustancias químicas y petroquímicas […]” (fs. 62 a 70 del expediente), es dable concluir, que se encuentran reunidos los presupuestos fácticos descritos en la norma objeto de estudio. Lo anterior, toda vez que la prestación del servicio por parte del trabajador fue llevada a cabo en el marco de la ejecución del Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena, hecho sobre el cual no hubo controversia en el juicio, por lo que resulta a todas luces evidente que, las actividades ejecutadas no resultaban extrañas al curso normal de Reficar, las que por demás eran necesarias e indispensables para el cumplimiento del propósito de explotación. En ese orden, procede concluirse, que la Refinería de Cartagena S.A. - Reficar está llamada a responder solidariamente por las obligaciones laborales a favor del actor, en los términos de los consignado en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo; responsabilidad que se predica respecto de todas la acreencias frente a las que se profirió condena, de conformidad con el criterio sentado por esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL3111-2021, que al efecto estableció: "Pues bien, en primer lugar y a este respecto debe decirse que ha sido posición de esta Sala el que la responsabilidad solidaria contemplada en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo está dirigida a asegurar el pago de las acreencias laborales insolutas del trabajador, lo que no puede tener como talanquera una restricción formal en los conceptos denominados salarios y prestaciones sociales. En la dirección indicada, en la sentencia SL1910- 2019, la Corte precisó que no se aviene a una cabal interpretación de la norma restringir el alcance de los mentados conceptos, como para desconocer el derecho al pago de la indemnización plena de perjuicios, en los siguientes términos: De acuerdo con el tenor literal de la norma, se observa que no establece salvedad alguna y refiere genéricamente a prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, de allí que la interpretación restrictiva que propone la censura, no sea admisible. Entonces, de acuerdo con la disposición trascrita, una vez cumplidos los requisitos en ella fijados, el beneficiario de la obra está llamado a responder solidariamente por los salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores, incluyendo la indemnización plena de perjuicios del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo. Y en sentencia CSJ SL3014-2019, antes citada, sobre el genuino alcance de los conceptos comprendidos en el artículo 34, señaló: la intelección que debe darse a este precepto, es que su objetivo es que la solidaridad se haga extensiva respecto de todas las obligaciones laborales que el empleador tiene con sus trabajadores, y en esa medida debe concurrir el dueño de la obra o beneficiario del trabajo o actividad que para ella desarrolló […]. Fuera de lo observado, en sentencia CSJ SL 4430 -2018, sobre el propósito de la institución jurídica de la solidaridad en la responsabilidad del beneficiario del trabajo, apuntaló la Sala: No debe perderse de vista que la razón histórica que inspiró la consagración normativa de la solidaridad que hoy ocupa la atención de la Sala, fue evitar que los derechos de los trabajadores fueran burlados cuando los grandes empresarios contrataran la ejecución de una o más obras y los contratistas o subcontratistas no tuvieren la solvencia económica para responder por las acreencias laborales causadas, de tal manera que pudiera acudirse a obligar al beneficiario de ella a satisfacerlas, facultándole a su vez la acción de repetición por lo pagado" Además, cabe precisar, que como los cálculos efectuados por el a quo y la absolución de los llamados en garantía, no fueron objeto de inconformidad por parte de los apelantes, los mismos no serán estudiados en sede de instancia. De lo anterior se sigue, que habrá de revocarse el numeral octavo del fallo de primera instancia, para en su lugar, condenar a la Refinería de Cartagena S.A. - Reficar como solidariamente responsable de todas las condenas reconocidas a favor del demandante al interior del presente proceso. Se confirmará la sentencia en lo demás». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA - Conforme al artículo 34 del CST los empleadores contratantes son solidariamente responsables por el pago de las acreencias laborales de los empleados de los contratistas, siempre que las actividades desarrolladas por ambos sean afines, conexas o similares, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - El juez tratándose de la posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no retribuye el servicio prestado, por lo que tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro que se discute Tesis: «Es así como se impone al juzgador la realización de un análisis exhaustivo y riguroso para desentrañar la real vocación del emolumento cuya incidencia salarial se depreca, estudio que echo de menos el Tribunal, quien, lejos de efectuar razonamiento de fondo acerca del verdadero alcance de la bonificación de asistencia acordada entre las partes, se limitó a desestimar su carácter salarial, por encontrar que fue pagada como consecuencia del cumplimiento básico de ciertos presupuestos, con el objetivo de contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo y fortalecer el alcance de los estándares de producción, tal y como fue formal y genéricamente consignado en el acuerdo convencional. Al respecto, vale la pena precisar que, esta Corte, ha enseñado que, más allá de la forma o denominación que se emplee, la posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago debe necesariamente fundarse en evidencia concreta de que este no retribuye el servicio (CSJ SL12220-2017), “más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda un estipendio, la posibilidad de descartar su naturaleza salarial, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión.”».

SCLAJPT-11 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL705-2024 Radicación nº. 96203 Acta 08 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALVINS ENRIQUE GUTIÉRREZ BRETT, frente a la sentencia del veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra de CBI COLOMBIANA S.A. y REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. REFICAR, como llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y CONFIANZA S.A. I.

ANTECEDENTES El accionante llamó a juicio a CBI Colombiana S.A. y Refinería de Cartagena S.A. Reficar, a fin de que se declarara la existencia del vínculo laboral con la primera de las convocadas, entre el 29 de abril de 2013 y el 14 de abril de Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 2 2014; la ineficacia del pacto de exclusión salarial contenido en el mencionado contrato y que devengó los siguientes incentivos de naturaleza salarial: bonificación de asistencia, de productividad, de progreso convencional, de progreso tubería, HSE convencional, prima técnica convencional, auxilio de gastos de transferencia bancaria, auxilio de lavandería y bono de alimentación Sodexho.

Solicitó declarar que el empleador no tuvo en cuenta al momento de efectuar la liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones, la totalidad de los factores salariales adeudados. En consecuencia, demandó le sea reliquidados aquellos conceptos. A su vez, afirmó que CBI Colombiana S.A. fue contratista de la Refinería de Cartagena S.A. Reficar, por lo que son solidariamente responsables del pago de la diferencia entre lo pagado por prestaciones sociales y lo realmente adeudado, teniendo como salario $3.910.978.00 mensual; de la indemnización por despido sin justa causa, por $1.682.684; del reajuste por vacaciones disfrutadas por $1.120.088; de la indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por $12.360.660; de la indemnización e intereses moratorios del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por $106.919.709.

Finalmente, reclamó, condenar en costas judiciales y gastos procesales. Fundó sus aspiraciones, en que celebró el 29 de abril de 2013 contrato laboral a término fijo inferior a un año con CBI Colombiana S.A., el que se prolongó hasta el 14 de abril Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 3 de 2014; desempeñó el cargo de soldador; percibió como último salario $2.438.081; vínculo que el empleador finiquitó de forma unilateral y sin justa causa.

Afirmó que, a la celebración del contrato, pactaron un bono de asistencia como contribución directa a la labor y/o por el reporte de un incidente o accidente de trabajo, el cual fue devengado durante toda la vigencia del vínculo laboral, por valor de $1.097.136 mensual, consignado así: i) Aporte del empleado al cumplimiento del cronograma (puntualidad, asistencia y permanencia en el puesto). ii) Desempeño individual y de su equipo de trabajo respecto a la higiene, salud y medio ambiente.

Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 4 Esta bonificación de causarse será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicio - aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero".

Agregó, que además se pactó, en atención a su calidad de extranjero, bonos mensuales de alimentación por $200.000, auxilio de transferencia bancaria por $210.000 y auxilio de lavandería por $173.200 mensual. Adujo, que le fue pagado un incentivo de productividad de “forma condicionada al cumplimiento de expectativas de trabajo”, que recibió en junio de 2013 por valor de $70.000 y en julio (SIC) de 2014 por monto de $416.800.

Expuso que, en septiembre de 2013 celebró con su empleadora Convención Colectiva de Trabajo, en virtud de la cual se pactó un incentivo HSE convencional, “condicionado a una mayor diligencia de cuidado en las normas de seguridad y salud en el trabajo”, el cual devengó durante los meses de octubre de 2013 por $41.044, noviembre de 2013 por $214.690, diciembre de 2013 por $205.218, enero de 2014 por $241.211, febrero de 2014 por $226.507, marzo de 2014 por $230.191 y, abril de 2014 por $ 365.712.

Convenio colectivo en que se estableció también, el incentivo progreso tubería, el que retribuía directamente la Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 5 prestación de sus servicios, pues se le pagaba independientemente si cumplía o no con la “productividad tubería”, beneficio que obtuvo durante los meses de noviembre de 2013 por $1.389.57, diciembre de 20l3 por $1.282.987, enero de 2014 por $442.137, febrero de 2014 por $1.313.446, marzo de 2014 por $348.631 y abril de 2014 por $826.985.

Igualmente se incorporó un incentivo por concepto de prima técnica convencional, el que percibió en octubre de 2013 por $2.416.299, noviembre de 2013 por $1.893.856, diciembre de 2013 por $1.921.284, enero de 2014 por $1.946.558, febrero de 2014 por $1.613.004, marzo de 2014 por $1.982.356 y abril de 2014 por $871.807. Además, en la Convención se reemplazó el incentivo de productividad por el de progreso convencional, pagado en diciembre de 2013 por $222.267, enero de 2014 por $205.218 y $116.511, febrero de 2014 por $319.989, marzo de 2014 por $55.765 y abril de 2014 por $132.279.

Bonos devengados durante la relación laboral que afirmó, no fueron tenidos en cuenta para liquidar las prestaciones sociales durante y al finiquito del contrato, ignorando que, en la Convención Colectiva de Trabajo, se obligó a cumplir el pacto de exclusividad salarial, referente a los beneficios referenciados. Finalmente indicó, que las sociedades demandadas trabajaron en conjunto, como empleadora y contratista, Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 6 durante la vigencia de su vínculo, por lo que son solidariamente responsables frente a lo adeudado.

Al dar respuesta a la demanda la apoderada judicial de CBI Colombiana S.A., se opuso a la totalidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la existencia de la relación laboral y sus extremos, al igual que, el pago de los incentivos convencionales cuyo factor salarial se discute, y negó o indicó no constarle los demás. Fundó su defensa, en que las referidas bonificaciones o incentivos tienen su origen en el contrato o la convención colectiva, por lo que, resulta válido suscribir sobre ellos pactos de «desalarización» a fin de restarle eficazmente esa connotación. Propuso como excepciones las que denominó; «Buena fe de mi procurada, prescripción e innominada».

(fs. 139 a 154 Cuaderno digital 1 de primera instancia) Por su parte, la mandataria judicial de la Refinería de Cartagena S.A., llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Confianza S.A. y a Liberty Seguros S.A., solicitando se declare que el monto de las eventuales condenas que pudieran imponerse en su contra sea cubierto por dichas entidades, en razón a la póliza No. 01-EX000898 del 16 de julio de 2010.

(fs. 225 a 228 Cuaderno digital 1 de primera instancia). Rechazó las pretensiones elevadas en su contra, por cuanto, aquella empresa no hizo parte de la relación laboral Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 7 alegada y, del componente fáctico, no emerge respaldo de lo reclamado en su contra, pues indicó no constarle los hechos denunciados, a excepción de lo afirmado frente a su objeto social y la existencia del proyecto de expansión. Además, se opuso a la declaratoria de solidaridad pretendida, ya que, no basta ser contratista de la sociedad demandada, pues se requiere además «de múltiples condicionamientos: contratar a "precio determinado", "asumiendo todos los riesgos", realizando la obra o trabajo acordados "con sus propios medios" y, finalmente, "con plena libertad y autonomía técnica y directiva"».

Finalmente formuló como excepciones «inexistencia de las obligaciones, prescripción e innominada». (Fls. 237 a 253 Cuaderno digital 1 de primera instancia). El apoderado de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Confianza S.A., igualmente se opuso a todas las pretensiones de la demanda y, respecto de los hechos, sostuvo desconocerlos por ser ajenos a esa entidad, por no haber tenido relación legal o contractual con el demandante.

En su defensa sostuvo que la póliza suscrita con CBI Colombiana S.A., solo cubre la indemnización consagrada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, no así las obligaciones derivadas de pactos extralegales, colectivos o convencionales, bonificaciones, seguridad social, parafiscales, enfermedades profesionales, horas extras, recargos o trabajos suplementarios, intereses, indexaciones, costas o agencias en derecho.

(fs. 341 a 352 Cuaderno digital 1 de primera instancia). Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 8 Por último, la mandataria judicial de Liberty Seguros S.A., rechazó las pretensiones invocadas en la demanda y, frente a los hechos, aceptó la existencia del vínculo contractual con CBI Colombiana S.A., manifestando que no todos los conceptos reclamados por el demandante encuentran cobertura en la póliza suscrita, por lo que, su obligación está condicionada a los parámetros bajo los cuales se imponga una eventual condena.

Propuso como excepciones las que denominó «falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898, improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S.A. a Reficar S.A., improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora, suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora, disminución del valor asegurado de la póliza EX000898 expedida por Confianza S.A., límite de porcentaje de riesgo a cargo de Liberty Seguros S.A., la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento.» (fs. 19 a 27 Cuaderno digital 2 de primera instancia).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, en sentencia del 20 de febrero de 2018, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor ALVINS ENRIQUE GUTIERREZ BRETT identificado con la C.E. 438301, y la demandada CBI COLOMBIANA S.A., existió un contrato de trabajo que inició el 29 de abril de 2013 y finalizó el 14 de abril de 2014 sin justa causa.

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del contenido de las cláusulas contractuales y convencionales que previeron establecer el carácter no salarial de la BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA, EL Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 9 INCENTIVO HSE, EL INCENTIVO DE PROGRESO, EL INCENTIVO DE PROGRESO DE TUBERÍA, por las razones que se dejaron expuestas en la parte considerativa de esta providencia, y como consecuencia de ello, atribuirle el carácter de salario a estos pagos.

TERCERO: DISPONER que se debe reliquidar las prestaciones sociales, las vacaciones, los aportes a la seguridad social del demandante, así como la indemnización por despido injusto, correspondiéndole al demandante por estos conceptos las siguientes sumas; - Reliquidación de Vacaciones disfrutadas: $692.555 - Reliquidación de vacaciones compensadas: $89.154 - Reliquidación de Cesantías: $2.536.829. - Reliquidación de Intereses de cesantías: $172.153. - Reliquidación de Primas semestrales de servicios: $1.228.221 - Reliquidación de Indemnización por Despido Injusto y diferencias causadas: $3.329.679,01 - Reliquidación de aportes a Seguridad Social en Salud y Pensiones, que deberán ser pagados por OBI (SIC) COLOMBIANA S.A., en las entidades de Seguridad Social a las cuales estuvo afiliado el demandante, con el reconocimiento de los intereses moratorios que eventualmente se llegaren a causar.

CUARTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción frente a las pretensiones causadas entre el 29 de abril de 2013 y el 24 de junio de 2013, y NO PROBADAS el resto de las excepciones de mérito propuestas.

QUINTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., al pago de la indemnización moratoria por falta de pago completo de las cesantías del demandante, en razón a la suma diaria de $223.003, a partir del 15 de febrero del año 2014 y hasta el 14 de abril del mismo año.

SEXTO: CONDENAR a OBI (SIC) COLOMBIANA S.A., a reconocer y pagar al demandante la indemnización establecida en el artículo 65 del CST, a partir del día 15 de abril del año 2016 y hasta que se produzca el pago total de las diferencias de prestaciones sociales que han sido objeto de condena en esta sentencia, que corresponde al interés moratorio legal más alto vigente señalado por la Superintendencia Bancaria hasta el momento en que se produzca su pago, tal como se dejó expuesta en la parte considerativa de esta providencia.

SEPTIMO: ABSOLVER a la demanda CBI COLOMBIANA S.A.., frente a las pretensiones de declaratoria de naturaleza salarial de los pagos correspondientes a AUXILIO DE GASTOS DE TRANSFERENCIA BANCARIA, AUXILIO DE LAVANDERÍA, y BONO DE ALIMENTACIÓN SODEXHO. Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 10 OCTAVO: ABSOLVER a las demandada (SIC) REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. y las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. Y CONFIANZA S.A., de las pretensiones de la demanda por las razones que se dejaron expuestas.

NOVENO: CONDENAR en costas a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., para lo que se señalan agencias en derecho en la suma equivalente al 25% del valor de las condenas impuestas en esta providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconformes con la decisión, los apoderados de la parte demandante y la demandada CBI Colombiana S.A. interpusieron recurso de apelación, el que correspondió a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Judicial de Cartagena, la que, mediante sentencia del 22 de octubre de 2021, decidió:

PRIMERO: REVOCAR los ordinales segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y noveno de la sentencia de fecha veinte (20) de febrero de dos mil dieciocho (2018), proferida por (SIC) Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del presente proceso Ordinario Laboral promovido por ALVINS GUTERREZ (SIC) BRETT contra CBI COLOMBIANA S.A., por las razones expuestas, para en su lugar, absolver a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. de la totalidad de las pretensiones.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida en el resto de sus partes.

TERCERO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante. Se fijan agencias en derecho el equivalente a ½ SMLMV.

CUARTO: Oportunamente devuélvase el expediente al juzgado de origen. Centró el análisis en tres problemas jurídicos: i) determinar si los bonos mensuales devengados por el promotor constituyen factor salarial, para lo cual estimó imperante establecer el alcance del pacto de «desalarización» Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 11 según los artículos 128 del Código Sustantivo del Trabajo y 15 de la Ley 50 de 1990; ii) establecer si hay lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales y, en tal sentido, si es dable condenar al pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; iii) si existió responsabilidad solidaria de las demandadas.

Para dar solución, el colegiado estudió la incidencia salarial de las bonificaciones, en los siguientes términos: i). Bonificación de asistencia: Es una prerrogativa estipulada en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que se concedería de acuerdo a unos porcentajes, tasados conforme al cumplimiento de dos indicadores, así: i) Aporte del empleado al cumplimiento del cronograma (puntualidad, asistencia y permanencia en el puesto). ii) Desempeño individual y de su equipo de trabajo respecto a la higiene, salud y medio ambiente.

Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 12 Frente a ello, denotó que con respecto a la mencionada bonificación se decía: Esta bonificación de causarse será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicio - aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

En tal sentido, extrajo que, para algunos emolumentos se estableció que el bono de asistencia no constituía salario, pero para otros si, razón por la que circunscribió el litigio a determinar si es válido jurídicamente hacer dicha restricción salarial. Al efecto, analizó los artículos 127 y 128 del Código de Sustantivo del trabajo, que concibe los factores que constituyen salario y los que no, teniendo en cuenta la sentencia CSJ SL, feb. 1° de 2011, rad. 35771, en la que se reiteró que, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que por ley claramente tienen ese Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 13 carácter, pues de hacerlo, necesariamente desencadena en la ineficacia de tal estipulación. Citó la sentencia CSJ SL3266-2018, a fin de recalcar que, sin importar la figura jurídica o contractual usada para excluir emolumentos del salario, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, operará el principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

Trajo a colación lo reseñado en la providencia CSJ SL177-2020, que reafirma lo anterior e impone al juzgador la tarea de analizar la prueba, a efectos de determinar si el convenio suscrito entre las partes se corresponde con la realidad de la relación laboral y si es válido. Concluyó que, esta Sala ha sido reiterativa en sostener la imposibilidad de pactar cláusulas que representen el «despoje del carácter salarial» sobre conceptos que se constituyan en remuneración directa del servicio.

Estudió lo relativo al bono de asistencia, determinando que no fue recibido como contraprestación directa del servicio, sino que se dio respecto del cumplimiento de los presupuestos básicos antes mencionados y con el objetivo de contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo y fortalecer el alcance de los estándares de producción, situación que, a su juicio, se corrobora con los volantes de pago obrantes en el expediente, que precisamente se corresponden con las mensualidades en las que el trabajador asistió o se ausentó Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 14 justificadamente de la empresa, en proporción a los días laborados.

Igualmente, referenció la sentencia CSJ SL1399-2019, mediante la que esta Corporación señaló que, la habitualidad no es determinante para sostener que un emolumento constituye factor salarial, y concluyó, que el denominado bono de asistencia no tiene tal carácter, por lo que la cláusula que lo excluyó fue válida y eficaz; en todo caso, resaltó que la liquidación de prestaciones sociales, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales y vacaciones compensadas, si tuvo en cuenta tal rubro, razón por la cual, en este punto, confirmó la sentencia de primera instancia. ii) Gastos de transferencia bancaria y auxilio de lavandería: Encontró que estos beneficios fueron ofrecidos por laborar en la ciudad de Cartagena y se pagaron durante todo el vínculo laboral, que tienen como fundamento el contrato de trabajo y, fueron concebidos con el propósito de ayudar al trabajador con los gastos bancarios que comportaban las transferencias de dinero a su país de origen, así como el lavado de la ropa que usaba para trabajar en el Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena, auxilios extralegales que estimó no son constitutivos de salario, ni tenidos en cuenta para cálculo de conceptos de carácter laboral.

Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 15 Frente a lo anterior, destacó el Tribunal que esos pagos no fueron pactados como contraprestación del servicio, sino para mitigar la manutención del trabajador en la ciudad de Cartagena y, que al ser expresa la exclusión de su carácter salarial, debe darse idéntico tratamiento que, a la bonificación de asistencia previamente estudiada, es decir, avalar el despoje de su incidencia. iii)Bono de alimentación Sodexho, incentivo de progreso, incentivo de progreso tubería y prima técnica: Determinó el colegiado que los mencionados bonos fueron pactados en la Convención Colectiva de Trabajo, cuya cláusula 12 estableció que "los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo No. 1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones", aparte en donde se consignó lo siguiente: "Incentivo progreso (hasta 10% Salario básico) - Sin incidencia salarial".

"Incentivo progreso (únicamente disciplina de tubería) - Sin incidencia salarial" "Incentivo HSE - Sin incidencia salarial". Frente al particular, trajo a colación lo expresado por esta Corporación en sentencia CSJ SL, sep. 7 de 2010, rad. 37970, en la que se indicó que, son jurídicamente válidas y eficaces las cláusulas plasmadas en las convenciones colectivas de trabajo realizadas entre empresa y sindicato, por autonomía de la voluntad y libertad contractual, en las que se pacten que algunas prestaciones extralegales que se reconozcan a los trabajadores no harán parte del salario, Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 16 para efectos de la composición de la remuneración base para la liquidación de otros créditos laborales.

Concluyó que, cuando se ha llegado a un acuerdo de exclusión salarial frente a determinadas prestaciones sociales de carácter extralegal, no es dable cuestionar con posterioridad tal disposición, salvo que sea dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional, por lo que no admitió lo pretendido por el recurrente frente a su solicitud de declaratoria de ineficacia de dichas cláusulas convencionales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante la formulación de dos cargos, replicados en tiempo por la Refinería De Cartagena S.A. Reficar y Liberty Seguros S.A., solicita: Que se CASE la sentencia de fecha 22 de octubre de 2021, en cuanto a que la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyo la PRIMA TECNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENICA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor.

Ahora bien, en el evento en que se declare como prospera esta Demanda de Casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarada solidariamente responsable la sociedad comercial REFICAR SAS, y que se condene a las codemandadas a la indemnización Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 17 moratoria prevista en el art.65 del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art.99 de la ley 50 de 1990 VI.

CARGO PRIMERO Denunció la violación directa por interpretación errónea del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Indicó que el juez de segundo nivel incurrió en error por violación de las precitadas normas, al considerar que la convención colectiva de trabajo tiene la virtualidad de permitir cualquier cláusula de «desalarización» sobre los beneficios extralegales que en ella se reconocen, endilgando la condición de validez a todos los pactos de exclusión salarial, indistinto de que con ellos se desconozca lo preceptuado en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Afirmó que, el órgano de apelaciones aplicó injustificadamente un análisis diferencial sobre la validez de cláusulas de exclusión salarial contenidas en una convención colectiva, lo cual, necesariamente implicaría que el artículo 128 ibidem tuviera un parágrafo con la siguiente disposición: «No obstante cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 18 discusión solo será posible vía denuncia de la convención», por lo que, esa línea interpretativa constituye un alcance que la norma no ha distinguido.

Manifestó que erró el Tribunal cuando sostuvo que las discusiones sobre pactos de exclusión salarial únicamente pueden ser tramitadas mediante la denuncia de la convención, pues, adelantar dicho procedimiento solo es posible en la medida en que exista un conflicto de orden económico, sin que sea dable promoverlo en razón a la existencia de discrepancias jurídicas frente al mismo cuerpo normativo.

Al efecto, adujó que en el sub examine, el conflicto se centra en determinar la inviabilidad de la exclusión salarial sobre los beneficios contenidos en la convención colectiva, a fin de que estos sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las prestaciones sociales, por lo que, los efectos de una sentencia son particulares y en tal sentido, no pueden considerarse económicos.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violación indirecta por error de hecho y ausencia de valoración probatoria, sosteniendo que el Tribunal ha debido tener en cuenta las documentales obrantes a folios 34 a 51 del expediente, mediante las cuales se evidencian los pagos realizados durante la relación laboral, pues de haberlas valorado, necesariamente hubiese llegado a la siguiente conclusión: Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 19 Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 20 De donde se extrae que, en noviembre de 2013 el trabajador devengó ingresos retributivos del servicio por valor de $2.624.005, por lo que, contabilizando el salario básico, el bono de asistencia y las horas extras, el monto ascendió a $3.656.789, contrario a lo sucedido con los demás beneficios, cuya suma fue de $3.720.386.

Consideró que existe un error de hecho por no valorar oportunamente las pruebas allegadas al plenario, dado que, si las mismas hubieren sido tenidas en cuenta, necesariamente se tendría por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial. Señaló que se equivocó el juez de alzada, al no tener en cuenta que para declarar la validez del pacto de exclusión Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 21 salarial contenido en el acuerdo colectivo, es menester verificar si el mismo versa sobre incentivos retributivos o no del servicio, pues, solo frente a los beneficios que no ostentan esa calidad existe libertad de las partes para prescindir de su carácter salarial.

Por otro lado, frente a las inconsistencias con respecto a lo decidido por el Colegiado sobre la prima técnica convencional, adujo que, los folios 34 a 51 del expediente dan cuenta de los volantes de pago de dicho incentivo así: Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 22 Por lo que concluyó, que de haberse tenido en cuenta esas pruebas al momento de fallar en segunda instancia, la decisión hubiera sido diferente, puesto que «la acusación de la prima técnica convencional dependía de la prestación directa del servicio, esto es, se veía disminuida en su pago por la ausencia justificada o no por parte del trabajador, y de otro lado, a mayor días laborados y mayores horas de trabajo suplementario causadas, ello implicaba un mayor valor del mismo».

VIII. RÉPLICA DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. En primera medida, frente al alcance de la impugnación anotó: Se entiende de la lectura entera de la demanda de casación, que lo perseguido es en verdad la casación parcial, no total de la sentencia que desató la apelación, concretamente en punto de la revocatoria a las absoluciones impartidas por el a quo de la reliquidación de múltiples acreencias laborales y de seguridad social integral, la imposición de las indemnizaciones moratorias a partir de la colación como factores salariales para la determinación de su monto a acreencias de origen convencional, más un pago diferente, de origen contractual, identificado como “”BONO DE ASISTENICA” (sic).

Expresó que el fallo de segunda instancia se emitió conforme a una argumentación de naturaleza estrictamente jurídica, por lo que no le es posible al casacionista realizar una aprehensión válida de sus argumentos en esta sede. Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 23 En tal sentido, adujo que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, no es una norma que hubiese sido seleccionada para estudio del Tribunal, razón por la cual, mal hace el recurrente al sostener que la misma fue interpretada erróneamente, pues esta modalidad supone la aplicación del precepto infringido al caso objeto de litigio; idéntica situación ocurre con otras normas contenidas en la proposición jurídica, tales como los artículos 22, 24, 37, 39, 64, 65, 104,108 y 374 del Código Sustantivo del Trabajo, que, además, a su juicio, ni siquiera encajan en la noción de norma sustancial.

Bajo el contexto que antecede, indicó que la jurisprudencia ha sido enfática en sostener que la norma sustancial es exclusivamente aquel enunciado que enlaza una determinada consecuencia jurídica, por lo que, preceptos como los que definen el contrato y sus componentes o el reglamento interno de trabajo, son únicamente definitorios de un fenómeno jurídico o descriptivos de sus elementos, por lo que no pueden ser traídos a colación en este escenario.

Indicó, que el recurrente acusa al juez plural de interpretar erróneamente los artículos 127 y 128 ibidem, que no fueron objeto de lectura al interior del fallo de segundo grado; a pesar de ello, sostiene que el contenido de las mencionadas normas, ratifica que los auxilios y bonos no hacen parte del salario, máxime cuando, reiteradamente, la Corte ha resaltado la facultad inherente que tienen quienes Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 24 suscriben una convención colectiva de trabajo, para determinar los efectos de las prestaciones extralegales que en ella se pacten.

En conclusión, destacó que como el sustento del primer cargo es el quebranto normativo por interpretación errónea de los artículos 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST y, ese hecho no se demostró, tal omisión releva a esta Corte de profundizar en su estudio, por ser inestimable. Por otro lado, efectuando un análisis de fondo, la opositora señaló que el ad quem acogió la posición jurisprudencial vigente frente a las acreencias creadas a través de la negociación colectiva, pues a sus celebrantes les era posible restringir su hipotética incidencia salarial, incluso sin evaluar si en su esencia resultaban o no ser remuneratorias de los servicios prestados.

Al efecto, citó la sentencia CSJ CSJ SL, sep. 7 de 2010, rad. 37970, así: De otra parte, debe tenerse en cuenta que uno de los objetivos del derecho constitucional a la negociación colectiva, cuya principal expresión indudablemente la constituye la convención colectiva de trabajo, como convenio normativo de las condiciones generales de trabajo en la empresa, es el de que los patronos y los trabajadores, representados por el sindicato, de manera autónoma acuerden los mecanismos para mejorar esas condiciones de prestación de los servicios subordinados mediante la creación de prestaciones y beneficios que superen el mínimo de garantías y derechos establecidos por la ley, por ser superiores a los que ésta consagra o por no estar previstos en las normas laborales.

Si ello es así, nada impide que dentro de la libertad contractual que caracteriza al convenio colectivo de trabajo las partes acuerden, en la medida que no afecten el mínimo de derechos y garantías consagrados en favor de los trabajadores por las leyes laborales, la naturaleza y Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 25 los efectos que para las relaciones individuales de trabajo tendrán los beneficios y prestaciones que hayan sido instituidos como resultado del proceso de negociación. (Subrayas añadidas).

(…) Así las cosas, aquellas orientaciones las reitera hoy la Corte, pues nada hay de ilícito en que algunos beneficios otorgados por una convención colectiva de trabajo, sean excluidos por disposición de las partes celebrantes como factor de salario en la liquidación de algunas o determinadas prestaciones sociales. Suponer como lo hace la censura, que ciertos beneficios convencionales retributivos del servicio sean inexorablemente considerados como salario y con incidencia liquidatoria en derechos laborales, puede afectar el derecho a la negociación colectiva, en tanto el empleador será temeroso y renuente a la concesión de prestaciones por fuera del marco legal, pues bajo la connotación salarial el incremento económico derivado de un convenio colectivo de trabajo podría resultarle exorbitante.

(Énfasis añadido). Recalcó que lo planteado en la censura no cuenta con respaldo jurisprudencial, más aun si ello se armoniza con lo establecido en el Convenio 98 de la OIT, referente a los principios del derecho de sindicalización y negociación colectiva, vigente desde la Ley 23 de 1967. Por último, señaló que los preceptos de orden laboral se rigen por la inescindibilidad normativa, aspecto inmerso en el principio de favorabilidad y, que también permea lo relativo a las normas convencionales, por lo que, no le es dable al juzgador avalar la intención que tiene el recurrente de «(…) destruir el acuerdo pactado y atenerse la convención como norma únicamente en cuanto favorece al trabajador, dejando de un lado lo que en realidad se fija como norma convencional con obligatorio cumplimiento para las partes.» En oposición al segundo cargo, adujo que es innecesario efectuar un análisis de este, puesto que la argumentación desplegada en el fallo de segundo nivel fue exclusivamente Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 26 jurídica, en tanto que, para el colegiado fue suficiente la determinación del origen convencional de las acreencias cuyos efectos salariales se excluyeron, para confirmar la absolución del juez singular.

IX. RÉPLICA DE LIBERTY SEGUROS S.A. Indicó que su oposición solo debe ser analizada en caso de prosperar la demanda de casación, evento en el cual, se impone que en sede de instancia se proceda a la absolución de Liberty Seguros S.A., en tanto que los derechos discutidos no fueron objeto de amparo por parte del seguro contratado. Ahora, frente al primer cargo, sostiene que, por ser enfilado por la vía directa, no es dable discutir las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal.

Aduce a su vez, que la argumentación propuesta es desenfocada, por cuanto, pone de presente aspectos que no fueron tratados al interior de la instancia recurrida, lo que impide proceder a su estudio, más aún cuando, el juez plural nunca sostuvo que los pactos de exclusión salarial eran validos por el solo hecho de contenerse en una convención colectiva, sino que por el contrario, manifestó que los mismos debían cumplir unos requisitos establecidos jurisprudencialmente para ello, y, que encontró acreditados en el proceso.

Indicó que el sentenciador de segundo grado no incurrió en la falencia que se le enrostra, en tanto siguió la línea Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 27 jurisprudencial que tiene sentada esta Corte para el efecto, según la cual, los mencionados pactos son válidos bajo ciertos límites, lo que se sigue, entre otras, de las sentencias del 12 de febrero de 1993 con rad.

No 5481 CSJ SL, 10 de diciembre de 1998 con rad. 11310 CSJ SL, 13 junio de 2012 con rad. 39475 CSJ SL 1101-2019, CSJ SL2707-2019, CSJ SL172-2019, CSJ SL 4313-2020, CSJ SL3886-2020, CSJ SL177-2020, CSJ SL5328-2019, CSJ SL4970-2019 y CSJ SL3266-2018. En cuanto al cargo enfilado por la vía indirecta, tanto por errores de hecho como de derecho, sostiene el opositor, que adolece de serios defectos técnicos que impiden su estudio, en tanto que carece de proposición jurídica, no indica el submotivo de casación que conlleva a la violación de normas sustanciales y no referencia medio probatorio alguno frente al que se haya suscitado el error.

Adujo que la valoración probatoria que el recurrente señala, procede en sede casacional, cuando a través de ella se comete un error evidente, grosero, protuberante u ostensible, situación que no se acompasa con la realidad de este proceso, pues, por el contrario, las pruebas tenidas en consideración siguen los lineamientos de la libre formación del convencimiento establecida en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Finalmente, denotó que la lectura de los volantes cuya falta de valoración se endilga no tiene la virtualidad de modificar la sentencia, pues, de los rubros allí contenidos, no Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 28 se concluye que la exclusión salarial que se discute sea improcedente. X.CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar, que no le asiste razón a las opositoras en lo relacionado con los reparos de orden técnico que le endilgan a la demanda con la cual se sustenta el recurso extraordinario de casación, en tanto que con una mínima flexibilización en el análisis del escrito, debe concluirse que cumple con las exigencias de forma previstas para esos efectos; ello por cuanto, aunque, en el primer cargo, se acusa la sentencia de segundo grado de interpretación errónea del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, de la sustentación del ataque se deriva claramente que el reproche jurídico imputado, consistente en la inaplicación de dicho precepto, así como, de los artículos 22, 24, 37, 39, 64, 65, 104,108 y 374 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual, a su juicio, desencadenó en la errónea interpretación de los artículos 127 y 128 ibidem.

Igual conclusión se extrae de la crítica esbozada en relación con el segundo cargo propuesto por la censura, en tanto evidencia la Sala, de un primer examen de la demanda de casación, que el recurrente lo enfila por la vía indirecta, cumpliendo a cabalidad con la carga de hacer mención de las pruebas que estimó no valoradas, así como la identificación del error de hecho que le imputa al sentenciador de segundo grado; sin que, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, luzca manifiesto Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 29 desconocimiento de técnica que impida el estudio de la misma.

Dicho lo anterior, se recalca que, los cargos presentados por la censura están enfocados a atacar la legalidad de las cláusulas de desalarización sobre los beneficios extralegales concedidos en la Convención Colectiva de Trabajo y en defender la naturaleza salarial del bono de asistencia cancelado al demandante, aspectos que, dada su inescindibilidad, la Corte los estudiará en conjunto.

Para tales efectos, el censor sostiene que el Tribunal desconoció que dichos rubros eran componentes esenciales del salario devengado por el actor, en la medida en que eran retributivos del servicio y que, por ende, no era viable avalar cláusulas de exclusión salarial sobre ellos. Desde el punto de vista jurídico, plantea que indistintamente de la forma en que se haya concebido el pacto confeccionado por las partes, en torno a la forma de causación y pago de los incentivos, no podía restarles naturaleza salarial; así como tampoco era posible tener en cuenta ese carácter solo para unas cosas, negándose para otras.

En cuanto a lo fáctico, destaca que, conforme a las pruebas calificadas que considera valoradas inadecuadamente por el ad quem, estaba plenamente demostrado el carácter retributivo, habitual y periódico de la bonificación, incentivos y prima convencional, cuya calidad Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 30 se discute, de manera que se cumplían todas las condiciones para considerarlos salario.

Así las cosas, le compete entonces a la Sala examinar las reflexiones del Tribunal, en orden a determinar si incurrió en algún error de naturaleza fáctica o jurídica, al considerar que las cláusulas plasmadas en las convenciones colectivas de trabajo entre empresa y sindicato, en las que se pactó que algunas prestaciones extralegales que se reconozcan a los trabajadores no tendrán carácter salarial, (BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA, EL INCENTIVO HSE, EL INCENTIVO DE PROGRESO, EL INCENTIVO DE PROGRESO DE TUBERÍA), son jurídicamente válidas y eficaces.

Como precisiones iniciales, se tiene que, contrario a lo afirmado por la censura, al presente caso no le es aplicable lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, por lo que en error alguno incurrió el órgano Colegiado al no tenerlo en cuenta en la sentencia cuestionada, pues, tal y como lo ha reseñado la Corte en múltiples oportunidades, entre ellas, en la sentencia CSJ SL5159-2018, dicha norma no tiene relevancia en la definición de lo que es o no salario, ya que únicamente se limita a prohibir que los pagos no constitutivos de salario que excedan el 40% del total de la remuneración percibida por el trabajador, para efectos de determinar el ingreso base de cotización al sistema de seguridad social, sin que sea dable a través de ella, determinar lo que se considera remuneratorio del servicio o no, ya que para ello, debe acudirse a lo previsto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 31 De otro lado, observa la Sala que, en lo que concierne a la naturaleza salarial de la prima técnica pretendida por el recurrente, ello involucra una pretensión nueva, que releva a la Corte de efectuar pronunciamiento alguno, en tanto que, de la sentencia de primer grado, así como de los recursos de apelación que en su contra se presentaron, se advierte que, el singular no la tuvo en cuenta al momento de proferir la condena y las partes no expresaron inconformidad alguna frente a ello.

Aclarado lo anterior, descendiendo al reproche relacionado con la validez otorgada por el Tribunal al pacto de desalarización convencional establecido frente a la bonificación de asistencia, esta Corporación se permite memorar lo que sobre el tema, en la sentencia CSJ SL1993- 2019, precisó, y es que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o que acredite que el mismo no retribuye directamente el servicio teniendo en cuenta su función, de suerte que, se destaca, la naturaleza remuneratoria de dicha suma no emana de la ley, sino de los elementos fácticos que permitan dilucidar como se consagró y si en realidad, retribuye o no el servicio prestado.

Es así como se impone al juzgador la realización de un análisis exhaustivo y riguroso para desentrañar la real vocación del emolumento cuya incidencia salarial se depreca, estudio que echo de menos el Tribunal, quien, lejos de efectuar razonamiento de fondo acerca del verdadero alcance Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 32 de la bonificación de asistencia acordada entre las partes, se limitó a desestimar su carácter salarial, por encontrar que fue pagada como consecuencia del cumplimiento básico de ciertos presupuestos, con el objetivo de contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo y fortalecer el alcance de los estándares de producción, tal y como fue formal y genéricamente consignado en el acuerdo convencional.

Al respecto, vale la pena precisar que, esta Corte, ha enseñado que, más allá de la forma o denominación que se emplee, la posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago debe necesariamente fundarse en evidencia concreta de que este no retribuye el servicio (CSJ SL12220-2017), «más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda un estipendio, la posibilidad de descartar su naturaleza salarial, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión.» Al analizar la forma en la que se estipularon los emolumentos discutidos en sede de casación, en la Convención Colectiva de Trabajo, anexos y el contrato de trabajo, se tiene lo siguiente: i) Bonificación de asistencia: i) Aporte del empleado al cumplimiento del cronograma (puntualidad, asistencia y permanencia en el puesto).

Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 33 ii) Desempeño individual y de su equipo de trabajo respecto a la higiene, salud y medio ambiente. Esta bonificación de causarse será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicio - aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero". ii) Incentivo de progreso: Todos los trabajadores destinatarios de esta política recibirán un incentivo de progreso el cual será medido semanalmente y su pago se hará mensual, de acuerdo con los montos, contenidos en el Anexo cuatro (4) del presente documento.

La medición del progreso, que consultará el avance global en la ejecución del proyecto o de los contratos suscritos-con empresas Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 34 contratistas y/o subcontratistas para, el proyecto, se realizará de acuerdo con las condiciones propias del alcance ejecutado, según se establezca en los términos de referencia para cada une de los contratos.

Este incentivo no tiene naturaleza salarial para todos sus efectos Parágrafo transitorio. En los contratos que a la fecha de expedición de esta actualización se encuentren en ejecución, el administrador del contrato de manera conjunta con el representante legal de la empresa contratista definirá la manera en que se haga la reducción de este incentivo.

Para los subcontratos en ejecución Reficar definirá las condiciones que aplicaran para realizar la medición de este incentivo. iii) Incentivo HSE: Todos los trabajadores destinatarios de esta política recibirán un incentivo de HSE, equivalente al diez (10%) por ciento del salario básico mensual, el cual será medido semanalmente y su pago será mensual, de acuerdo con los valores establecidos en el anexo seis (6) del presente documento.

Para recibir este incentivo, será necesario cumplir la siguiente condición: El frente de trabajo evaluado no podrá haber tenido incidentes registrables ni fatalidades durante la semana. Se entiende como frente de trabajo, el asignado por el supervisor o jefe inmediato y que tiene por objeto la ejecución de un entregable colectivo (bien o servicio).

Este incentivo, dada sus características, no tiene naturaleza salarial para todos sus efectos. Ahora, al examinar los volantes de pago (fs. 34 a 51 del expediente), frente a los que se imputa ausencia de valoración, se observa que: Únicamente dan cuenta de la regularidad en el pago de las prestaciones, bonos y auxilios extralegales cancelados en el curso de la relación laboral, denotando el monto y periodicidad con la cual se reconocían en favor del trabajador; por lo que, sin mayor esfuerzo, la Sala colige que frente a ellos nada distinto podía inferir el Tribunal, y es que de aquellas pruebas lo que en realidad se exhibe es que: (…) los volantes de pago obrantes a folios 33 y subsiguientes del expediente, de los cuales se extrae que el actor compareció al trabajo durante todas las mensualidades retribuidas, dando Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 35 cuenta de ello el pago del salario ordinario en proporción a los días laborados durante el mes correspondiendo a 30 o 31 días, a excepción del mes de agosto, septiembre y octubre de 2013, así como en los meses de enero y marzo de 2014 que solo se le pagó el bono de asistencia proporcionalmente debido a que se registraron licencias no remuneradas, e igualmente en febrero de 2014, al registrarse ausencias no justificadas, lo cual constituye una excepción a lo que se considera falta de asistencia de conformidad con la cláusula cuarta del contrato de trabajo.

Sin embargo, lo que sí ignoró el juez plural, es que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de este que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales.

De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir del tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, fijó como criterios para definir el salario los siguientes: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 36 las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Bajo el contexto que antecede, cabe destacar que la bonificación de asistencia cuyo carácter salarial se reclama para efectos de la liquidación final de prestaciones sociales, y que, de conformidad con los volantes de pago obrantes en el plenario, le fue reconocida mensualmente al trabajador durante la vigencia del vínculo laboral, en sumas variables cada periodo, debe presumirse como constitutiva de salario, en tanto, cumpliendo los criterios previamente reseñados, era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a causa distinta a la contraprestación del servicio personal y, que, por ende, carecía de virtualidad remuneratoria, sin que dicho presupuesto se haya verificado al interior del proceso (CSJ SL986-2021).

Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 37 En tal sentido, se recalca que, aunque es criterio pacifico de esta Corte que la habitualidad en el pago de determinados rubros no constituye por sí misma factor determinante para establecer su carácter salarial, ello no releva al empleador de probar que las consignaciones constantes que efectuó en favor de su trabajador tienen causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio.

Lo anterior cobra relevancia, si se tiene en cuenta que, pese a que, como lo afirma el juez de segundo grado, en el sub lite quedó demostrado que en la liquidación final de prestaciones sociales (f. 33 del expediente), se incluyó dentro de los devengos el valor correspondiente al bono de asistencia, los incentivos de progreso convencional, progreso tubería y HSE, tal situación no zanja la discusión, pues, lo que aquí se reclama es la incidencia salarial de esos rubros, sin que el empleador haya probado con suficiencia, que la destinación fuera distinta a la de retribuir el servicio.

Ello es así, por cuanto contrario a lo afirmado por la empleadora, conforme fuera concebido el bono de asistencia el reconocimiento exige la prestación personal del servicio, en tanto, como se extrae del contrato de trabajo, la remuneración se conformaba de dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia, esta última condicionada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al «desempeño del Empleado» y su equipo de trabajo en el cumplimiento de las disposiciones de HSE, requisitos de los Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 38 que no puede colegirse cosa distinta, a que requieren la prestación efectiva del trabajador para su causación. En tal sentido, resulta imperativo denotar que, la argumentación presentada por CBI Colombiana S.A. no fue de tal contundencia que permitiera colegir que dicha erogación correspondía exclusivamente a la finalidad que indica su denominación, esto es, recompensar la asistencia al trabajo independientemente de que desarrollara o no la actividad para la cual había sido contratado, circunstancia que, se reitera, no aparece establecida.

Debido a lo anterior, considera esta Sala que, sí erró el Tribunal al arribar a la conclusión de que el bono de asistencia no constituye salario y, en tal sentido, sobre él no puede predicarse la invalidez de una cláusula de exclusión salarial, por lo que luce equivocada la interpretación que se hizo de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Continuando, precisa la Corte que, del análisis de los componentes argumentativos de la decisión de segunda instancia, se extrae que no le asiste razón a la opositora cuando sostiene que en ella no se tuvieron en cuenta los artículos 127 y 128 ibidem, pues estos, junto con las sentencias CSJ SL3266-2018 y CSJ SL177-2020, sirvieron de sustento para concluir que, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que por ley claramente tienen tal carácter, lo que carece de efecto práctico respecto de los incentivos de progreso, progreso Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 39 tubería e incentivo HSE, pues con respecto a ellos, lo que el Tribunal coligió fue que eran pagos que por voluntad de las partes podían ser desalarizados, tal como se plasmó en la convención colectiva de trabajo.

Es decir, que si la Sala examinara las pruebas cuyo examen exige la censura en el segundo cargo, encontraría acreditados los mismos supuestos fácticos que tuvo en cuenta el Tribunal y que curiosamente reivindica la censura, esto es, que las partes habían pactado el pago de esos incentivos mensuales, determinados por factores como el rendimiento, pero que, dado que retribuían el servicio y eran de carácter periódico, debían reputarse como parte del salario.

Así las cosas, frente a este punto, no existe alguna disparidad fáctica entre las conclusiones del juez de segundo grado y las premisas que defiende la censura, que pudiera ser sujeto de decisión por esta Corporación. Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, lo que entendió el ad quem fue que, a pesar de la naturaleza salarial de estos pagos, las partes bien podían establecer que no fueran tenidas en cuenta para liquidar ciertas acreencias laborales, pues esa era una de las intelecciones válidas del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ejercicio hermenéutico que le condujo a concluir que el incentivo de progreso, incentivo de progreso tubería e incentivo HSE sí tenían connotación salarial, pero podía Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 40 dejar de ser tenida en cuenta para liquidar otros créditos laborales; intelección que para la Corte resulta equivocada, como lo denuncia la censura, como pasa a verse.

Esta Sala se permite rememorar lo establecido en la sentencia CSJ SL5146-2020, respecto a las reglas para determinar qué pagos efectuados al trabajador constituyen salario y cuáles no, de conformidad con lo previsto en los precitados artículos, así: […] 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto.

Sobre este particular, en la sentencia CSJ SL5159-2018 la Corporación expresó: El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio. Así, el salario es la ventaja patrimonial que se recibe como contrapartida del trabajo subordinado o, dicho de otro modo, es la prestación básica correlativa al servicio prestado u ofrecido.

En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia. Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss.

CST). Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 41 contingencias a las que está expuesto. A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo. 2.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario «las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones».

Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;

(ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3.

En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4.

Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 42 CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5.

Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.

En dicha decisión, se señaló: El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad». La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220- 2017).

Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.

Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.

Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 43 mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva, no es salario por decisión de las partes. 6.

La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018) Solo que, pese a que el juez plural partió de las mismas reglas, al final concluyó que el pacto suscrito les permitía a las partes, válidamente, excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, como los ya descritos, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial.

En otros términos, para el ad quem, una cosa era el salario, con todas sus dimensiones, y otra diferente los factores salariales. Y tal distinción le permitió sostener que un determinado elemento, siendo salario, podía no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes. Interpretación que es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 44 En efecto, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

(Se destaca en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no cabe la diferenciación que elaboró el juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se convenga un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En especial, por cuanto, como se ha dicho, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda un estipendio, la posibilidad de descartar su naturaleza salarial, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 45 la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión. (CSJ SL3073-2023).

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y, no es posible que, como lo ha dicho la Corte, «sea y no sea al mismo tiempo.» Ahora, la Sala entiende que técnicamente sí existe una diferencia entre el salario ordinario o básico, que se identifica con la retribución ordinaria, directa y habitual, y el salario expresado en su connotación natural, que comprende, este último, todos los factores y elementos que contempla el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Igualmente, es verdad que cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la potestad de determinar su estructura, causación, periodo y forma de pago, dentro de lo cual pueden determinar que se liquide con el salario ordinario y no con el salario global o promedio, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador.

Sin embargo, para la Corte, no es posible que en ejercicio de esta diferenciación conceptual, y teniendo como fundamento la interpretación del Tribunal, las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 46 manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y, que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente, terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

Es decir, los pactos de exclusión salarial no pueden instrumentalizarse para desagregar el salario básico y, por esa vía, reducirlo, eliminando de esa condición ciertos pagos que, por su naturaleza la tienen. Para la Corte, en últimas, fue lo que ocurrió en este caso, pues en el contrato de trabajo y convención colectiva, las partes pactaron los incentivos de progreso, progreso tubería y HSE de forma tal que representaba en realidad una forma de salario variable, pero regular, y que, por ello, debía formar parte del salario ordinario y del salario completo, con todas sus connotaciones y efectos en la liquidación de las demás acreencias.

Es decir que, para la Sala, incluso teniendo en mente esa diferenciación conceptual entre salario ordinario y salario global, las partes no podían legitimante restarle a dichos valores la naturaleza de salario ordinario, pues, por esencia lo eran; permitir lo contrario, sin duda, justificaría el recurso a maniobras a partir de las cuales se podría desagregar el salario ordinario, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, como la remuneración completa del trabajo suplementario y de su tiempo de descanso durante las vacaciones, que tienen legalmente Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 47 definido un tiempo y forma de determinación de la remuneración. En este punto, el Tribunal erró de manera evidente al concebir que el pacto de las partes no desconocía derechos mínimos del trabajador, como lo reclama la censura, pues, se repite, esa cláusula impactaba el pago completo de los recargos por trabajo suplementario y de la retribución durante las vacaciones disfrutadas, establecidos legalmente.

En virtud de lo anterior, los cargos son fundados y dan lugar a la casación de la sentencia recurrida, en cuanto consideró legítimo y legalmente válido el pacto de desalarización respecto de los conceptos pagados al trabajador por bonificación de asistencia, el incentivo de progreso, el incentivo de progreso tubería y el incentivo HSE y, en consecuencia, desagregar de la base salarial para la liquidación salarial y prestacional.

Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, conviene indicar que la empleadora señaló en el recurso de apelación su inconformidad frente al fallo de primer grado, solicitando se valoren de forma conjunta el contrato de trabajo, la convención colectiva y el testimonio de Henry Díaz, a efectos de que se concluya que, los rubros cuya incidencia salarial Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 48 se discute, no son contraprestación directa del servicio, por encontrarse su reconocimiento condicionado al cumplimiento de factores ajenos a la voluntad del trabajador, como por ejemplo, que se evitara el acaecimiento de fatalidades dentro del proyecto, razón por la cual, es válida la disposición mediante la cual se releva el carácter salarial de dichos montos.

Adujo a su vez, que, frente a lo planteado en el interrogatorio de parte de la representante legal de la empleadora, es claro que, para el reconocimiento del incentivo de productividad, que más adelante fue reemplazado por el incentivo de progreso y progreso tubería, era necesario que se cumpliera una meta específica grupal y no individualmente considerada, por lo que su exclusión salarial no transgrede el derecho básico del trabajador, por cuanto a través de ello no se trató de desnaturalizar su calidad, ya que, los reconocimientos extralegales no retribuyen el servicio.

A su vez, manifestó que en una convención colectiva no hay posiciones de superioridad, pues hay terceros garantes que permiten que al interior de su trámite haya una concertación, por lo que no es dable sostener que esta se usa como un instrumento para desmejorar las condiciones propias del trabajador, por lo que su interpretación debe ser holística.

En tal sentido, a su juicio, frente a la condena al pago de intereses moratorios, es claro que al descartarse el carácter salarial de los emolumentos que se discuten, no habría lugar a ella. Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 49 Al efecto, bastan las consideraciones expuestas en sede de casación para confirmar la decisión de primer grado, en cuanto concluyó que el pago hecho bajo el rótulo de bono de asistencia, en realidad retribuye directamente el servicio del trabajador, y que, no era válida la cláusula de exclusión salarial que versa sobre el incentivo de progreso, incentivo de progreso de tubería e incentivo HSE y, como consecuencia, dichas sumas constituían salario.

Respecto a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, aspecto recurrido por la demandada, esta Sala de manera reiterada y pacífica ha sostenido que dicha sanción no opera de manera automática, sino que frente a ella debe hacer un análisis particular, a efectos de determinar si el actuar del empleador estuvo desprovisto o no de la buena fe que debe regir por regla general los contratos de trabajo (CSJ SL053-2018, CSJ SL4515-2020, reiterada en SL 983-2021).

Por consiguiente, se trata de una sanción en la que es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor en aras de verificar, si asisten razones serias y atendibles que justifiquen la conducta omisiva, en ese sentido no se pueden presumir reglas absolutas o esquemas preestablecidos. Al efecto, se trae a colación lo establecido en la sentencia CSJ SL1259-2023, que reseñó: Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 50 […] En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. Así las cosas, por tratarse de un tópico de idéntico talante al caso de marras, resulta aplicable lo dispuesto en las consideraciones arriba transcritas, pues, lo cierto es que la sociedad demandada formuló razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar la diferencia que encontró acreditada el juzgador de primer grado, en tanto que, su actuar se encontró supeditado a la firme convicción, de que estaba amparada por un «pacto de exclusión salarial», que como ya lo señaló la Sala en el precedente citado; «provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio», por lo tanto, se revocará la decisión adoptada por el juez de primer grado, para en su lugar absolver a la sociedad demandada de esta pretensión. Ahora, frente a la crítica del demandante respecto de la determinación del despacho en relación a la absolución de la Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 51 sociedad Refinería de Cartagena S.A. - Reficar como responsable solidaria de las condenas impuestas a CBI Colombiana S.A., por cuanto en su criterio, sí obran pruebas en el plenario que dan cuenta de la relación contractual existente entre los demandados, procede señalar lo siguiente.

En lo relativo a la presunta solidaridad de la Refinería de Cartagena S.A. – Reficar, debe esta Sala destacar, que el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, reza: Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.

En el asunto bajo examen, pese a que en el escrito introductor se solicitó al juez de primer grado instar a la pasiva para que aportara el contrato de obra para la expansión de la refinería celebrado entre las empresas demandadas (f. 13 del expediente) y dicho documento no fue allegado al plenario con la contestación de la demanda, observa la Sala que, le asiste razón al demandante, al sostener, que aquella relación contractual se debe tener acreditada con lo confesado en el interrogatorio de parte por la representante legal de CBI Colombiana S.A., quien se aceptó la existencia del antedicho vínculo, y que ello fue Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 52 reforzado con la respuesta dada por la empresa Refinería de Cartagena S.A. – Reficar el 28 de abril de 2016 frente a la reclamación administrativa elevada por el trabajador (f. 82 del expediente), en donde reafirmó su calidad de contratista de la empresa empleadora.

De otro lado, resulta imperante denotar, que no existe frente al tema que se viene analizando, tarifa legal para acreditar la existencia del referido vínculo comercial, por lo que, advierte la Sala, que efectivamente incurrió en yerro el juez de primera instancia cuando, al desatender el principio de libre formación del convencimiento establecido en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues ignoró aquellos medios que ofrecían certeza de la mentada relación, para en su lugar, colegir que ante la falta de cumplimiento de la orden dada por parte de la pasiva, no quedaba más alternativa que absolver frente a la pretensión de reconocimiento de la solidaridad solidaria deprecada.

Así las cosas, al verificarse la existencia de un contrato de obra para la expansión de la refinería celebrado entre las empresas demandadas y, establecerse del Certificado de Existencia y Representación Legal que refificar podía desarrollar actividades «de construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos y la distribución y comercialización de productos refinados» entre otras (fs. 71 a 80 del expediente), e igualmente, advertir que el objeto social de CBI Colombiana S.A., comprende la prestación de servicios de ingeniería, manejo de comprar y suministros y, «construcción a cualquier Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 53 persona natural o jurídica que realice las actividades de producción, procesamiento, almacenamiento y distribución de recursos naturales, incluyendo, pero no limitado a petróleo y gas, sustancias químicas y petroquímicas […]» (fs. 62 a 70 del expediente), es dable concluir, que se encuentran reunidos los presupuestos fácticos descritos en la norma objeto de estudio.

Lo anterior, toda vez que la prestación del servicio por parte del trabajador fue llevada a cabo en el marco de la ejecución del Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena, hecho sobre el cual no hubo controversia en el juicio, por lo que resulta a todas luces evidente que, las actividades ejecutadas no resultaban extrañas al curso normal de Reficar, las que por demás eran necesarias e indispensables para el cumplimiento del propósito de explotación. En ese orden, procede concluirse, que la Refinería de Cartagena S.A. – Reficar está llamada a responder solidariamente por las obligaciones laborales a favor del actor, en los términos de los consignado en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo; responsabilidad que se predica respecto de todas la acreencias frente a las que se profirió condena, de conformidad con el criterio sentado por esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL3111- 2021, que al efecto estableció: Pues bien, en primer lugar y a este respecto debe decirse que ha sido posición de esta Sala el que la responsabilidad solidaria contemplada en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo está dirigida a asegurar el pago de las acreencias laborales insolutas del trabajador, lo que no puede tener como talanquera Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 54 una restricción formal en los conceptos denominados salarios y prestaciones sociales.

En la dirección indicada, en la sentencia SL1910- 2019, la Corte precisó que no se aviene a una cabal interpretación de la norma restringir el alcance de los mentados conceptos, como para desconocer el derecho al pago de la indemnización plena de perjuicios, en los siguientes términos: De acuerdo con el tenor literal de la norma, se observa que no establece salvedad alguna y refiere genéricamente a prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, de allí que la interpretación restrictiva que propone la censura, no sea admisible.

Entonces, de acuerdo con la disposición trascrita, una vez cumplidos los requisitos en ella fijados, el beneficiario de la obra está llamado a responder solidariamente por los salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores, incluyendo la indemnización plena de perjuicios del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo. Y en sentencia CSJ SL3014-2019, antes citada, sobre el genuino alcance de los conceptos comprendidos en el artículo 34, señaló: la intelección que debe darse a este precepto, es que su objetivo es que la solidaridad se haga extensiva respecto de todas las obligaciones laborales que el empleador tiene con sus trabajadores, y en esa medida debe concurrir el dueño de la obra o beneficiario del trabajo o actividad que para ella desarrolló […].

Fuera de lo observado, en sentencia CSJ SL 4430 -2018, sobre el propósito de la institución jurídica de la solidaridad en la responsabilidad del beneficiario del trabajo, apuntaló la Sala: No debe perderse de vista que la razón histórica que inspiró la consagración normativa de la solidaridad que hoy ocupa la atención de la Sala, fue evitar que los derechos de los trabajadores fueran burlados cuando los grandes empresarios contrataran la ejecución de una o más obras y los contratistas o subcontratistas no tuvieren la solvencia económica para responder por las acreencias laborales causadas, de tal manera que pudiera acudirse a obligar al beneficiario de ella a satisfacerlas, facultándole a su vez la acción de repetición por lo pagado.

Además, cabe precisar, que como los cálculos efectuados por el a quo y la absolución de los llamados en garantía, no fueron objeto de inconformidad por parte de los apelantes, los mismos no serán estudiados en sede de instancia. Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 55 De lo anterior se sigue, que habrá de revocarse el numeral octavo del fallo de primera instancia, para en su lugar, condenar a la Refinería de Cartagena S.A. – Reficar como solidariamente responsable de todas las condenas reconocidas a favor del demandante al interior del presente proceso.

Se confirmará la sentencia en lo demás. Sin costas, por no haberse causado. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso ordinario laboral que promovió ALVINS ENRIQUE GUTIÉRREZ BRETT en contra de CBI COLOMBIANA S.A. y REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. REFICAR, como llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y CONFIANZA S.A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR los ordinales quinto, sexto y octavo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el veinte (20) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por el Radicación n.° 96203 SCLAJPT-11 V.00 56 Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, para en su lugar, ABSOLVER a las demandadas del pago de la indemnización moratoria reclamada y CONDENAR a REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. REFICAR como solidariamente responsable de todas las condenas reconocidas a favor del demandante al interior del proceso ordinario laboral de la referencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la respectiva providencia.

TERCERO: Sin costas en segunda instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Presidenta de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Aclaración de voto IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Salvamento parcial de voto CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 0AEF9F5C8047593932B19C88D1D23E1DD9EBBBFE32BFEC05194356E2A918A6E5 Documento generado en 2024-04-09