CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL704-2022 Radicación n.° 87051 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Gerardo Ignacio Ardila Calderón llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, con el fin de que se declarara la ineficacia del Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 2 traslado del régimen de prima media con prestación definida -RPMPD- al régimen de ahorro individual con solidaridad - RAIS-.

En consecuencia, se ordene el traslado de los aportes cotizados al RAIS a Colpensiones y, a esta última, a aceptarlo y registrarlo como afiliado sin solución de continuidad desde el 17 de febrero de 1987 y costas. Fundamentó sus peticiones, en que se afilió al ISS hoy Colpensiones, el 17 de febrero de 1987; que previo a su traslado al RAIS aportó un total de 175,86 semanas; que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 encontraba afiliado al ISS; que se vinculó a Porvenir S. A. el 27 de abril de 2004; que en la asesoría que recibió no se le informó que el valor de la mesada pensional a recibir sería inferior al ofrecido por Colpensiones; que no le fue elaborada una proyección que le permitiera contar con la ilustración necesaria teniendo en cuenta su bono pensional; que los asesores comerciales le dijeron que el ISS se iba a acabar y que en el régimen privado podía pensionarse a cualquier edad, sin que se le comunicara sobre las ventajas de permanecer en el RPMPD, por lo que el conocimiento que se le brindó fue sesgado y parcializado; y, que elevó a las codemandadas la respectiva solicitud de suspensión de su afiliación el 21 de junio de 2016, mismas que fueron negadas (f.° 49 a 65 del cuaderno principal).

Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que al demandante le fue brindada toda la información sobre las características, funcionamiento y modalidades de pensiones, de forma tal, que contó con los elementos para la toma de una decisión libre, espontánea y Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 3 sin presiones; que las características del reconocimiento de la prestación pensional varía en cada caso, por lo que, hasta tanto no se concretara la solicitud de aquella no se puede saber realmente a cuánto correspondería, pues no solo se tiene en cuenta el valor acumulado en la cuenta de ahorro individual, sino también, cálculos respecto a la expectativa de vida, las edades del grupo familiar para determinar los posibles beneficiarios, la tasa de rendimiento del fondo pensional elegido, entre otros.

Así mismo, que para el año 2004 en que se registró el traslado, los fondos pensionales no tenían la obligación de brindar la asesoría en los términos solicitados por el actor, pues ello solo operó hasta la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, prescripción; falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo; y, la innominada (f.° 97 a 107, ibidem).

Colpensiones, negándose a las peticiones, expresó que no era procedente declarar la ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS y, por ende, condenarla a recibir los aportes, activando nuevamente la vinculación del actor, por cuanto el demandante presentó la solicitud de traslado faltándole menos de 10 años para consolidar su derecho, en los términos del artículo 2º de la Ley 797 de 2003.

En la misma línea, que el cambio se realizó con plena voluntad del cotizante, quien por decisión propia suscribió el formulario Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 4 de afiliación, sin que se evidenciaran vicios del consentimiento conforme al artículo 1109 del CC. Excepcionó de fondo, la inexistencia de la obligación; buena fe; prescripción; imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas; y la innominada (f.° 119 a 127 del mismo cuaderno).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 11 de septiembre de 2018 (f.° 145 Cd a 146 del cuaderno principal), absolvió de las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 6 de marzo de 2019 (f.° 155 Cd del cuaderno principal), confirmó la del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que fue indiscutido que Gerardo Ignacio Ardila Calderón nació el 6 de septiembre de 1954 (f.° 3 del cuaderno principal); que cotizó al extinto ISS un total de 175,86 semanas, entre el 17 de febrero de 1987 y el 30 de abril de 2004 (f.° 11 a 12 y 110 a 111, ibidem); que el 27 de abril de 2004 el actor suscribió el formulario de traslado del RPMPD al RAIS a partir de mayo Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 5 del mismo año, vinculándose a Porvenir S. A. (f.° 78, ibidem); que lo pretendido por el demandante fue la ineficacia del acto.

Sostuvo que, para analizar la decisión de vinculación a una AFP se requiere el consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícitos; así como el cabal cumplimiento de la forma solemne de los actos o contratos que así lo exijan para su validez, por lo que no resultaba extraño a la decisión de primera instancia el estudio al respecto. Precisó que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 estableció que la selección de uno cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones, era libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para ese efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o el traslado; que el artículo 271 de la misma norma, dice que si cualquier persona natural o jurídica impide o atenta en cualquier forma contra el derecho o impida la afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral, la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador; que el inciso primero del artículo 114 de la Ley 100 de 1993 impuso como exigencia que quienes por primera vez se trasladaran del RPMPD al RAIS, debían entregar una comunicación escrita donde constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones.

Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 6 Agregó, que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitió que esa manifestación estuviera pre impresa en el formulario de vinculación, que es lo que sucede con el caso del demandante, pues en el recuadro del formulario de traslado distinguido por con el numeral «7.1 Voluntad de afiliación pensiones obligatorias» ante Porvenir S. A. el 27 de abril de 2004 obrante en el folio 78 del cuaderno principal, se observa que al lado de su firma como trabajador tiene pre impreso la manifestación literal: Reitero que he sido asesorada suficientemente acerca del significado e implicaciones del régimen de transición y que permanecer en el régimen de prima media administrado por el ISS, podría acceder a la pensión de vejez en condiciones especiales.

Siendo consciente de ello, hago constar que realizó forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia del régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorada además sobre todos los aspectos propios del mismo, particularmente sobre la pérdida de régimen de transición, sobre los bonos funcionales y la forma de financiación de las pensiones y sobre los requisitos vigentes para acceder a las pensiones de este régimen.

Igualmente, declaro que selecciono a Porvenir para que sea la única que administre mis aportes pensionales, habiendo sido informado también en forma previa del derecho que me asiste y retractarme de mi decisión dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud. Concluyó, que esa manifestación, era suficiente para entender que el traslado de la accionante se dio con el cumplimiento de las solemnidades de ley, en forma libre, espontánea y sin presiones, con cumplimiento de las mismas y con la información para ello, de manera que produjo los efectos de traslado válido al RAIS, sin que exista en el plenario ninguna prueba de que su consentimiento para el traslado fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad, como lo afirma el accionante, por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información, máxime cuando la Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 7 suscripción del formulario no fue objeto de reproche por el actor, tal como lo señaló la primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1509 del CC que indica que el error sobre un punto derecho no vicia el consentimiento, advirtiendo que asistió razón al a quo cuando consideró que en su mayoría las afirmaciones efectuadas en la demanda en torno a lo que la parte actora califica como el incumplimiento del deber de información que daría lugar a la ineficacia del traslado, constituyeron un presunto desconocimiento o falta de entendimiento de las normas que regulan el RAIS en sus condiciones particulares de acceso a las prestaciones.

Aseguró, que no se acreditó que con el acto jurídico de traslado por vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad se hubiese incurrido en error de hecho, al considerar que se encontrara celebrando un acto jurídico distinto, ni se estableció la existencia de dolo consistente en artificios o engaños que pudieran provocar el error en el demandante para su afiliación por parte de Porvenir S. A. Expresó que, lo afirmado en los hechos de la demanda en torno a que se le dijo que se iba a acabar el ISS y, por tanto, no podría pensionarse, no fue acreditado en el proceso, a más de ser reiterado en un interrogatorio de parte que absolvió el actor, del que, por el contrario, se desprende que previo a la suscripción del formulario de vinculación a la administradora privada, se le comunicó acerca de las condiciones y posibilidades del régimen de ahorro individual en las múltiples visitas que adujo le realizó la asesora del Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 8 fondo respecto a que, por ejemplo, contaba con la posibilidad de pensionarse a cualquier edad.

Señaló que, en cuanto a que no se le elaboró una proyección del valor de la mesada pensional, para la Sala, no era posible hacerlo en el momento en que se verificó el traslado, si se tiene en cuenta que para esa data contaba con 49 años de edad, le faltaban más de 12 años para arribar a la requerida por ley, en su caso, 62 y, casi la mitad de las semanas requeridas en el RPMPD para causar una pensión de vejez, conforme a lo dispuesto al artículo 9º de la Ley 797 de 2003 para 2016, en el que cumpliría la edad mínima eran 1300semanas, por lo que, los elementos para realizar la proyección no eran suficientes, constituyéndose en una simple especulación ya que se desconocían totalmente las condiciones laborales del demandante en la fase posterior al traslado.

Dijo que, lo demás eran supuestos previstos para cada uno de los regímenes, es decir, puntos de derecho que como antes había indicado, no viciaron el consentimiento y, en consecuencia, no existieron elementos de juicio que le permitieran como fallador establecer la existencia de coacción, error o inducción al error, como tampoco deficiencia de la asesoría del fondo.

Sostuvo que, respecto a las decisiones de esta Sala CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 que reiteró a CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, difieren sustancialmente del presente caso, porque en la primera, el Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 9 análisis de la responsabilidad de los fondos de pensiones en el momento de la afiliación se hizo bajo una óptica particular, por cuanto al momento del traslado al afiliado, contaba con 58 años y tenía una densidad de cotizaciones aproximada de 1286 semanas, razón por la cual se consideró que tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS por estar próximo a cumplir los requisitos que disponía su reglamento y que era evidente que por esas características tenía mayores beneficios, permaneciendo en el régimen de prima media que trasladándose por estar a escasos 2 años de consolidar el derecho, contando con la densidad mínima de cotizaciones en las decisiones anteriores.

Explicó que, en las sentencias de 2008, incluso ya los afiliados tenían causado su derecho, además que, en todos esos asuntos se acreditó que la información dada por el fondo no fue veraz; que se allegaron allí proyecciones que no se encontraban acordes con la realidad, en condiciones en las que sí era posible efectuar unas proyecciones certeras acerca de la posible mesada pensional que tendrían en un u otro régimen por las condiciones particulares de sus afiliados.

De forma que, en esos casos, se acreditó la inducción al error por parte del asesor de fondo, que fue lo que determinó el traslado. Expuso que, en este caso no se acreditó la información engañosa suministrada al demandante, quien no tenía una expectativa legítima, ni era evidente que le convenía más estar en uno u otro régimen pensional, sin que diera lugar a Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 10 dar aplicaciones, argumentos que allí se plantearon.

Agregando que, así como en la CSJ SL12136-2014, citada también en la demanda, se analizaron casos en los que el traslado significó la pérdida de régimen de transición, última en la que ello constituye el fundamento del traslado de la carga de la prueba en esos asuntos. Puntualizó, que el actor nunca fue beneficiario del régimen de transición, por lo que, su selección de sistema pensional se verificó en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios que no lo son.

Resultando relevante advertir que el hecho de que Porvenir S. A. no le haya informado respecto a la imposibilidad de trasladarse cuando le faltaren diez años o menos para cumplir la edad pensional, es un asunto de índole legal que por demás, fue publicitado por varios fondos, entre ellos el demandado, mediante publicación de comunicados de prensa en periódicos de amplia circulación nacional como los que se acreditaron a folios 95 y 96 del cuaderno principal, resultando suficientes las razones para confirmar la primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Gerardo Ignacio Ardila Calderón, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (Cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 11 Pretende que se «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la del a quo y conceda las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por Colpensiones y se pasan a estudiar conjuntamente, dado que se dirigen en contra de similar cuerpo normativo, comparten análogos argumentos y persiguen el mismo fin (Cuaderno digital de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, […] de violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida el artículo 287 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 en relación con los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; el artículo 4º y 12 del Decreto 720 de 1994; los artículos 2º, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 del Código General del Proceso como medio.

Como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación del señor GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERON al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PORVENIR S.A. constituyó un acto informado. 2. No dar por probado, estándolo, que en la afiliación de señor GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERON al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PORVENIR S.A. omitió brindar una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 12 Denunciando como pruebas erróneamente apreciadas: 1. La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a PORVENIR S.A. suscrito por el señor GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN el 27 de abril de 2004 mediante el cual se trasladó al RAIS. (Folio 78). 2. El interrogatorio de parte absuelto por el señor GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN (Prueba de confesión).

(Audio Primera Instancia). 3. El interrogatorio de parte que absolvió el Representante Legal de la administradora PORVENIR S.A. (Prueba de Confesión). (Audio Primera Instancia). Para la demostración del cargo, reseña que el Tribunal declaró la legalidad del traslado con fundamento en que el actor suscribió el formulario de afiliación, aceptando las leyendas preimpresas allí contenidas, situación que, si bien no desconoce, manifiesta que en lo relacionado a la prueba de entrega de información y existencia del consentimiento informado de ello nada se extracta.

Llama la atención en que el acápite preimpreso inserto en el formulario se refiere es al régimen de transición del cual ni siquiera era beneficiario, además que, el mismo no tiene nada que ver con las condiciones particulares del afiliado ni con la realidad del acto jurídico de traslado. Critica, que el Tribunal no tuviera en cuenta que para cumplir con los deberes de información y buen consejo, no puede ser suficiente con la existencia de leyendas preimpresas que establezcan frases como: «hago constar que recibí información suficiente, clara y oportuna…» o «suscribo este formulario de manera libre, espontánea y sin presiones», Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 13 entre otras, puesto que de estas frases no se desprende ninguna información entregada al afiliado, y por tanto, de ellas no puede deducirse el consentimiento informado.

Señala, que el hecho de que el documento de afiliación afirme que se le entregó información suficiente, clara y oportuna al afiliado, no lo hace cierto, ni lo demuestra, puesto que se requiere documentar por la administradora de pensiones esa información o siquiera que se verifique mediante otros medios probatorios, citando para ello la sentencia de esta Sala CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 reiterada en sentencias como CSJ SL1452-2019.

Sostiene, que la valoración del interrogatorio que absolvió con el cual, el colegiado dio por confesado que el actor recibió información en varias visitas por parte del asesor comercial, fue errada, pues si bien, no busca beneficiarse de su propia prueba, del mismo no se desprenden las respuestas que consideró el fallador, dado que no se encuentra que haya confesado que se le brindó una información con condiciones, riesgos, ventajas y desventajas respecto de su traslado, o que se le proporcionó en algún momento un plan pensional o el reglamento de la administradora o se le haya indicado las condiciones propias de ambos regímenes.

Ni tampoco que se le mostraron proyecciones o cálculos pensionales sobre los cuales poder analizar comparativamente ambos escenarios y así tomar una decisión informada. Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 14 Afirma que, del interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de Porvenir S. A., se extrae la confesión acerca de que no solamente en éste, sino que en ningún caso la AFP hace entrega del reglamento o del plan de pensiones como exigía el Decreto 656 de 1994.

Acota, memorando la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, que el Tribunal dio un valor al formulario de afiliación que objetivamente no tiene, infiriendo de él una simple expresión genérica que, en todo caso, no permite entrever la libertad de información. Concreta que, si el ad quem hubiere apreciado en forma correcta las pruebas reseñadas, habría concluido lógica y jurídicamente que Porvenir S.A. a través de sus funcionarios omitieron entregarle una información suficiente, amplia y oportuna, y que en consecuencia el traslado y afiliación, no fue un acto libre y voluntario.

Expresa, que de esta manera aplicaron indebidamente los artículos 287 de la Ley 100 de 1993, en relación con la reglamentación de la actividad de los promotores de las administradoras del sistema general de pensiones, donde se establecieron de forma clara y expresa las obligaciones de información y buen consejo, que debían brindar a los afiliados.

Al igual que, la aplicación indebida por errónea apreciación del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 que establece asimismo deberes de información y transparencia (Cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 15 VII. RÉPLICA Colpensiones opone que de la lectura del cargo se evidencia el error técnico de soportar su ataque en pruebas no calificadas, además de presentar una serie de manifestaciones subjetivas y argumentos a modo de alegatos de conclusión, dejando de atacar los pilares fundamentales del fallo como fueron la validez de la afiliación y su posterior convalidación por parte del demandante.

Recalca, que al interior del proceso quedó demostrada la voluntad libre y consciente del accionante para trasladarse de régimen pensional, sin que se haya probado o demostrado la existencia del incumplimiento de las obligaciones del fondo de pensiones al momento del traslado o durante el tiempo de su afiliación. Afirma que, de las acusaciones presentadas en el cargo, no se logra establecer cuáles fueron los errores de hecho en que incurrió el Tribunal a la hora de analizar el material probatorio allegado al proceso, ya que parte de supuestos subjetivos e insiste en presentar los mismos alegatos que ha venido esbozando desde primera instancia. Señala que, por su parte, para la fecha de la afiliación del demandante al fondo de pensiones de acuerdo con las disposiciones contenidas en los artículo 11 del Decreto 692 de 1994, se establecieron los elementos del formulario de afiliación a los fondos de pensión, al igual que los artículos 11 y 12 del Decreto 720 de 1994 complementado con los Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 16 artículos 105 y 287 de la Ley 100 de 1993 que instauran la responsabilidad de los promotores de los fondos privados y la responsabilidad de estas últimas frente a las actuaciones de los primeros, los cuales fueron cumplidos por el fondo de pensiones sin que se evidencie la incursión en conductas que atenten contra la legalidad y validez del acto jurídico plasmado en el formulario de traslado signado por el recurrente (Cuaderno digital de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Asegura que la decisión de segundo grado viola por la vía directa en la modalidad de infracción directa, […] de los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 33 y 287 de la ley 100 de 1993; con el artículo 4º de la Ley 169 de 1896; con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; con los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y; con los artículos 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sostiene que el Tribunal ignoró el artículo 271 de la Ley 100 de 1993,disposición de la que puede leerse que cuando se atenta contra la libertad de una persona a afiliarse a un régimen pensional, además de las sanciones de multa dispuestas para quienes ejerzan tales conductas, se establece como efecto jurídico la ineficacia de la afiliación, siendo libertad del afiliado escoger el régimen en el cual permanece.

Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 17 Refiere que, por su parte, el literal b) del artículo 13 de la misma norma, exige que los traslados de régimen se efectúen de manera libre y voluntaria por el afiliado, los cuales deben estar precedidos de un consentimiento informado que, sin lugar a duda, requiere para su existencia de la participación activa de las administradoras del sistema pensional, en cumplimiento de las obligaciones establecidas en diversos preceptos reglamentarios, tales como el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 4º y 15 del Decreto 656 de 1994, y los artículos 4º y 12 del Decreto 720 de 1994.

Agrega, que los errores de puro derecho en los que incurre el juzgador de segunda instancia en la sentencia impugnada son los siguientes: 1. El demandante no probó en juicio la existencia de vicios del consentimiento al momento del traslado. 2. No resulta aplicable el antecedente jurisprudencial porque el demandante no tenía un derecho consolidado, ni una expectativa legítima al momento del traslado.

Reprocha que el fallador exigiera al demandante la prueba de los vicios del consentimiento para poder declarar la ineficacia, pues en su criterio, esta Sala ha establecido reglas jurídicas claras sobre cómo se deben abordar estos casos, citando a CSJ SL1688-2019. Explica que, la jurisprudencia ha establecido que existe un traslado de la carga de la prueba en cabeza de las AFP, que deben documentar que brindaron información suficiente, clara, oportuna y veraz al momento de la afiliación Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 18 o traslado de régimen pensional, puesto que, desde siempre en su calidad de entidades expertas en materia pensional, han debido solventar la asimetría que existe frente al afiliado lego al momento de su vinculación (CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4360-2019).

Inquiere, que no se haya tampoco aplicado el antecedente jurisprudencial por el hecho de no contar el actor con un derecho consolidado o una expectativa legítima al momento del traslado, volviendo a lo enseñado por el fallo CSJ SL1688-2019 (Cuaderno digital de la Corte). IX. RÉPLICA Colpensiones contradice la prosperidad del cargo, por considerar que no existe argumentación frente a la modalidad de infracción directa a la ley sustancial, debido a que simplemente realizan la transcripción de las normas que gobiernan el traslado de régimen pensional, sin embargo, omiten argumentar la forma en que se infringió la norma, su incidencia en el fallo y la norma o el entendimiento correcto de la misma.

Acota que, pretender de manera injustificada imputar responsabilidad al fondo de pensiones producto de la falta de asesoría al momento del traslado de régimen pensional, censurando que la entregada no fue suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones del traslado, es desconocer que el deber de información que Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 19 tienen las administradoras de pensiones ha sido progresivo y a través de varias etapas.

Menciona que, la información recibida por el afiliado al momento de la afiliación, debe ser valorada bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado; pues no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consiste solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la CP, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Afirma que, a pesar de existir la obligación de los fondos de pensiones en asesorar e informar al trabajador para el traslado de régimen pensional, no debe olvidarse que la decisión para acceder a ello es un hecho voluntario e independiente del afiliado. Por lo que, no puede ser óbice para la declaratoria de ineficacia del traslado, la simple manifestación del afiliado que no fue informado acerca de las consecuencias y la diferencia actual de la mesada pensional respecto al régimen de prima media, descargándolo de cualquier obligación probatoria e invirtiendo de manera directa la carga dinámica de la prueba en desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 167 del CGP.

Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 20 Recuerda que, no puede considerarse a todos los afiliados como una parte débil e indefensa, la misma ley previó distintos deberes en cabeza de estos con el fin de que por interés propio se asesoren de la mejor manera. Adicionalmente, no pueden desconocerse las situaciones que rodean cada caso y que de alguna manera le permitían al demandante obtener información mínima durante el paso del tiempo.

Explica, que la parte débil en el caso sub examine debe ser considerada como quien carece de capacidades para ilustrarse y asesorarse de la menor manera y no como una persona per se vulnerable que está imposibilitada de tener un entendimiento mínimo del sistema, incapaz de realizar actividades orientadas a instruirse mejor e incompetente para aportar pruebas que expongan la existencia de un vicio en el consentimiento.

Citando la sentencia de tutela de la Corte Constitucional CC T-422-2011, que dice, indicó que en materia de traslado la libertad de escoger el régimen pensional debe verse menguada o adolecer de algún vicio en el consentimiento, y solamente cuando los hechos de la controversia permitan dilucidar que la persona era una parte débil debido a su calidad y escasos conocimientos puede procederse con un regreso automático.

Recalca que, si bien es cierto como lo ha manifestado esta Corte, los fondos de pensiones cuentan con profesionales calificados y sistemas de proyección avanzados del posible monto de la pensión al momento del traslado, no Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 21 puede dejarse de lado que a pesar de todo ello, es un hecho imposible de calcular: i) la estabilidad laboral de los afiliados; ii) el nivel de capacitación o estudio para mejorar su condición laboral; iii) el ingreso base de cotización; iv) la cotización o no de aportes voluntarios; y, v) los rendimientos financieros de la cuenta individual durante 30 años.

Dice que, pretender imputar la responsabilidad a los fondos de pensiones con la simple manifestación de la falta de información, constituye una responsabilidad objetiva, toda vez que no exige al demandante aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS; pero sí obliga a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en el fondo, sin que exista un menor esfuerzo procesal en cabeza del demandante.

Indica que, existen unos deberes mínimos en cabeza de los afiliados al sistema general de pensiones, destacándose que el silencio en el transcurso del tiempo se entenderá como una decisión consciente de permanecer en el régimen seleccionado y que, la única manera de desvirtuar esta regla legal es demostrando la preexistencia de una fuerza que hubiere viciado el consentimiento.

Agregando que, las sentencias CC C-1024-2004 y CC SU-062-2010, en materia de traslados, indican que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría, de manera que, la Corte Constitucional destacó que el Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 22 derecho a trasladarse no es absoluto y debe atender criterios de sostenibilidad financiera y expectativas pensionales, memorando para el efecto, también la sentencia CC SU-130- 2013 (Cuaderno digital de la Corte).

X. CONSIDERACIONES La parte replicante manifiesta que el primer cargo adolece de fallas de orden técnico en cuanto se apoya en pruebas no calificadas, no ataca los pilares del fallo de segundo grado, referido a la validez de la afiliación y su posterior convalidación, como tampoco establece los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, y respecto al segundo, que no hace una argumentación frente a la modalidad de infracción directa, en el sentido de que no informa cómo se vulneró la normativa y su incidencia en el fallo.

Se equivoca la oposición frente a los comentarios que le hace al primer ataque, pues observa la Sala que el censor se apoya en elementos probatorios calificados en casación, referidos a documentos auténticos (formulario de afiliación del actor a Porvenir S. A.) y a confesión judicial que supuestamente se encuentra en las declaraciones de ambas partes y, asimismo, lista los que a su juicio son los yerros en que incurrió el Tribunal, provenientes de la apreciación errónea de aquellos medios.

Los demás comentarios sobre el mismo cargo, de que no atacó los pilares del fallo acusado y la validez de su migración al RAIS serán objeto de estudio, como se podrá observar más adelante. Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 23 En cuanto a la crítica al segundo cargo, de que no presentó argumentación dirigida a demostrar la infracción directa de la normativa señalada como vulnerada, de su desarrollo se puede extraer con claridad el planteamiento jurídico que hace el demandante y recurrente en casación, tal como se verá posteriormente.

Aclarado lo previo, para resolver, se tienen como temas indiscutidos: i) que Gerardo Ignacio Ardila Calderón nació el 6 de septiembre de 1954 (f.° 3 del cuaderno principal), por lo que cumplió 62 años de edad el mismo día y mes de 2016; ii) que para el 1º de abril de 1994 contaba con 39 años de edad pero no con 750 semanas de aportes (f.° 11 a 12 y 110 a 111, ibidem), por lo cual, no era beneficiario del régimen de transición; iii) que aportó al ISS hoy Colpensiones del 17 de febrero de 1987 al 30 de abril de 2004 (ibidem); iv) que el 27 de abril de 2004 se trasladó al RAIS, vinculándose a Porvenir S. A. a partir del mes de mayo de la misma calenda y mediante la suscripción del respectivo formulario de afiliación (f.° 78).

El Tribunal fundamentó su decisión en que: i) el traslado de régimen pensional debe ser libre y voluntario en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y, que la manifestación de vinculación debía realizarse por escrito de acuerdo con el artículo 271 de la misma norma; Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 24 ii) el traslado de régimen pensional por vinculación a Porvenir S. A. es un acto jurídico conforme a lo dispuesto en la legislación civil, citando para ello el artículo 1509 del CC. iii) la suscripción del formulario de afiliación por parte del accionante era suficiente para entender que el traslado de régimen se surtió con cumplimiento de las solemnidades establecidas en la ley, en forma libre y espontánea, pues con la rúbrica del mismo 27 de abril de 2004, Gerardo Ignacio Ardila Calderón asintió la declaración de voluntad inserta en la forma preimpresa, la cual fue leída en forma completa por el sentenciador, para evidenciar que aceptaba haber sido informado sobre las implicaciones del acto jurídico celebrado, además de ser asesorado sobre todos los aspectos propios del régimen de ahorro individual con solidaridad (f.° 78 del cuaderno principal). iv) procesalmente no se acreditó la existencia de vicios en el consentimiento del demandante en lo relacionado a su decisión de traslado, resaltando que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, ni tampoco se probó la existencia de dolo consistente en coacción, artificios o engaños que indujeran o provocaran error en el demandante para su afiliación. v) no fueron probadas las afirmaciones de la demanda en torno a que se le dijo que el ISS iba acabarse y, por tanto, su aspiración pensional se vería afectada.

Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 25 vi) del dicho del actor en el marco de su interrogatorio de parte se podía extractar que previa a la suscripción del formulario de afiliación para el traslado de régimen, se le comunicó acerca de las condiciones y posibilidades del RAIS, en las múltiples visitas que informó le realizó la asesora del fondo respecto a que, por ejemplo, contaba con la posibilidad de pensionarse a cualquier edad. vii) para la data de la vinculación a Porvenir S. A., no era posible realizar una proyección certera del valor de la mesada pensional del demandante, dado que no se contaba con datos laborales posteriores y le hacían falta más de 12 años para arribar a la edad pensional. viii) no se halló deficiencia en la asesoría del fondo. ix) Gerardo Ignacio Ardila Calderón nunca fue beneficiario del régimen de transición, por lo que, su selección de régimen se verificó en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios del sistema, que no lo son, no siéndole aplicable lo enseñado en las sentencias de esta Sala CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 que reiteró a CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 en los que el traslado significó la pérdida de amparos transicionales. x) el hecho de que Porvenir S. A. no le haya advertido al actor de la imposibilidad de trasladarse nuevamente de régimen cuando le faltaran 10 años o menos para cumplir la edad, fue un asunto de orden legal, que fue publicado por la Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 26 administradora incluso en avisos contenidos en diarios de circulación nacional.

De manera tal, que el Colegiado en últimas lo que hizo fue considerar que el caso del accionante no coincidía con los análisis de esta Sala para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, en razón a que la misma no tenía expectativas serias y concretas de acceder al derecho bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por no pertenecer a él; estimando así la necesidad de acreditar la existencia de vicios del consentimiento expresados en el acto de traslado en los términos del artículo 1509 del CC, lo cual, resultó en que la suscripción del formulario de vinculación a Porvenir S. A. dio cuenta de una decisión libre y voluntaria, además que, Gerardo Ignacio Ardila Calderón en los fundamentos fácticos de la demanda inicial y su interrogatorio de parte, aceptó haber recibido asesoría sobre las bondades del RAIS.

Por su parte, la censura radica su inconformidad en la equivocación del ad quem al concluir que el traslado de régimen pensional de Ardila Calderón, fue realizado de manera libre, espontánea y sin presiones, por manifestar su voluntad con el diligenciamiento y suscripción del formulario preimpreso de vinculación, sin detenerse a dar lugar a los efectos de la inversión de la carga de la prueba en su favor y, exigiéndole probar algún vicio en su consentimiento u otra circunstancia que afectara la validez del acto mencionado, sin analizar las condiciones en que se realizó la asesoría para el traslado.

Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 27 En tal sentido, por razones metodológicas, corresponde a la Sala dilucidar si el Tribunal incurrió en error al tener por libre y voluntario el acto jurídico de traslado por el hecho de la suscripción del formulario de vinculación, teniendo en cuenta que no fue probada la existencia de vicios del consentimiento por parte del demandante, adicionado con su aceptación de haber contado con asesoría acerca de las bondades del sistema, según su interrogatorio de parte y los supuestos fácticos de la demanda inicial.

Con dicho propósito, debe explicarse que la posición actual de esta Sala como bien lo entendió en un principio el fallador de segunda instancia, tiene establecido que, para efectos de la eficacia del traslado de régimen pensional, no se suple el deber de información de parte de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS a los afiliados, con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, por constituir de suyo, una expresión genérica, que no consulta con la necesidad de que a las personas antes de la concreción del acto jurídico les sean informadas verdaderamente las incidencias que, respecto a sus prestaciones pensionales puedan tener, para lo cual, es necesario que se cuente adicionalmente con un consentimiento informado, correspondiéndole a las AFP suplir la carga de la prueba, documentando que se comunicaron a plenitud los efectos que trae consigo el cambio de régimen.

Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 28 Sobre el particular, en sentencia CSJ SL1452-2019 reiterada en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, esta Sala se ocupó de analizar: «(i) la obligación de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado».

Explicó que, (i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal-.

Posteriormente, se agregó a dicho deber la obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.

Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. (ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna.

Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. (iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto es la Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 29 obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

(iv) Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información; de modo que procede sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

En efecto, textualmente, la Sala adoctrinó en la sentencia que viene de citarse: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 30 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 31 características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 32 posición de preeminencia frente a los usuarios.

Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera.

Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». 1.2.

Segunda etapa: Expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. El deber de asesoría y buen consejo La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. Frente a lo primero, el literal c) del artículo 3.º de la Ley 1328 de 2009 puntualizó que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras debía observarse con celo el principio de «transparencia e información cierta, suficiente y oportuna», conforme al cual «Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas».

Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 33 La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.

La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo. En concordancia con lo anterior, el Decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1 y siguientes, estableció en su artículo 2.° los siguientes desarrollos de los principios de la Ley 1328 de 2009: […] En cuanto a lo segundo, esto es, el deber de asesoría y buen consejo, el artículo 3.° elevó a categoría de derecho del usuario el de «recibir una adecuada educación respecto de los diferentes productos y servicios ofrecidos» y «exigir la debida diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio por parte de las administradoras» (art. 3).

Así mismo, en el artículo 5.°, rei1508teró el deber de las administradoras de actuar con profesionalismo y «con la debida diligencia en la promoción y prestación del servicio, de tal forma que los consumidores reciban la atención, asesoría e información suficiente que requieran para tomar las decisiones que les corresponda de acuerdo con la normatividad aplicable».

El deber de buen consejo fue consagrado en el artículo 7.° de ese reglamento en los siguientes términos: […] Como se puede advertir, en este nuevo ciclo se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no basta con dar a conocer con claridad las distintas opciones de mercado, con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que, adicionalmente, implica un mandato de dar asesoría y buen consejo.

Esto último comporta el estudio de los antecedentes del afiliado (edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, etc.), sus datos relevantes y expectativas pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, más la opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora.

Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 34 De esta forma, el deber de asesoría y buen consejo comporta el análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor le informe lo pertinente. Esta fase supone el acompañamiento e interacción con personas expertas en la materia que le permitan al trabajador, con respaldo en la opinión, sugerencia o ilustración de su asesor, tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales. 1.3.

Tercera etapa: Expedición de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016. El deber de doble asesoría El derecho a la información ha logrado tal avance que, hoy en día, los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, lo cual se ha denominado la doble asesoría. Esto le permite al afiliado nutrirse de la información brindada por representantes del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida a fin de formar un juicio imparcial y objetivo sobre las reales características, fortalezas y debilidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.

En tal sentido, el parágrafo 1.° del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014, adicionó al artículo 9.° de la Ley 1328 de 2009, el derecho de los clientes interesados en trasladarse de regímenes pensionales, de recibir «asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes. Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia».

En consonancia con este precepto, el artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015, modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 en los siguientes términos: […] En desarrollo de ese mandato legal, la Superintendencia Financiera expidió la Circular Externa 016 de 2016, relacionada con el deber de asesoría que tienen las administradoras del Sistema General de Pensiones para que proceda el traslado de sus afiliados, la cual fue incorporada en el numeral 3.13 del Capítulo I, Título III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica), así: […] El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 35 Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 36 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: […] De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 37 supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 38 Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (CSJ SL1689-2019) (Negrillas y resaltado dentro del texto).

Teniendo en cuenta lo antes trascrito, aplicado al presente caso, encuentra esta Corporación que, aun cuando el Colegiado entendió que los fondos privados de pensiones, deben demostrar la existencia de un consentimiento informado del afiliado para efectos del traslado de régimen pensional, al momento de aplicar las reglas de inversión de Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 39 la carga de la prueba, desatendió que la mención por parte del demandante referida al no haber recibido información suficiente por parte de la AFP para el momento de su traslado, correspondía a un supuesto negativo indefinido que solo podía desvirtuarse por Porvenir S. A. Con dicha orientación, esta Corte en sentencia CSJ SL4062-2021, ampliando lo relacionado a la carga probatoria en un asunto de similares contornos, en lo relacionado con la ineficacia del traslado, también manifestó: La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró al régimen de ahorro individual con solidaridad –1.° de noviembre de 1994-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. […] En lo relacionado con la carga probatoria, eje central del embate que formula la censura, conviene memorar que en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1. 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 40 De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009).

En ese orden, se observa que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria a la afiliada, pues lo cierto es que la misma compete a la AFP convocada (Resaltado de la Sala). Situación que, puesta de presente por el Tribunal, irrumpió la inversión de la carga de la prueba cuando la sujetó a eventos en que se hallara de por medio la causación de un perjuicio, bien porque estuviera de por medio una expectativa legítima o la titularidad de un régimen de transición, con lo cual no contaba Gerardo Ignacio Ardila Calderón. Al respecto, en la misma sentencia CSJ SL4062-2021, la Sala ha sido clara en advertir que «Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», en razón a que la vulneración del deber de información «se predica frente actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 41 a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo». En igual línea, las sentencias CSJ SL4025-2021 y CSJ SL4064-2021 en que se dijo: El Tribunal aceptó que es deber de las administradoras suministrar la información completa y veraz previa al traslado, carga que le corresponde a las AFP; sin embargo, consideró que en el sub lite no se «causó una lesión injustificada, ni le fue restringida la pensión, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 33 años de edad y no acreditaba la densidad de semanas requeridas, esto es, 15 años de servicios, motivo por el cual no era beneficiaria del régimen de transición, pues le hacían falta 16 años y más de 559 semanas de cotización, dado que a esa data solo tenía 440.57».

Pues bien, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

De lo expuesto, se concluye que el Juez de segundo grado erró al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, a los casos en los que la afiliada sufre un perjuicio por tener una expectativa legítima de pensionarse o ser beneficiaria del régimen de transición (CSJ SL4064-2021). De manera que, el Tribunal incurrió en error al desconocer que al actor le acudía el derecho de la inversión de la carga de la prueba en su favor, con fines de demostrar el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP.

Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 42 Ahora bien, desde lo fáctico, también es importante analizar que para efectos de determinar la ineficacia del traslado de Gerardo Ignacio Ardila Calderón, no era suficiente para el fallador de instancia conjeturar el cumplimiento del deber de información, por el hecho de que se hubiera aceptado en la demanda y en su interrogatorio de parte que los asesores del fondo le comunicaron verbalmente las bondades de los fondos privados y la rentabilidad del sistema, pues la posición de esta Sala es consistente en el sentido que la obligación de los jueces de evaluar el cumplimiento del deber de información según el momento histórico en que se presente el traslado debe en todo caso, estar blindado de objetividad, suficiencia y claridad, lo que descarta de contera, la carga de la prueba en contra del afiliado, correspondiendo esta a los fondos por tratarse de supuestos negativos o negaciones indefinidas que no pueden demostrarse por quien los invoca, en lo que se ha denominado «una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar», como antes se dijo.

Además, que a las administradoras de fondos de pensiones, por tener a cargo la prestación de un servicio público esencial, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 43 Ello se ratifica, cuando de la revisión del escrito de demanda se extracta la aceptación de Ardila Calderón de lo antes descrito (f.° 49 a 65 del cuaderno principal), pero con la aclaración que, su anuencia no incluyó como lo dijo el ad quem, que se le hubiere advertido de lo que denominó como «desventajas del trasladarse» ni «que podría devolverse al régimen de prima media hasta antes del cumplimiento de los 52 años» o que «para acceder al bono pensional debía renunciar al régimen de transición, sin explicarle si tenía derecho o no, y en qué consistía» (f.° 53 y 54, ibidem) para dar a entender que se le entregó «información parcializada con el fin de concretar su traslado y así recibir la comisión correspondiente» (f.°53), así como, las manifestaciones en el interrogatorio de parte practicado en el marco del audio de la primera instancia (f.° 145 Cd del cuaderno principal).

Por lo expuesto, los cargos prosperan y se casa la sentencia impugnada. Sin costas al salir avante el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La decisión de primer grado absolvió de las pretensiones de la demanda con fundamento en que: i) no hubo engaño o falta de información por parte de Porvenir S. A., dado que al demandante, para el momento de su traslado en 2004, le hacían falta aproximadamente 12 años para alcanzar la edad pensional; ii) conforme a la sentencia de esta Sala CSJ SL, 9 Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 44 sep. 2008, rad. 31989, «del mero hecho de no cumplirse las expectativas, no puede predicarse engaño»; iii) las condiciones de los regímenes pensionales se hayan descritas en la ley, por lo cual, alegar la ignorancia de la ley no es excusa, además que, conforme al artículo 1509 del CC el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento; iv) si bien el error de hecho sí tiene la suficiencia de viciarlo como lo dispone el artículo 1510 del CC, cuando recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata o cuando la calidad del objeto sobre la que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree, este caso no se pudo estructurar en el presente, cuando las partes conocieron que el negocio jurídico que celebraron fue el traslado de un régimen pensional a otro.

De igual manera que, v) en cuanto a la falta de proyección de la mesada pensional para la vinculación, debía tenerse en cuenta que para ese momento no era posible, porque el reconocimiento de las prestaciones económicas en el RAIS dependen de variables como los rendimientos financieros de los fondos como resultado del incierto y fluctuante movimiento de la economía, por lo que para esa data, resultaba inane precisar cuál sería la mesada pensional más favorable; además que la obligación de poner a disposición de los afiliados las herramientas financieras que les permitieran conocer las consecuencias de sus traslados, surgió a penas en el año 2014, por lo que no se podía pasar como inadvertido un deber legal que para el momento no existía. Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 45 Así mismo consideró que, vi) si la falta de asesoramiento se fundó en que no se le informó sobre los riesgos derivados del cambio de régimen, ninguno logró identificar el Juzgado para un afiliado que no le acudía régimen transicional o expectativa legítima alguna, por lo cual, no hubo omisión; y, por tal razón la nulidad o ineficacia del traslado no puede fundarse en la falta de información de las ventajas o desventajas del RAIS.

Gerardo Ignacio Ardila Calderón centró esencialmente en que: i) no podía hablarse de vicios del consentimiento cuando lo que se estaba reclamando era la ineficacia del acto; ii) el deber de información y buen consejo no se cumplió en la medida que no se brindó en forma completa y comprensible, entendimiento de las consecuencias de su traslado; iii) el cumplimiento de tal deber debió verificarse no solamente al momento de la celebración del acto jurídico sino que se le tuvo que dar a conocer la llegada del límite temporal que fijó la ley para restringir su movilidad entre regímenes; y, iv) el hecho de no contar con régimen de transición no significa que pudiera ser objeto de engaño por parte del fondo (f.° 145 Cd, minuto 22:26 a 24:25 del cuaderno principal).

Para resolver la alzada y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, las consideraciones expuestas en casación resultan suficientes para entender que, para efectos de la eficacia del traslado de régimen pensional, no se suple el deber de información de parte de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS a los afiliados, con el simple diligenciamiento del formulario de Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 46 afiliación, por constituir de suyo, una expresión genérica, que no consulta con la necesidad de que a las personas, antes de la concreción del acto jurídico, les sean informadas verdaderamente las incidencias que, respecto a sus prestaciones pensionales puedan tener, para lo cual, es necesario que se cuente adicionalmente con un consentimiento informado, correspondiéndole a las AFP suplir la carga de la prueba, documentando que se comunicaron a plenitud los efectos que traen consigo el cambio de régimen.

Por tanto, asiste razón al demandante en el sentido de que para el cumplimiento del deber de información no era suficiente la asesoría general que le fue brindada en el marco de comunicarle la posibilidad de poderse pensionar a cualquier edad (hecho 11 de la demanda, f.° 52 del cuaderno principal) o que pudiera retirar en el momento que quisiera el capital aportado como lo informó en el marco de su interrogatorio de parte (f.° 145 Cd, ibídem), como tampoco el formulario de afiliación a Porvenir S. A., por él suscrito en señal de aceptación del traslado (f.° 78 del mismo cuaderno), pues conforme al criterio jurisprudencial actual de esta Corporación, se insiste, «desde la expedición de la Ley 100 de 1993, con la que se crearon los fondos de pensiones privados, existe para tales entidades el deber de suministrar a sus posibles afiliados una información clara, precisa y oportuna sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, a fin de que pudiesen tomar una decisión libre y voluntaria» (CSJ SL5585-2021).

Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 47 De manera que, para la data del cambio de régimen de Ardila Calderón en el año 2004, era necesaria la asesoría directa, clara y suficiente, más allá de ampliar expectativas como la posibilidad de disponer de los recursos en cualquier momento o pensionarse sin importar la edad como antes se dijo o el diligenciamiento de una forma preimpresa, pues contrario a lo analizado por la Juez de primer grado, no porque el demandante no contara con régimen de transición, la AFP Porvenir S. A. estaba habilitada para omitir el deber de información por tratarse de una obligación legal, el cual, no se suple con la firma de un formulario de afiliación, pues de ese documento obrante a folio 78 del expediente, lo que se evidencia son los datos e informaciones generales que Gerardo Ignacio Ardila Calderón suministró a la AFP, tales como dirección y teléfono, su vinculación laboral y un párrafo preimpreso en el que se plasmó su «voluntad de afiliación» y elección del fondo privado, pero de manera genérica y sin más detalles.

Situación que se ratifica con el dicho de la representante legal de Porvenir S. A. que en el marco de su interrogatorio de parte manifestó que adicional a la forma preimpresa antes descrita, no existe una prueba distinta que haga constar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dio la vinculación de Gerardo Ignacio Ardila Calderón y, por ende, la información que le fue suministrada para efectos de su cambio del RPMPD al RAIS (f.° 145 Cd del cuaderno principal).

Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 48 Así mismo, frente a la pertenencia o no de Ardila Calderón al régimen de transición, también debe explicar la Sala que, esta Corte ha sido enfática en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado, que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria, lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información, ya que […] el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021) Todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que la sentenciadora de instancia se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba relevante la información en manera amplia en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedo visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador, no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 49 aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

En consecuencia, se establece que la AFP Porvenir S. A. que generó el cambio de régimen incumplió su deber de información y, por consiguiente, se revocará la sentencia absolutoria de primera instancia, para en su lugar, declarar la ineficacia del traslado del accionante desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad, aclarando que los valores a trasladar a Colpensiones como consecuencia de la presente decisión corresponden a la totalidad de los dineros ahorrados en la cuenta de ahorro individual, más los rendimientos, junto con el bono pensional si hubiere lugar y el porcentaje de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, fondo de garantía mínima y gastos de administración, con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.

Así mismo, se ordenará que los últimos tres valores mentados, a saber, se reitera, en aras de la claridad, las primas destinadas a los seguros previsionales, al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración deben indexarse (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021). También se precisa que, al momento de cumplirse esta orden, «los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 50 ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen» (CSJ SL3719-2021).

Sin costas en esta sede. Las de primera instancia a cargo de las accionadas. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

EN SEDE DE INSTANCIA se revoca la decisión del 11 de septiembre de 2018 proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar, PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado que Gerardo Ignacio Ardila Calderón realizó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

SEGUNDO: ORDENAR a Porvenir S. A., trasladar a Colpensiones, la totalidad de los dineros ahorrados en la Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 51 cuenta de ahorro individual de Gerardo Ignacio Ardila Calderón, más los rendimientos, junto con el bono pensional si hubiere lugar y el porcentaje de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, fondo de garantía mínima y gastos de administración, con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que esta estuvo afiliada a esa administradora.

TERCERO: ORDENAR que los valores por concepto de primas destinadas a los seguros previsionales, al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración deben indexarse.

CUARTO: PRECISAR que, al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

QUINTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 87051 SCLAJPT-10 V.00 52