Radicación n.° 59350 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL704-2019 Radicación n.°59350 Acta 8 Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JOSÉ OMAR GONZÁLEZ CRUZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de agosto de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente promueve en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Omar González Cruz promovió demanda laboral con el fin de obtener la reliquidación de su mesada pensional «teniendo en cuenta el último año de servicios (asignación básica y factores salariales)» junto con las diferencias generadas, los intereses moratorios y las costas del proceso. Para dar soporte a sus súplicas, indicó que nació el 1º de abril de 1945; que laboró para el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible – Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales-, desde el 23 de mayo de 1995 hasta el 15 de agosto de 2002; que solicitó su pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales, la cual se le reconoció a partir del 16 de agosto de ese mismo año, en cuantía de $478.270, de conformidad a la Ley 33 de 1985, mediante Resolución nro. 6166 de 2002.

Señaló que a través de acto administrativo nro. 5055 de 2004, la entidad demandada reliquidó su mesada pensional a la suma de $492.308; no obstante lo anterior, considera que aquélla se debió establecer «con el promedio de lo devengado en el último año de servicios incluyendo los factores salariales tales como la prima de antigüedad, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima de servicios, bonificación por servicios y viáticos», al que luego de aplicarle el 75%, como tasa de reemplazo, arroja una mensualidad de $646.432, por lo que el 9 de diciembre de 2011 presentó reclamación en tal sentido, que no le fue respondida.

Al contestar la demanda, el Instituto de Seguros Sociales admitió como ciertos los hechos relacionados con la expedición de los actos administrativos y la reclamación, aclaró que la liquidación del ingreso base de liquidación se hizo de conformidad con la Ley 100 de 1993 y propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá en sentencia de 17 de julio de 2012, condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión del demandante en cuantía de $555.053, a partir del 9 de diciembre de 2008 y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, de todas las mesadas anteriores a la última fecha mencionada y condenó en costas a la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, con sentencia de 14 de agosto de 2012, revocó la decisión del a quo y absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones, condenó en costas de primera instancia al demandante y no las impuso en la alzada.

El sentenciador de segundo grado aseveró que no fue objeto de controversia que el actor es beneficiario del régimen de transición y que el reconocimiento de su prestación se reconoció en virtud de la Ley 33 de 1985, a partir del 16 agosto de 2003. Frente al reajuste de la pensión, estableció que la norma aplicable a la situación particular, en torno al ingreso base de liquidación, es el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de ahí que «se debe tomar para el efecto el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente».

En apoyo a ello, trajo a colación la sentencia CSJ SL, del 6 de jul. 200, rad. 13336, según la cual «las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición deben regularse en cuanto a la edad, el tiempo de servicio y el monto de porcentaje, con fundamento en las normas anteriores, pero en lo relacionado con la base salarial sobre la cual se liquida la mesada se debe regir por la norma nueva», de ahí que concluyó que la norma aplicable al ingreso base de liquidación es la Ley 100 de 1993, por lo que la aspiración del actor no sale avante.

En relación a los factores salariales se remitió al Decreto 1158 de 1994 y enfatizó que esa norma no contempló todos los factores devengados y reclamados en el proceso, por lo que tampoco era viable la reliquidación por este motivo. También acudió a varios precedentes de esta Sala. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que pasa a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que la Corte case la sentencia del Tribunal para que revoque la decisión del colegiado y, en su lugar, condene a la demandada al pago de la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta, para determinar el ingreso base de liquidación, los salarios percibidos en el último año de servicios. Con fundamento en la causal primera, formula un solo cargo que tuvo réplica.

VI. ÚNICO CARGO Denuncia la violación directa, debido a la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Indica que la decisión del ad quem desconoció el principio de inescindibilidad de la ley pues aplicó el artículo denunciado para determinar únicamente el ingreso base de liquidación; que el régimen de transición consagró el respeto de los derechos adquiridos y expectativas legítimas, por lo que no tendría «sentido que una norma que era a enteras luces más favorable que la actual en cuanto al ingreso base de liquidación sea desmejorada por otra norma».

Resalta que en su caso lo cobija en su totalidad la Ley 33 de 1985 y reseña varias sentencias proferidas por la Corte Constitucional sobre la materia. Frente a los factores salariales, sostiene que debe remitirse a los pronunciamientos judiciales del Consejo de Estado, esto es, se debe incluir para hallar el ingreso base de liquidación, todos y cada uno de los devengados y no solamente los señalados en el Decreto 1158 de 1994.

VII. RÉPLICA En primer lugar, el opositor alega que esta Corte es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, por lo que no es aplicable la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia objeto de controversia; en segundo lugar, se remite a las sentencias de la Sala de fechas 17 de octubre de 2008, 25 de marzo, 21 de abril y 16 de diciembre de 2009 y 15 de febrero de 2011, de las cuales no señala los radicados y que se refieren a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

VIII. CONSIDERACIONES A efecto de dilucidar los puntos de inconformidad del recurrente y teniendo en cuenta que la demanda de casación se encamina por la vía directa, quedan fuera de discusión los siguientes pilares fácticos: i) que el demandante nació el 1º de abril de 1945; ii) laboró para el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible – Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales desde el 23 de mayo de 1995 hasta el 15 de agosto de 2002; iii) que mediante Resolución Nro. 6166 de 2002 se le reconoció pensión, a partir del 16 de agosto de ese mismo año, en cuantía de $478.270, de conformidad a la Ley 33 de 1985; iv) que a través de acto administrativo 5055 de 2004, la entidad modificó su prestación, pues estableció su mesada pensional en la suma de $492.308; y v) que es beneficiario del régimen de transición. A juicio del impugnante, el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues se debió liquidar su prestación teniendo en cuenta: (i) de manera íntegra la Ley 33 de 1985; y (ii) todos los salarios devengados en el último año de servicios.

Pues bien, la Sala de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles. De ahí que se hace necesario examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. Elementos que configuran el derecho a la pensión por vejez El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los « cuatro elementos estructurales» esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico.

Veámoslos: a) De acceso a la prestación. En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. b) Para la cuantificación del derecho económico. Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.

Entonces, el monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A guisa de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.

Atinente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge una pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, « petrificó » para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.

En ese horizonte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827-2015, que fue reiterada, entre otras, en providencias CSJ SL7797-2016 y CSJ SL4693-2017, se expuso: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. […] Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Y en fallo CSJ SL1093-2017, se recordó: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este- IBL- se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente. Así las cosas, queda claro que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación aplicable al caso del demandante, es el contemplado en la Ley 100 de 1993 y no el de la Ley 33 de 1985, como lo pretende el actor.

Finalmente, frente a los factores salariales que deben integrar dicho ingreso base de liquidación, con insistencia se ha determinado que son los previstos en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, es decir: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados.

Al respecto, esta Sala en providencia CSJ SL11257-2016, señaló: De tiempo atrás esta Corporación ha sostenido, en lo atinente a la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición y los factores salariales a incluir, que la interpretación correcta es aquella que se encuentra no solo acorde con la naturaleza y características del régimen de transición, sino con las del Sistema General de Pensiones, que, por tener una especial connotación contributiva, determina y concibe el monto de sus prestaciones en función de las cotizaciones efectuadas.

De manera que, atendiendo los precitados postulados, la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias de la transición debe hacerse con base en los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sirven de base para el cálculo de las cotizaciones que deben realizarse al Sistema General de Pensiones.

Así pues, en sentencia SL3839-2015, esta Sala de la Corte, al resolver un caso de similares contornos al aquí estudiado, expresó: “De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, no encuentra la Corte razones para modificar el que ha sido su criterio, expuesto, entre otras, en la sentencia del 26 de febrero de 2002, radicación 17192, que aquí se ratifica y en la que se explicó: “El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase”.

De conformidad con lo anterior, no incurrió en el error endilgado por el censor al ad quem resolvió el asunto sometido a su estudio de conformidad con los lineamientos fijados por esta Sala, en consecuencia, el cargo no prospera. Así las cosas, no se equivocó el juzgador de segundo grado cuando se remitió a los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, para establecer el ingreso base de liquidación de la prestación otrora reconocida por el instituto demandado.

Entonces, siendo coherentes con lo discurrido, el ataque no sale victorioso. Las costas correrán a cargo del recurrente toda vez que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $4.000.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de agosto de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ OMAR GONZÁLEZ CRUZ en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como ya se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 14