SL703-2023 — Corte Suprema

SL703-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1887 de 1994Decreto 758 de 1990Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Esta corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron la obligación de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes, aun cuando el riesgo no hubiese sido subrogado por el ISS. De igual forma se ha indicado que en los casos en que tal subrogación no tuvo lugar por falta de cobertura en el sitio de trabajo, el empleador no se liberaba de su responsabilidad en materia pensional, pues el riesgo continuó a su cargo en los términos de los artículos 259 y 260 del CST. Esta postura fue reiterada recientemente en decisión CSJ SL3476-2022. Así, en estos eventos de no afiliación por falta de cobertura del ISS, la solución efectiva para recuperar el tiempo de servicios no cotizado y financiar correctamente la prestación pensional ante el sistema, es asumir el pago del cálculo actuarial correspondiente. Esto, dado que el empleador tenía a su cargo la asunción de la contingencia pensional, la cual solo cesó al subrogarse en el ISS, por lo que el tiempo de servicios durante el cual el empresario mantuvo tal responsabilidad no puede ser desconocido, sino asumido a través del referido cálculo actuarial. En estos términos se pronunció esta corporación en decisión CSJ SL1050-2022 reiterada en la sentencia CSJ SL3154-2022: "[…] la Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestó el servicio, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de la responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: Por eso, la doctrina vigente de esta Sala ha señalado que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020). Al respecto, en la última sentencia referida, la Corporación explicó:" Así las cosas, es criterio de esta corporación que incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no había llamado a inscripción, estos quedaron obligados a contribuir con el cálculo pensional por esos periodos. Ello, para evitar que los trabajadores resulten afectados en su derecho pensional por insuficiencia de semanas, a pesar de que entregaron su fuerza de trabajo, por ende, el empleador debe asumir el cálculo pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL3661-2020 y CSJ SL4296-2021). Ahora, no es posible considerar que el empleador se exima de esta obligación por el hecho de que la vinculación laboral del actor no estuviera vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, pues se trataría de una exigencia inconstitucional, innecesaria y contraria a los principios de la seguridad social, ya que la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional, como se precisó en decisión CSJ SL1144-2021 reiterada en CSJ SL3605-2022: "Por otra parte, en relación a la exigencia de que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: “ … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral." En esa medida, el colegiado no incurrió en error al dar por establecida la responsabilidad del empleador frente al tiempo de servicios sin afiliación por falta de cobertura del ISS, sin que para ello resulte relevante la vigencia de la relación de trabajo al momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993. Tampoco se equivocó al considerar que el mecanismo para recuperar ese periodo de trabajo es el pago de un cálculo actuarial, a través del cual se perfecciona la subrogación del riesgo que inicialmente asumía el empleador, pues su finalidad es cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez (CSJ SL4334-2019 reiterada en CSJ SL1616-2022). Así entonces, los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, y no simplemente del pago de las cotizaciones debidamente indexadas como lo alega la empresa recurrente. Así se indicó en sentencia CSJ SL2465-2021: "[…] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación."». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Frente al cuestionamiento de la censura, según el cual, el empleador no debe asumir el 100% del valor del cálculo actuarial, porque el trabajador también tiene a cargo una proporción del aporte pensional, es dable recordar lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que establece: [...] La norma anterior establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993, tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, y precisó que el empleador deberá trasladar con base en el “cálculo actuarial” la suma correspondiente. Siendo ello así, es evidente que no se previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Aunque la Ley 100 de 1993 establece la proporción que le corresponde pagar tanto al empleador como al trabajador, ello lo hace para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones, y lo cierto es que el citado parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e). En este mismo sentido se expresa el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado “deberán” trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha carga, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Por tanto, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Además, esta corporación ha precisado que, en casos como el presente, en que no existió afiliación del trabajador al ISS por parte de su empleadora, esta no subrogó el riesgo pensional, y por ende, estaba a su cargo en un 100%, por lo que el cálculo actuarial a través del cual se pretende recuperar el tiempo servido sin afiliación, debe cancelarse en igual forma, esto es, en su totalidad a cargo del empresario, pues durante el tiempo de no cobertura el empleador es el único responsable de la pensión. Así se refirió en decisión CSJ SL1616-2022, al reiterar lo expuesto en sentencia CSJ SL3867-2021: "En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una “simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores” (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales." En esa medida, el pago de un cálculo actuarial no puede equipararse a un simple aporte al sistema de seguridad social, pues en realidad tiene una naturaleza diferente; de ahí que no es dable invocar las normas que regulan las cotizaciones al sistema de pensiones de manera general, para sustentar el pago proporcional alegado por la recurrente. Más cuando los artículos 1 del Decreto 1887 de 1994 y 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, prevén que dicho cálculo es responsabilidad exclusiva del empleador. Por lo anterior, la Sala no advierte equivocación alguna del colegiado en su razonamiento jurídico, por lo que estas acusaciones no prosperan». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El pago de un cálculo actuarial no puede equipararse a un simple aporte al sistema de seguridad social, pues en realidad tiene una naturaleza diferente; de ahí que no es dable invocar las normas que regulan las cotizaciones al sistema de pensiones de manera general, para sustentar el pago proporcional PROCEDIMIENTO LABORAL » COSA JUZGADA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que en la conciliación que celebraron las pues no existió precisión sobre cuál era el derecho pensional que se conciliaba, por lo que no tenía los efectos de cosa juzgada, toda vez que no se presentaba identidad en el objeto, y por tratarse del derecho al pago de los aportes al sistema pensional, al igual que el derecho pensional de origen legal y extralegal cuando se encontraba causado, no era transable ni conciliable, por tener carácter cierto e indiscutible Tesis: «A folios 142 y 143 se allegó el acta de audiencia pública celebrada el 29 de diciembre de 1992 entre el demandante y la sociedad accionada, ante la Inspección de Trabajo de Aguachica, Cesar. En ella se indicó que el señor Mora Torres laboró para Indupalma Ltda. desde el 14 de junio de 1974 hasta el 20 de diciembre de 1992, fecha en la cual terminó la vinculación por mutuo acuerdo. También se hizo constar que la empresa le canceló al trabajador la liquidación final de prestaciones y que “con el objeto de dirimir todas las diferencias existentes o presuntamente existentes” entre las partes, acordaron el pago de una suma adicional de $4.324.432. En virtud de ello, el actor declaró a paz y salvo a la demandada, así: […] por todo concepto de salarios ordinarios y extraordinarios, descansos remunerados en domingos y días festivos, salarios en especie, vacaciones, primas legales y extralegales, auxilio de cesantías y sus intereses, el presunto derecho de pensión de jubilación, indemnizaciones de todo género y en general, por todo concepto o derecho originado en la ley, en el contrato de trabajo y en la convención colectiva de trabajo vigente en la empresa, sin lugar a posteriores reclamaciones judiciales o extrajudiciales, por no quedarle a deber la empresa suma alguna por ningún otro concepto o derecho, por cuanto la presente conciliación le pone término definitivo a las diferencias existentes entre las partes. Del contenido de este acuerdo conciliatorio, resulta evidente que no fue pactado de manera expresa el pago de las cotizaciones a seguridad social en pensiones, como bien lo advirtió el Tribunal. Debe recordarse que cuando se trate de conciliar o transar derechos pensionales, la referencia específica a ellos debe efectuarse no solo en forma expresa, sino inequívoca, dada la trascendencia que implica para el mundo del derecho del trabajo y la seguridad social, además del impacto económico de realizar acuerdos de esa naturaleza y sobre esos derechos. Por tal razón, no son admisibles las manifestaciones de carácter genérico e indeterminadas, en las que no existe precisión sobre cuál es el derecho pensional que se concilia, entre otras razones, para poder constatar su naturaleza incierta y discutible y, por ende, conciliable. Así se explicó en sentencia CSJ SL176-2018: "Ahora, aunque el Tribunal derivó la existencia de un acuerdo sobre la pensión aquí discutida, de la manifestación según la cual se declaró a la demandada a paz y salvo por concepto de “beneficios convencionales”, tal conclusión resulta errada, pues la Corte ha considerado que la voluntad de transar un derecho pensional debe quedar plasmada de manera inequívoca en el acuerdo que se suscriba, de manera que la referencia que en él se haga a unos beneficios convencionales de forma genérica, no tiene la virtualidad de comprenderla." Así las cosas, no se equivocó el Tribunal al concluir que del texto del acuerdo conciliatorio no podría derivarse un pacto relativo a la obligación pensional ahora reclamada en este proceso, pues no se hizo expresa mención a ello; de hecho, en el acta de acuerdo tan solo se hizo alusión a la eventual pensión de jubilación a cargo de la empleadora, pero nada se dijo en relación con un cálculo actuarial o cotizaciones dejadas de realizar a fin de obtener una pensión de vejez a cargo del Sistema General de Pensiones, que son aspectos diferentes. En todo caso, no podía estar pactada tal acreencia por prohibición del artículo 15 del CST. En efecto, esta corporación ha insistido en que el derecho al pago de los aportes al sistema pensional, al igual que a la pensión de origen legal y extralegal cuando se encuentra causado, no es transable ni conciliable, por tener carácter cierto e indiscutible. En ese sentido es evidente que la autonomía de las partes tiene límites, en tanto los principios legales y constitucionales proscriben la posibilidad de renunciar a beneficios mínimos laborales, tal como se explicó en sentencias CSJ SL4525-2018, CSJ SL4745-2020 y CSJ SL1982-2019. En esta última se señaló: "En ese orden de ideas, se tiene, que la conciliación celebrada entre las partes tiene validez, salvo que transgreda derechos mínimos, ciertos e indiscutibles; que es lo ocurrido en este caso, por ende, a ese acto no se le puede otorgar los efectos de cosa juzgada que se predica normalmente de este instrumento, en la medida en que recayó sobre una prerrogativa legal irrenunciable, como lo es la financiación o los aportes que permiten estructurar la prestación pensional por vejez del trabajador, por un período considerable de casi 24 años de servicio. No podían las partes disponer de ese derecho común a todo trabajador y correlativa obligación del empleador, que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, y obligatoriamente, a partir del 1º de enero de 1967, por cuenta del Acuerdo 244 de 1966, requirió la afiliación y consiguientes aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de cobijar los riesgos por invalidez, vejez y muerte, lo cual, a partir de la Ley 100 de 1993, se convirtió en universal y categórico, tal como lo dispuso el artículo 22; de suerte que por la sola existencia del contrato de trabajo, surgía la necesidad de afiliar y aportar al organismo encargado en ese momento de administrar los recursos de trabajadores y empleadores, que permitían ir ampliando la base de financiación de las prestaciones que se iban reconociendo y las que se causarían en el futuro, como una exigencia cierta y previamente definida por el legislador. [...] De ahí que el trabajador no puede desprenderse del derecho a que su empleador satisfaga esa necesidad material, ahora con mayor razón, si la jurisprudencia de la Sala, ha consolidado la tesis, según la cual, cuando no habiendo afiliado el empleador al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o habiendo omitido la realización de cotizaciones antes de esa data, y por cuenta de ello, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que sufrague, el empresario deberá trasladar al fondo de pensiones escogido por el operario, el cálculo actuarial pertinente mediante un título o bono pensional, y las entidades administradoras, por consiguiente, tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones. (CSJ SL181-2018, CSJ SL553-2018, CSJ SL18906-2017, CSJ SL 14388-2015, CSJ SL 16086-2015, SL 2731-2015). [...]" En esa medida, aun cuando en el acuerdo conciliatorio denunciado se hubiese convenido esta obligación de pago de aportes pensionales, ello no podría configurar la excepción de cosa juzgada a la que alude la recurrente, como quiera que se trata de un derecho cierto e indiscutible, no susceptible de ser conciliado o transado por las partes. La Sala no desconoce que en el proceso quedó establecido que, para el tiempo discutido del 14 de junio de 1974 a 7 de enero de 1991, el ISS no había llamado a inscripciones en el municipio de San Alberto, donde laboró el actor; pero también se debe tener en cuenta que, a pesar de tal circunstancia, los empleadores conservaron las obligaciones pensionales a su cargo, a raíz de la imposibilidad de subrogar el riesgo. Ello se traduce en la consecuencia jurídica de reconocer la pensión de jubilación o, “en últimas, en el pago de los aportes correspondientes al tiempo servido y no afiliado, por medio de cálculos actuariales, en los términos definidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993”. (CSJ SL15151-2021). En esta misma decisión se aclaró que tal obligación no solo emana de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como el artículo 33, sino que se fundamenta en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, en virtud del cual los empleadores debían aprovisionar los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones pensionales causadas por la falta del inicio de cobertura del ISS. Por tanto, no es cierto que para la fecha de suscripción del acuerdo conciliatorio -29 de diciembre de 1992-, no existiera norma que permitiera el traslado de los aportes correspondientes a periodos en los que no se registró la afiliación, por medio de cálculo actuarial, como lo aduce la recurrente, “pues esa regla puede entenderse establecida antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social”. (CSJ SL1551-2021). Ahora, el hecho de que la jurisprudencia de esta corporación hubiera sufrido algunas variaciones y haya evolucionado desde una cierta inmunidad del empleador respecto de periodos dejados de aportar, por falta de cobertura del ISS, hasta garantizar su validación por medio de cálculo actuarial (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014), no puede sustentar o justificar que el pago de los aportes constituyera un derecho incierto, pues lo relevante es que durante los periodos en los que no existía cobertura del ISS el empleador conservaba una clara carga pensional, establecida en la Ley 90 de 1946 y reconocida en la Ley 100 de 1993. En esa medida, tampoco se equivocó el juez plural al advertir la improcedencia de llegar a conciliar el pago de aportes pensionales, pues existiendo soporte legal para tal obligación, correspondía a un derecho cierto e indiscutible del trabajador. De ahí que acertó al declarar no probada la excepción de cosa juzgada en este caso en particular, máxime que en el convenio conciliatorio denunciado el empleador no reconoció derecho pensional alguno ni asumió la carga pensional que le incumbía por el tiempo laborado sin cobertura del ISS a través, por ejemplo, de un “pacto único de pensión de jubilación soportado en un estudio actuarial”, como sí ocurrió en el asunto resuelto mediante sentencia CSJ SL1551-2021. Por las razones expuestas, esta Sala no encuentra acreditado el yerro endilgado al colegiado, por lo que el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: El Tribunal estableció que en este caso no se configuraba la cosa juzgada, toda vez que en el acuerdo conciliatorio que celebró el actor con Indupalma Ltda. no se pactó expresamente el pago de los aportes al sistema pensional, por lo que no se presentaba identidad de objeto. En todo caso, señaló que este concepto no era susceptible de ser conciliado, pues las cotizaciones no se podían pagar directamente al trabajador, sino a la entidad de seguridad social; por tanto, no podría declararse la referida excepción, aún si se hubiese incluido dentro del convenio suscrito. Para la censura esta consideración resulta desacertada, como quiera que la conciliación correspondió a un acuerdo general sobre todo concepto o acreencia derivada de la relación de trabajo, e incluso, se pactó expresamente el «presunto derecho a pensión de jubilación». Además, explica que el derecho era discutible e incierto, dado que ni la ley ni la jurisprudencia contemplaban la obligación del empleador frente a los tiempos en que no existió cobertura del ISS. Así las cosas, a la Sala le corresponde determinar si el colegiado incurrió en error al concluir que en este caso no estaba configurada la excepción de cosa juzgada frente al derecho pensional aquí reclamado, con fundamento en el acuerdo conciliatorio que celebraron Hipólito Mora Torres e Indupalma Ltda. A folios 142 y 143 se allegó el acta de audiencia pública celebrada el 29 de diciembre de 1992 entre el demandante y la sociedad accionada, ante la Inspección de Trabajo de Aguachica, Cesar. En ella se indicó que el señor Mora Torres laboró para Indupalma Ltda. desde el 14 de junio de 1974 hasta el 20 de diciembre de 1992, fecha en la cual terminó la vinculación por mutuo acuerdo. También se hizo constar que la empresa le canceló al trabajador la liquidación final de prestaciones y que «con el objeto de dirimir todas las diferencias existentes o presuntamente existentes» entre las partes, acordaron el pago de una suma adicional de $4.324.432. En virtud de ello, el actor declaró a paz y salvo a la demandada, así: […] por todo concepto de salarios ordinarios y extraordinarios, descansos remunerados en domingos y días festivos, salarios en especie, vacaciones, primas legales y extralegales, auxilio de cesantías y sus intereses, el presunto derecho de pensión de jubilación, indemnizaciones de todo género y en general, por todo concepto o derecho originado en la ley, en el contrato de trabajo y en la convención colectiva de trabajo vigente en la empresa, sin lugar a posteriores reclamaciones judiciales o extrajudiciales, por no quedarle a deber la empresa suma alguna por ningún otro concepto o derecho, por cuanto la presente conciliación le pone término definitivo a las diferencias existentes entre las partes. Del contenido de este acuerdo conciliatorio, resulta evidente que no fue pactado de manera expresa el pago de las cotizaciones a seguridad social en pensiones, como bien lo advirtió el Tribunal. Debe recordarse que cuando se trate de conciliar o transar derechos pensionales, la referencia específica a ellos debe efectuarse no solo en forma expresa, sino inequívoca, dada la trascendencia que implica para el mundo del derecho del trabajo y la seguridad social, además del impacto económico de realizar acuerdos de esa naturaleza y sobre esos derechos. Por tal razón, no son admisibles las manifestaciones de carácter genérico e indeterminadas, en las que no existe precisión sobre cuál es el derecho pensional que se concilia, entre otras razones, para poder constatar su naturaleza incierta y discutible y, por ende, conciliable. Así se explicó en sentencia CSJ SL176-2018: Ahora, aunque el Tribunal derivó la existencia de un acuerdo sobre la pensión aquí discutida, de la manifestación según la cual se declaró a la demandada a paz y salvo por concepto de «beneficios convencionales», tal conclusión resulta errada, pues la Corte ha considerado que la voluntad de transar un derecho pensional debe quedar plasmada de manera inequívoca en el acuerdo que se suscriba, de manera que la referencia que en él se haga a unos beneficios convencionales de forma genérica, no tiene la virtualidad de comprenderla. Así las cosas, no se equivocó el Tribunal al concluir que del texto del acuerdo conciliatorio no podría derivarse un pacto relativo a la obligación pensional ahora reclamada en este proceso, pues no se hizo expresa mención a ello; de hecho, en el acta de acuerdo tan solo se hizo alusión a la eventual pensión de jubilación a cargo de la empleadora, pero nada se dijo en relación con un cálculo actuarial o cotizaciones dejadas de realizar a fin de obtener una pensión de vejez a cargo del Sistema General de Pensiones, que son aspectos diferentes. En todo caso, no podía estar pactada tal acreencia por prohibición del artículo 15 del CST. En efecto, esta corporación ha insistido en que el derecho al pago de los aportes al sistema pensional, al igual que a la pensión de origen legal y extralegal cuando se encuentra causado, no es transable ni conciliable, por tener carácter cierto e indiscutible. En ese sentido es evidente que la autonomía de las partes tiene límites, en tanto los principios legales y constitucionales proscriben la posibilidad de renunciar a beneficios mínimos laborales, tal como se explicó en sentencias CSJ SL4525-2018, CSJ SL4745-2020 y CSJ SL1982-2019. En esta última se señaló: En ese orden de ideas, se tiene, que la conciliación celebrada entre las partes tiene validez, salvo que transgreda derechos mínimos, ciertos e indiscutibles; que es lo ocurrido en este caso, por ende, a ese acto no se le puede otorgar los efectos de cosa juzgada que se predica normalmente de este instrumento, en la medida en que recayó sobre una prerrogativa legal irrenunciable, como lo es la financiación o los aportes que permiten estructurar la prestación pensional por vejez del trabajador, por un período considerable de casi 24 años de servicio. No podían las partes disponer de ese derecho común a todo trabajador y correlativa obligación del empleador, que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, y obligatoriamente, a partir del 1º de enero de 1967, por cuenta del Acuerdo 244 de 1966, requirió la afiliación y consiguientes aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de cobijar los riesgos por invalidez, vejez y muerte, lo cual, a partir de la Ley 100 de 1993, se convirtió en universal y categórico, tal como lo dispuso el artículo 22; de suerte que por la sola existencia del contrato de trabajo, surgía la necesidad de afiliar y aportar al organismo encargado en ese momento de administrar los recursos de trabajadores y empleadores, que permitían ir ampliando la base de financiación de las prestaciones que se iban reconociendo y las que se causarían en el futuro, como una exigencia cierta y previamente definida por el legislador. Y es que es tan importante ese consolidado pensional, fruto del esfuerzo laboral, en la medida en que es el que permite que se consolide el derecho, pese a las diversas modificaciones legislativas que ha tenido, pero que siempre ha puesto de presente el número de semanas efectivamente cotizadas o el tiempo de servicio, para completar uno de los elementos de causación, tanto que con la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, y luego con la introducción de la Ley 797 de 2003, se validó la posibilidad de aceptar los períodos laborales con empleadores públicos y/o privados, previa constitución de una garantía material y real que cubriera la erogación de la prestación pensional, a través de un cálculo actuarial. De ahí que el trabajador no puede desprenderse del derecho a que su empleador satisfaga esa necesidad material, ahora con mayor razón, si la jurisprudencia de la Sala, ha consolidado la tesis, según la cual, cuando no habiendo afiliado el empleador al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o habiendo omitido la realización de cotizaciones antes de esa data, y por cuenta de ello, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que sufrague, el empresario deberá trasladar al fondo de pensiones escogido por el operario, el cálculo actuarial pertinente mediante un título o bono pensional, y las entidades administradoras, por consiguiente, tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones. (CSJ SL181-2018, CSJ SL553-2018, CSJ SL18906-2017, CSJ SL 14388-2015, CSJ SL 16086-2015, SL 2731-2015). Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los desaciertos que le aduce el recurrente, dado que no le dio validez a la conciliación, que tuvo por objeto negociar un derecho cierto e indiscutible del trabajador, tendiente a valerse de unos aportes que pertenecen al sistema general de pensiones, por el período comprendido entre el 2 de noviembre de 1969 y el 19 de septiembre de 1993, para estructurar el derecho pensional. En esa medida, aun cuando en el acuerdo conciliatorio denunciado se hubiese convenido esta obligación de pago de aportes pensionales, ello no podría configurar la excepción de cosa juzgada a la que alude la recurrente, como quiera que se trata de un derecho cierto e indiscutible, no susceptible de ser conciliado o transado por las partes. La Sala no desconoce que en el proceso quedó establecido que, para el tiempo discutido del 14 de junio de 1974 a 7 de enero de 1991, el ISS no había llamado a inscripciones en el municipio de San Alberto, donde laboró el actor; pero también se debe tener en cuenta que, a pesar de tal circunstancia, los empleadores conservaron las obligaciones pensionales a su cargo, a raíz de la imposibilidad de subrogar el riesgo. Ello se traduce en la consecuencia jurídica de reconocer la pensión de jubilación o, «en últimas, en el pago de los aportes correspondientes al tiempo servido y no afiliado, por medio de cálculos actuariales, en los términos definidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993». (CSJ SL15151-2021). En esta misma decisión se aclaró que tal obligación no solo emana de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como el artículo 33, sino que se fundamenta en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, en virtud del cual los empleadores debían aprovisionar los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones pensionales causadas por la falta del inicio de cobertura del ISS. Por tanto, no es cierto que para la fecha de suscripción del acuerdo conciliatorio –29 de diciembre de 1992-, no existiera norma que permitiera el traslado de los aportes correspondientes a periodos en los que no se registró la afiliación, por medio de cálculo actuarial, como lo aduce la recurrente, «pues esa regla puede entenderse establecida antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social». (CSJ SL1551-2021). Ahora, el hecho de que la jurisprudencia de esta corporación hubiera sufrido algunas variaciones y haya evolucionado desde una cierta inmunidad del empleador respecto de periodos dejados de aportar, por falta de cobertura del ISS, hasta garantizar su validación por medio de cálculo actuarial (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014), no puede sustentar o justificar que el pago de los aportes constituyera un derecho incierto, pues lo relevante es que durante los periodos en los que no existía cobertura del ISS el empleador conservaba una clara carga pensional, establecida en la Ley 90 de 1946 y reconocida en la Ley 100 de 1993. En esa medida, tampoco se equivocó el juez plural al advertir la improcedencia de llegar a conciliar el pago de aportes pensionales, pues existiendo soporte legal para tal obligación, correspondía a un derecho cierto e indiscutible del trabajador. De ahí que acertó al declarar no probada la excepción de cosa juzgada en este caso en particular, máxime que en el convenio conciliatorio denunciado el empleador no reconoció derecho pensional alguno ni asumió la carga pensional que le incumbía por el tiempo laborado sin cobertura del ISS a través, por ejemplo, de un «pacto único de pensión de jubilación soportado en un estudio actuarial», como sí ocurrió en el asunto resuelto mediante sentencia CSJ SL1551-2021. Por las razones expuestas, esta Sala no encuentra acreditado el yerro endilgado al colegiado, por lo que el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: El Tribunal consideró que la sociedad demandada tenía la obligación de reconocer y pagar el valor del cálculo actuarial por los aportes dejados de realizar entre el 14 de junio de 1974 y el 7 de enero de 1991, pese a que la falta de afiliación durante dicho periodo hubiese obedecido a la ausencia de cobertura del ISS en el municipio donde el actor prestó el servicio. Ello, explicó, en razón a que esta última circunstancia no podría truncar o afectar el derecho pensional de la parte débil de la relación laboral y que constituye una garantía fundamental a su favor. Además, aclaró que el empleador debía responder ante la entidad de seguridad social, por los tiempos de servicios durante los cuales tuvo a su cargo la prestación pensional, en razón precisamente a la falta de cobertura del ISS; carga de la que se libera asumiendo el valor total del respectivo cálculo actuarial. La parte recurrente asegura que, en estos eventos de falta de cobertura de la entidad de seguridad social, no es posible considerar que la ausencia de afiliación al sistema obedezca a la omisión del empleador, y, por ende, advierte que no existe fundamento legal alguno para disponer el pago del cálculo actuarial por el periodo servido sin vinculación al ISS. Explica que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 exige que la relación de trabajo se encuentre vigente al momento en que entró a regir esta legislación, para que sea procedente el reconocimiento y pago del mencionado cálculo, lo cual no se tuvo en cuenta por el sentenciador. En todo caso, afirma que para recuperar el tiempo servido para efectos pensionales debería ordenarse únicamente el reconocimiento de las cotizaciones debidamente indexadas; además, tampoco sería viable que asumiera el 100% del cálculo actuarial, pues debe tenerse en cuenta la distribución del aporte pensional entre el trabajador y el empleador prevista legalmente, por lo que éste último solo debe asumir el 75% de dicho concepto. Bajo el anterior planteamiento, le corresponde a la Sala establecer si el juez de la alzada incurrió en error al concluir que la empresa demandada debía responder por el tiempo laborado y no cotizado por falta de cobertura del ISS, entre el 14 de junio de 1974 y el 7 de enero de 1991, a través del pago del valor total de un cálculo actuarial ante la entidad de seguridad social. Dada la senda de ataque elegida, no es objeto de debate que: i) Hipólito Mora Torres laboró al servicio de Indupalma Ltda. desde el 14 de junio de 1974 hasta el 20 de diciembre de 1992; ii) que prestó sus servicios en el municipio de San Alberto, Cesar, lugar donde se llamó a inscripciones al ISS el 1 de diciembre de 1990 y que ii) la empresa empleadora afilió y pagó los portes a su favor, a partir del 8 de enero de 1991. Esta corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron la obligación de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes, aun cuando el riesgo no hubiese sido subrogado por el ISS. De igual forma se ha indicado que en los casos en que tal subrogación no tuvo lugar por falta de cobertura en el sitio de trabajo, el empleador no se liberaba de su responsabilidad en materia pensional, pues el riesgo continuó a su cargo en los términos de los artículos 259 y 260 del CST. Esta postura fue reiterada recientemente en decisión CSJ SL3476-2022. Así, en estos eventos de no afiliación por falta de cobertura del ISS, la solución efectiva para recuperar el tiempo de servicios no cotizado y financiar correctamente la prestación pensional ante el sistema, es asumir el pago del cálculo actuarial correspondiente. Esto, dado que el empleador tenía a su cargo la asunción de la contingencia pensional, la cual solo cesó al subrogarse en el ISS, por lo que el tiempo de servicios durante el cual el empresario mantuvo tal responsabilidad no puede ser desconocido, sino asumido a través del referido cálculo actuarial. En estos términos se pronunció esta corporación en decisión CSJ SL1050-2022 reiterada en la sentencia CSJ SL3154-2022: […] la Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestó el servicio, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de la responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. Por eso, la doctrina vigente de esta Sala ha señalado que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020). Al respecto, en la última sentencia referida, la Corporación explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional. Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Lo anterior, en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Sala explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. Así las cosas, es criterio de esta corporación que incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no había llamado a inscripción, estos quedaron obligados a contribuir con el cálculo pensional por esos periodos. Ello, para evitar que los trabajadores resulten afectados en su derecho pensional por insuficiencia de semanas, a pesar de que entregaron su fuerza de trabajo, por ende, el empleador debe asumir el cálculo pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL3661-2020 y CSJ SL4296-2021). Ahora, no es posible considerar que el empleador se exima de esta obligación por el hecho de que la vinculación laboral del actor no estuviera vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, pues se trataría de una exigencia inconstitucional, innecesaria y contraria a los principios de la seguridad social, ya que la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional, como se precisó en decisión CSJ SL1144-2021 reiterada en CSJ SL3605-2022: Por otra parte, en relación a la exigencia de que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador». En esa medida, el colegiado no incurrió en error al dar por establecida la responsabilidad del empleador frente al tiempo de servicios sin afiliación por falta de cobertura del ISS, sin que para ello resulte relevante la vigencia de la relación de trabajo al momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993. Tampoco se equivocó al considerar que el mecanismo para recuperar ese periodo de trabajo es el pago de un cálculo actuarial, a través del cual se perfecciona la subrogación del riesgo que inicialmente asumía el empleador, pues su finalidad es cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez (CSJ SL4334-2019 reiterada en CSJ SL1616-2022). Así entonces, los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, y no simplemente del pago de las cotizaciones debidamente indexadas como lo alega la empresa recurrente. Así se indicó en sentencia CSJ SL2465-2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Frente al cuestionamiento de la censura, según el cual, el empleador no debe asumir el 100% del valor del cálculo actuarial, porque el trabajador también tiene a cargo una proporción del aporte pensional, es dable recordar lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que establece: PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. (Subrayas y cursivas de la Sala) La norma anterior establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993, tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, y precisó que el empleador deberá trasladar con base en el «cálculo actuarial» la suma correspondiente. Siendo ello así, es evidente que no se previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Aunque la Ley 100 de 1993 establece la proporción que le corresponde pagar tanto al empleador como al trabajador, ello lo hace para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones, y lo cierto es que el citado parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e). En este mismo sentido se expresa el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha carga, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Por tanto, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Además, esta corporación ha precisado que, en casos como el presente, en que no existió afiliación del trabajador al ISS por parte de su empleadora, esta no subrogó el riesgo pensional, y por ende, estaba a su cargo en un 100%, por lo que el cálculo actuarial a través del cual se pretende recuperar el tiempo servido sin afiliación, debe cancelarse en igual forma, esto es, en su totalidad a cargo del empresario, pues durante el tiempo de no cobertura el empleador es el único responsable de la pensión. Así se refirió en decisión CSJ SL1616-2022, al reiterar lo expuesto en sentencia CSJ SL3867-2021: En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Al respecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. En esa medida, el pago de un cálculo actuarial no puede equipararse a un simple aporte al sistema de seguridad social, pues en realidad tiene una naturaleza diferente; de ahí que no es dable invocar las normas que regulan las cotizaciones al sistema de pensiones de manera general, para sustentar el pago proporcional alegado por la recurrente. Más cuando los artículos 1 del Decreto 1887 de 1994 y 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, prevén que dicho cálculo es responsabilidad exclusiva del empleador. Por lo anterior, la Sala no advierte equivocación alguna del colegiado en su razonamiento jurídico, por lo que estas acusaciones no prosperan. Las costas en casación estarán a cargo de la parte recurrente demandada. Como agencias en derecho, se fija la suma única de $10.600.000, que se distribuirá en partes iguales entre los opositores y se incluirá en la liquidación que practique el juzgado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL703-2023 Radicación n.° 90568 Acta 11 Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación presentado por INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LTDA. – INDUPALMA EN LIQUIDACIÓN-, contra la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HIPÓLITO MORA TORRES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES- y la empresa recurrente.

ANTECEDENTES Hipólito Mora Torres promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que tiene derecho a la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición. En consecuencia, solicitó condenar Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 2 a Colpensiones a otorgar a su favor esta prestación pensional a partir del 21 de septiembre de 2012, la mesada adicional de diciembre, los reajustes anuales, los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en su defecto la indexación de las sumas adeudadas.

También reclamó condenar a Industrial La Palma Ltda. Indupalma Ltda. a reconocer y pagar el cálculo actuarial o «título pensional» que liquide Colpensiones, por el tiempo de servicios prestado por él entre el 14 de junio de 1974 y el 20 de diciembre de 1992, y las costas procesales. De manera subsidiaria, pidió declarar que le asiste derecho a la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en virtud del régimen de transición, y condenar a la administradora accionada a su reconocimiento y pago.

Como fundamento de sus pretensiones informó que nació el 21 de septiembre de 1952, que laboró al servicio de Industrial Agraria La Palma Ltda. desde el 14 de junio de 1974 hasta el 20 de diciembre de 1992, esto es, un total de 952 semanas; además, prestó servicio militar entre el 28 de septiembre de 1970 y el 30 de julio de 1972, equivalente a 95 semanas.

Refirió que para el 1 de abril de 1994 tenía 42 años de edad y al 29 de julio de 2005, 1047 semanas de tiempo laborado. Indicó que el 21 de septiembre de 2015 reclamó ante Colpensiones la pensión de vejez, entidad que mediante Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 3 Resolución GNR25540 del 25 de enero de 2016, la negó con fundamento en que únicamente reunía 199 semanas cotizadas.

El 5 de febrero de 2016 presentó los recursos legales contra esta decisión, los cuales fueron resueltos de manera desfavorable a través de la Resolución GNR 73208 de 2016. Al dar respuesta a la demanda inicial, Indupalma Ltda. se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra, de las demás afirmó que se estaba a lo que se resolviera en el proceso.

Frente a los hechos admitió la fecha de nacimiento del demandante y el tiempo laborado por él a su servicio, de los restantes manifestó que no le constaban. En su defensa explicó que en 1992 las partes celebraron una conciliación, en la cual se incluyeron todas las acreencias derivadas de la vinculación laboral, así como el eventual derecho pensional, por lo que operaba la cosa juzgada; que dicho convenio es válido porque versó sobre derechos inciertos y discutibles.

Aclaró que, en el sitio de trabajo del actor, San Alberto – Cesar, el ISS llamó a inscripciones el 8 de enero de 1991 y la empresa acató su obligación de afiliarlo y cotizar de manera oportuna; antes de esta data, no tenía el deber legal de realizar aportes pensionales, pues asumía los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta cuando el ISS los subrogara.

En todo caso, señaló que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 exige que la vinculación laboral esté vigente al momento en que entró a regir esta legislación, para que Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 4 fuese procedente el reconocimiento de un cálculo actuarial como el reclamado. Propuso las excepciones de cosa juzgada, incumplimiento de los requisitos para acceder a «pensión restringida», cumplimiento del deber de afiliación al ISS, inexistencia de la obligación de expedir bono pensional e inexistencia de la obligación de reconocer «cotización sanción».

Colpensiones dio respuesta a la demanda y se opuso a lo pretendido, salvo las peticiones formuladas contra Indupalma Ltda. En relación con los hechos aceptó la edad del demandante al 1 de abril de 1994, la reclamación administrativa y su respuesta, de los demás señaló que no eran ciertos o no le constaban. Argumentó como razones de defensa que negó la solicitud de reconocimiento pensional porque el actor no tenía el tiempo de cotización requerido para ello, pues tan solo contaba con 199 semanas aportadas.

Igualmente adujo que, según la historia laboral, Indupalma Ltda. afilió al actor el 8 de enero de 1991, por lo que existió omisión de este empleador. Formuló como excepciones la de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. A través de reforma a la demanda, el actor agregó como supuestos fácticos que el 21 de julio de 2016 presentó una solicitud de nuevo estudio de la pensión de vejez, el Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 5 cual fue negado mediante Resolución GNR 267596 de 2016.

Las accionadas no se pronunciaron frente a la reforma a la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia proferida el 20 de junio de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre las partes HIPOLITO MORA TORRES y la empresa INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LIMITDA -INDUPLAMA LTDA existió un contrato de trabajo enmarcado temporalmente entre el 14 de junio de 1974 al 20 de diciembre de 1992.

SEGUNDO: CONDENAR A la empresa INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LIMITADA -INDUPLAMA LTDA-, a realizar el traslado del cálculo actuarial, por los períodos comprendidos entre el 14 de junio de 1974 al 7 de enero de 1991, fecha última, en la que la pasiva efectuó la inscripción del demandante al ISS. En cuanto al salario, habrá de tenerse en cuenta el que certifique la entidad accionada al momento de realizar el cálculo actuarial, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente para cada anualidad.

TERCERO: CONDENAR A COLPENSIONES a efectuar el debido cálculo actuarial de los tiempos cotizados por el demandante.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, una vez la empresa INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA - INDUPALMA LTDA realice los traslados del cálculo actuarial, por los periodos comprendidos entre el entre el 14 de junio de 1974 al 7 de enero de 1991, reconozca y cancele la pensión de vejez de HIPOLITO MORA TORRES, bajo el régimen contenido en el Decreto 758 de 1990, constitutivo del Estatuto 049 de 1990 del ISS, hoy Colpensiones como quiera que es beneficiario del régimen de transición contenido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 con una tasa de remplazo del 75%, sobre el IBL.

QUINTO: COSTAS a cargo de la demandada empresa INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LIMITDA-INDUPLAMA LTDA. […] Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 6 SEXTO DECLARAR no probada las excepciones planteadas por EMPRESA INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LIMITADA - INDUPLAMA LTDA conforme lo expuesto en la parte motiva. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga conoció el recurso de apelación formulado por Indupalma Ltda. así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, y mediante sentencia proferida el 18 de septiembre de 2020, confirmó la decisión de primera instancia y se abstuvo de imponer condena en costas.

Señaló como problemas jurídicos: i) determinar si operó la cosa juzgada en virtud de la conciliación celebrada entre el demandante y su empleadora en el año 1992; ii) de no ser así, establecer si fue acertado condenar a la empresa accionada a pagar el cálculo actuarial por el periodo laborado y no cotizado comprendido entre el 14 de junio de 1974 y el 7 de enero de 1991, a favor de Colpensiones; iii) definir si el actor tiene derecho a la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990; y iv) si se configura la prescripción. Cosa juzgada: Precisó que esta institución garantiza la seguridad jurídica, y requiere la concurrencia de tres presupuestos, esto es, la identidad de objeto, causa y partes, lo que se acompasa con la protección constitucional al debido proceso.

En este caso, adujo que según el acta de Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 7 conciliación n.° 933 celebrada ante la Inspección de Trabajo de Aguachica el 29 de diciembre de 1992, fueron conciliados los «salarios ordinarios y extraordinarios, descansos remunerados en días domingo y festivos, salarios en especie, vacaciones, primas legales y extralegales, auxilio de cesantía y sus intereses, el presunto derecho a pensión de jubilación e indemnizaciones de todo género».

Ante ello, enfatizó en que, pese a que se aludió a un «presunto derecho a pensión de jubilación», la conciliación no pretendió versar sobre el monto de las cotizaciones al sistema de pensiones, y lo cierto es que el acuerdo entre las partes debía ser estudiado de forma razonable y contextualizada, no ligera, sin que pudiera entenderse que se convinieron aspectos que claramente no fueron incluidos, como lo pretendía la empresa demandada.

Al respecto, invocó lo expuesto en sentencia CSJ SL11457- 2014. Resaltó que resultaría equivocado acoger los argumentos de la sociedad apelante, toda vez que los dineros correspondientes a los aportes a pensión no pudieron ser pagados directamente al trabajador, porque el destinatario de ellos es el sistema de seguridad social en pensiones; razón por la cual, estos conceptos no podían entenderse conciliados, tal como lo precisó la Corte Suprema de Justicia en decisión CSJ STL12043-2016, de la cual citó varios apartes.

En esa medida, concluyó que el negocio jurídico de la conciliación no tenía efectos de cosa juzgada en cuanto al cálculo pensional discutido. Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 8 Cálculo pensional: Aclaró que no estaba en controversia que: i) Hipólito Mora Torres e Indupalma Ltda. sostuvieron una vinculación laboral entre el 14 de junio de 1974 y el 20 de diciembre de 1992 (folios 55, 97 a 98 y 157); ii) el 1 de diciembre de 1990 se inició la inscripción al ISS para el seguro de invalidez, vejez y muerte, en el Municipio de San Alberto, Cesar; y que, iii) el 8 de enero de 1991, el demandante fue afiliado por la empleadora al Sistema de Seguridad Social en Pensiones (folios 56, 96 y 158).

Indicó que la Corte Suprema de Justicia ha tenido diferentes posturas en torno a la responsabilidad pensional del empleador en los eventos en que no existía cobertura del ISS en el sitio de trabajo; sin embargo, a partir de 2014, mediante sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, consideró que «no podía eximirse de responsabilidad al empleador ni de su obligación, porque la disposición normativa que regula el tema no lo había determinado así».

Refirió que, según la jurisprudencia actual, bajo la premisa de la inexistencia de obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores por ausencia de cobertura del ISS, se estaría ante un vacío legal que imponía una carga al trabajador, quien no podía ver frustrado su derecho pensional por no poderse gravar el tiempo laborado y no cotizado.

Por tanto, el empresario debía responder ante la entidad de seguridad social por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, porque solo con ello Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 9 se podría liberar de las cargas que le correspondían, en virtud de las obligaciones contractuales derivadas de la relación de trabajo.

Aseguró que esta postura había sido reiterada entre otras, en decisiones CSJ SL14388-2015 y CSJ SL5109- 2019, y que era pacífica la posición según la cual, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no había llamado a inscripción, estaban obligados a contribuir con el cálculo pensional por el tiempo laborado.

Afirmó que esta postura jurisprudencial se fundaba en el carácter de derecho fundamental de la pensión que debía ser garantizado sin afectar la estabilidad financiera del sistema, en la medida que su objetivo era la integración de los recursos por parte de los empleadores y de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas.

Por tanto, consideró procedente que la empleadora reconociera los tiempos no cotizados a favor de su trabajador, aun cuando ello hubiese obedecido a la falta de cobertura del ISS. Lo anterior propendía por brindar garantías a la parte débil de la relación laboral y no truncar su derecho «mínimo e irrevocable» a obtener el reconocimiento pensional, lo que materializa la teleología del ordenamiento jurídico laboral.

En ese orden, indicó que para el tiempo comprendido entre el inicio de la vinculación laboral y el 7 de enero de 1991 no se reportó cotización alguna a favor del actor y a Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 10 cargo de su empleadora (folios 56 a 57), por lo que resultaba acertado ordenar a Indupalma Ltda. el pago de un cálculo actuarial por dicho lapso.

En virtud del grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal también estudió los términos del reconocimiento pensional ordenado por el a quo con base en el Acuerdo 049 de 1990, y lo encontró ajustado a derecho; sin que sea necesario que la Sala se detenga en las motivaciones de este apartado de la decisión, como quiera que no son objeto de reparo en sede extraordinaria.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue presentado por la demandada Indupalma Ltda., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La sociedad recurrente pretende que esta corporación case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar, la absuelva de las pretensiones de la demanda inicial.

De manera subsidiaria, solicita que, en sede de instancia se modifique la sentencia de primer grado en el sentido de ordenar que Indupalma Ltda. únicamente asuma el 75% del cálculo actuarial. Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por Colpensiones y por la parte demandante.

De no prosperar la primera acusación, los cargos segundo y tercero se abordarán de manera conjunta, como quiera que persiguen el mismo fin y su argumentación se complementa. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado, por ser violatoria de la ley sustancial por la senda indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del CST, 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966, 33 y 115 de la Ley 100 de 1993, 5 del Decreto 813 de 1994, 13 a 15 del CST; 332 del CPC, modificado por el artículo 303 del CGP y 29 de la Constitución Política.

Indica que el colegiado incurrió en el siguiente error de hecho: No dar por establecido, estándolo, que la conciliación celebrada el 29 de diciembre de 1992 (entre el después demandante y la posterior demandada Indupalma), hizo tránsito a cosa juzgada frente al actual litigio. Dice que este yerro obedeció a la indebida apreciación del acta de conciliación 933 de la Inspección del Trabajo de Aguachica, del 29 de diciembre de 1992 (folios 103 y 104).

Explica que, contrario a lo considerado por el Tribunal, entre las partes sí existió un «acuerdo expreso, omnicomprensivo, universal y liberatorio» al conciliar «todo Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 12 concepto o derecho […] sin lugar a posteriores reclamaciones judiciales […] por no quedarle a deber la empresa suma alguna por ningún otro concepto o derecho», y de manera expresa y concreta, se pactó que la conciliación también operaba respecto del «presunto derecho a pensión de jubilación».

Pese a ello, el juez de la alzada condenó al pago de un cálculo pensional para el seguro de vejez, el cual reemplazó la pensión de jubilación, es decir, un «riesgo conciliado». Afirma que no se tuvo en cuenta que en el texto de la conciliación se convino el tema de este litigio. Aclara que este acuerdo tuvo objeto lícito, dado que el hipotético derecho pensional era incierto y discutible.

Además, aduce que «no solo no es un dinero a favor del Sistema Integral de la Protección Social, sino de un capital pensional cuyo beneficiario es el demandante, con objeto exclusivo», sino que se debe tener en cuenta que, cuando se concilió, era un derecho totalmente discutible por la entonces jurisprudencia y la ausencia de una norma expresa que consagrara el deber patronal de asumir esa carga ante la falta de la cobertura territorial del ISS.

VII. RÉPLICA Colpensiones formula réplica conjunta a los cargos. Estima que no le es posible referirse a las pretensiones de carácter laboral frente a Indupalma Ltda., pues no tiene legitimación en la causa para ello, como quiera que su objeto misional es únicamente la administración estatal del Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 13 RPM.

Resalta el deber del empleador de efectuar las cotizaciones al Sistema General de Pensiones dentro de los plazos y condiciones que determina la legislación al respecto. Por tanto, advierte que una vez el juez lo encuentre procedente, realizará el correspondiente cálculo actuarial. También dice que, según la historia laboral del accionante, solo cuenta con 198,578 semanas cotizadas, y que los cargos formulados en casación no deben prosperar, como quiera que la decisión de segunda instancia se ajusta a la normatividad aplicable al caso controvertido y a las pruebas debidamente aportadas al proceso.

El actor se opone a este primer cargo. Para ello, aduce que no es dable darle valor probatorio a una conciliación que versó sobre derechos ciertos e indiscutibles, pues para el momento en que fue suscrita, ya se había consolidado el derecho a la pensión, situación que era conocida por la empresa. Así, indica que, para el 29 de diciembre de 1992, era beneficiario de la transición y había causado la prestación de vejez según en el Acuerdo 049 de 1990.

Por ello, advierte que la decisión del colegiado resulta acertada, y que la jurisprudencia ya ha precisado que los derechos pensionales solo son conciliables mientras tengan carácter incierto y discutible, lo que aquí no ocurre. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal estableció que en este caso no se Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 14 configuraba la cosa juzgada, toda vez que en el acuerdo conciliatorio que celebró el actor con Indupalma Ltda. no se pactó expresamente el pago de los aportes al sistema pensional, por lo que no se presentaba identidad de objeto.

En todo caso, señaló que este concepto no era susceptible de ser conciliado, pues las cotizaciones no se podían pagar directamente al trabajador, sino a la entidad de seguridad social; por tanto, no podría declararse la referida excepción, aún si se hubiese incluido dentro del convenio suscrito. Para la censura esta consideración resulta desacertada, como quiera que la conciliación correspondió a un acuerdo general sobre todo concepto o acreencia derivada de la relación de trabajo, e incluso, se pactó expresamente el «presunto derecho a pensión de jubilación».

Además, explica que el derecho era discutible e incierto, dado que ni la ley ni la jurisprudencia contemplaban la obligación del empleador frente a los tiempos en que no existió cobertura del ISS. Así las cosas, a la Sala le corresponde determinar si el colegiado incurrió en error al concluir que en este caso no estaba configurada la excepción de cosa juzgada frente al derecho pensional aquí reclamado, con fundamento en el acuerdo conciliatorio que celebraron Hipólito Mora Torres e Indupalma Ltda. A folios 142 y 143 se allegó el acta de audiencia pública celebrada el 29 de diciembre de 1992 entre el demandante y la sociedad accionada, ante la Inspección de Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 15 Trabajo de Aguachica, Cesar.

En ella se indicó que el señor Mora Torres laboró para Indupalma Ltda. desde el 14 de junio de 1974 hasta el 20 de diciembre de 1992, fecha en la cual terminó la vinculación por mutuo acuerdo. También se hizo constar que la empresa le canceló al trabajador la liquidación final de prestaciones y que «con el objeto de dirimir todas las diferencias existentes o presuntamente existentes» entre las partes, acordaron el pago de una suma adicional de $4.324.432.

En virtud de ello, el actor declaró a paz y salvo a la demandada, así: […] por todo concepto de salarios ordinarios y extraordinarios, descansos remunerados en domingos y días festivos, salarios en especie, vacaciones, primas legales y extralegales, auxilio de cesantías y sus intereses, el presunto derecho de pensión de jubilación, indemnizaciones de todo género y en general, por todo concepto o derecho originado en la ley, en el contrato de trabajo y en la convención colectiva de trabajo vigente en la empresa, sin lugar a posteriores reclamaciones judiciales o extrajudiciales, por no quedarle a deber la empresa suma alguna por ningún otro concepto o derecho, por cuanto la presente conciliación le pone término definitivo a las diferencias existentes entre las partes.

Del contenido de este acuerdo conciliatorio, resulta evidente que no fue pactado de manera expresa el pago de las cotizaciones a seguridad social en pensiones, como bien lo advirtió el Tribunal. Debe recordarse que cuando se trate de conciliar o transar derechos pensionales, la referencia específica a ellos debe efectuarse no solo en forma expresa, sino inequívoca, dada la trascendencia que implica para el mundo del derecho del trabajo y la seguridad social, además del impacto económico de realizar acuerdos de esa naturaleza y Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 16 sobre esos derechos.

Por tal razón, no son admisibles las manifestaciones de carácter genérico e indeterminadas, en las que no existe precisión sobre cuál es el derecho pensional que se concilia, entre otras razones, para poder constatar su naturaleza incierta y discutible y, por ende, conciliable. Así se explicó en sentencia CSJ SL176-2018: Ahora, aunque el Tribunal derivó la existencia de un acuerdo sobre la pensión aquí discutida, de la manifestación según la cual se declaró a la demandada a paz y salvo por concepto de «beneficios convencionales», tal conclusión resulta errada, pues la Corte ha considerado que la voluntad de transar un derecho pensional debe quedar plasmada de manera inequívoca en el acuerdo que se suscriba, de manera que la referencia que en él se haga a unos beneficios convencionales de forma genérica, no tiene la virtualidad de comprenderla.

Así las cosas, no se equivocó el Tribunal al concluir que del texto del acuerdo conciliatorio no podría derivarse un pacto relativo a la obligación pensional ahora reclamada en este proceso, pues no se hizo expresa mención a ello; de hecho, en el acta de acuerdo tan solo se hizo alusión a la eventual pensión de jubilación a cargo de la empleadora, pero nada se dijo en relación con un cálculo actuarial o cotizaciones dejadas de realizar a fin de obtener una pensión de vejez a cargo del Sistema General de Pensiones, que son aspectos diferentes.

En todo caso, no podía estar pactada tal acreencia por prohibición del artículo 15 del CST. En efecto, esta corporación ha insistido en que el derecho al pago de los aportes al sistema pensional, al igual que a la pensión de origen legal y extralegal cuando se Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 17 encuentra causado, no es transable ni conciliable, por tener carácter cierto e indiscutible.

En ese sentido es evidente que la autonomía de las partes tiene límites, en tanto los principios legales y constitucionales proscriben la posibilidad de renunciar a beneficios mínimos laborales, tal como se explicó en sentencias CSJ SL4525-2018, CSJ SL4745-2020 y CSJ SL1982-2019. En esta última se señaló: En ese orden de ideas, se tiene, que la conciliación celebrada entre las partes tiene validez, salvo que transgreda derechos mínimos, ciertos e indiscutibles; que es lo ocurrido en este caso, por ende, a ese acto no se le puede otorgar los efectos de cosa juzgada que se predica normalmente de este instrumento, en la medida en que recayó sobre una prerrogativa legal irrenunciable, como lo es la financiación o los aportes que permiten estructurar la prestación pensional por vejez del trabajador, por un período considerable de casi 24 años de servicio.

No podían las partes disponer de ese derecho común a todo trabajador y correlativa obligación del empleador, que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, y obligatoriamente, a partir del 1º de enero de 1967, por cuenta del Acuerdo 244 de 1966, requirió la afiliación y consiguientes aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de cobijar los riesgos por invalidez, vejez y muerte, lo cual, a partir de la Ley 100 de 1993, se convirtió en universal y categórico, tal como lo dispuso el artículo 22; de suerte que por la sola existencia del contrato de trabajo, surgía la necesidad de afiliar y aportar al organismo encargado en ese momento de administrar los recursos de trabajadores y empleadores, que permitían ir ampliando la base de financiación de las prestaciones que se iban reconociendo y las que se causarían en el futuro, como una exigencia cierta y previamente definida por el legislador.

Y es que es tan importante ese consolidado pensional, fruto del esfuerzo laboral, en la medida en que es el que permite que se consolide el derecho, pese a las diversas modificaciones legislativas que ha tenido, pero que siempre ha puesto de presente el número de semanas efectivamente cotizadas o el tiempo de servicio, para completar uno de los elementos de causación, tanto que con la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, y luego con la introducción de la Ley 797 de 2003, se validó la posibilidad de aceptar los períodos laborales con empleadores Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 18 públicos y/o privados, previa constitución de una garantía material y real que cubriera la erogación de la prestación pensional, a través de un cálculo actuarial.

De ahí que el trabajador no puede desprenderse del derecho a que su empleador satisfaga esa necesidad material, ahora con mayor razón, si la jurisprudencia de la Sala, ha consolidado la tesis, según la cual, cuando no habiendo afiliado el empleador al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o habiendo omitido la realización de cotizaciones antes de esa data, y por cuenta de ello, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que sufrague, el empresario deberá trasladar al fondo de pensiones escogido por el operario, el cálculo actuarial pertinente mediante un título o bono pensional, y las entidades administradoras, por consiguiente, tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones.

(CSJ SL181-2018, CSJ SL553-2018, CSJ SL18906-2017, CSJ SL 14388-2015, CSJ SL 16086-2015, SL 2731-2015). Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los desaciertos que le aduce el recurrente, dado que no le dio validez a la conciliación, que tuvo por objeto negociar un derecho cierto e indiscutible del trabajador, tendiente a valerse de unos aportes que pertenecen al sistema general de pensiones, por el período comprendido entre el 2 de noviembre de 1969 y el 19 de septiembre de 1993, para estructurar el derecho pensional.

En esa medida, aun cuando en el acuerdo conciliatorio denunciado se hubiese convenido esta obligación de pago de aportes pensionales, ello no podría configurar la excepción de cosa juzgada a la que alude la recurrente, como quiera que se trata de un derecho cierto e indiscutible, no susceptible de ser conciliado o transado por las partes.

La Sala no desconoce que en el proceso quedó establecido que, para el tiempo discutido del 14 de junio de 1974 a 7 de enero de 1991, el ISS no había llamado a inscripciones en el municipio de San Alberto, donde laboró el actor; pero también se debe tener en cuenta que, a pesar de tal circunstancia, los empleadores conservaron las Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 19 obligaciones pensionales a su cargo, a raíz de la imposibilidad de subrogar el riesgo.

Ello se traduce en la consecuencia jurídica de reconocer la pensión de jubilación o, «en últimas, en el pago de los aportes correspondientes al tiempo servido y no afiliado, por medio de cálculos actuariales, en los términos definidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993». (CSJ SL15151-2021). En esta misma decisión se aclaró que tal obligación no solo emana de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como el artículo 33, sino que se fundamenta en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, en virtud del cual los empleadores debían aprovisionar los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones pensionales causadas por la falta del inicio de cobertura del ISS.

Por tanto, no es cierto que para la fecha de suscripción del acuerdo conciliatorio –29 de diciembre de 1992-, no existiera norma que permitiera el traslado de los aportes correspondientes a periodos en los que no se registró la afiliación, por medio de cálculo actuarial, como lo aduce la recurrente, «pues esa regla puede entenderse establecida antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social».

(CSJ SL1551-2021). Ahora, el hecho de que la jurisprudencia de esta corporación hubiera sufrido algunas variaciones y haya evolucionado desde una cierta inmunidad del empleador respecto de periodos dejados de aportar, por falta de cobertura del ISS, hasta garantizar su validación por medio Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 20 de cálculo actuarial (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300- 2014), no puede sustentar o justificar que el pago de los aportes constituyera un derecho incierto, pues lo relevante es que durante los periodos en los que no existía cobertura del ISS el empleador conservaba una clara carga pensional, establecida en la Ley 90 de 1946 y reconocida en la Ley 100 de 1993.

En esa medida, tampoco se equivocó el juez plural al advertir la improcedencia de llegar a conciliar el pago de aportes pensionales, pues existiendo soporte legal para tal obligación, correspondía a un derecho cierto e indiscutible del trabajador. De ahí que acertó al declarar no probada la excepción de cosa juzgada en este caso en particular, máxime que en el convenio conciliatorio denunciado el empleador no reconoció derecho pensional alguno ni asumió la carga pensional que le incumbía por el tiempo laborado sin cobertura del ISS a través, por ejemplo, de un «pacto único de pensión de jubilación soportado en un estudio actuarial», como sí ocurrió en el asunto resuelto mediante sentencia CSJ SL1551-2021.

Por las razones expuestas, esta Sala no encuentra acreditado el yerro endilgado al colegiado, por lo que el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión del Tribunal por transgredir la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 21 interpretación errónea de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del CST, 1613 del CC, 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966, 33 y 115 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 813 de 1994, lo cual generó la infracción directa de los artículos 34 y 58 de la Constitución Política.

Precisa que admite las conclusiones fácticas de segunda instancia, esto es, que el empleador no canceló las cotizaciones al sistema pensional entre el 14 de junio de 1974 y el 7 de enero de 1991 debido a que no existía la asunción de riesgo alguno por el ISS en el municipio donde laboró el demandante. Explica que, partiendo de estas premisas, lo cierto es que jurídicamente no existe una evasión parafiscal, toda vez que no existía deber legal y era imposible física y legalmente efectuar la afiliación al sistema.

Se trata de una omisión legal, por la que debe ser responsable el «Estado -legislador», y una asunción progresiva de los riesgos por parte del ISS, ante lo cual, el empleador cumplió de manera oportuna con su obligación de afiliación y cotización en el lugar donde el actor prestó el servicio. En cuanto a esta imposibilidad jurídica cita varios apartes de los salvamentos de voto de la sentencia CSJ SL 22 jul. 2009, rad. 32922.

Agrega que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue declarado exequible mediante decisión CC C506-2001, norma que prevé que, para efectos de un bono pensional, solo es posible contabilizar el tiempo servido cuando el contrato de trabajo se encuentre vigente al momento en que Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 22 entró a regir la Ley 100 de 1993.

Requisito que no es dable desconocer con base en una excepción de inconstitucionalidad. También señala que las normas que regulan el presente asunto son los artículos 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966 y 260 del CST; sin embargo, no se dan los presupuestos fácticos previstos en estas disposiciones para conceder una pensión de jubilación o para habilitar el tiempo servido no cotizado para efectos pensionales, toda vez que en este caso no existió despido injustificado del demandante ni se demostró el capital de la empresa.

Resalta que de considerarse que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 contempla un trato discriminatorio, lo procedente es una demanda administrativa contra el «Estado -legislador», pero no transgredir la ley y la seguridad jurídica al imponer una obligación inexistente y retroactiva al empleador, en contra de los artículos 34, 58 y 230 de la Constitución Política.

Ello implica la creación jurisprudencial de una deuda perpetua, de una expropiación por motivos de interés particular sin indemnización, pese a que la Ley 100 de 1993 no estaba vigente cuando se terminó el contrato de trabajo. Manifiesta que la postura mayoritaria de la jurisprudencia desde 2014, es ordenar el pago de un cálculo pensional con base en una interpretación equivocada del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, pues «en el Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 23 peor de los escenarios», lo que procedería es el pago indexado de aportes patronales.

Señala que, en gracia de discusión, y si no es admisible el planteamiento aquí esbozado, de manera subsidiaria solicita que se tenga en cuenta que la condena tan solo debe recaer sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar debidamente actualizados al momento de su pago, en el porcentaje correspondiente al empleador, y en ningún momento sobre un bono o «título» pensional, ni tampoco un cálculo actuarial.

Sustenta lo anterior en que no existió una omisión de la empresa, dado que para la época discutida no había obligación alguna de cotizar porque no se había efectuado el llamado a inscripción al ISS, el cual tan solo tuvo lugar el 1 de diciembre de 1990, y la afiliación se realizó el 8 de enero de 1991. X. RÉPLICA El demandante se opone a esta acusación porque considera que la decisión de segundo grado se ajustó al criterio jurisprudencial vigente, en torno a la responsabilidad del empleador frente al tiempo laborado y no cotizado por falta de cobertura del ISS.

XI. CARGO TERCERO Acusa la decisión impugnada por transgredir la ley sustancial por la senda directa en la modalidad de infracción directa del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 24 relación con los artículos 2, 33 parágrafo 1 literal c), 115 y 118 de esa normatividad. Asegura que el Tribunal no tuvo en cuenta que el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 prevé que los empleadores tienen a cargo el 75% de la cotización a pensión, y el trabajador, el 25%.

Obligación legal que hace ineludible que el demandante asuma el pago del porcentaje que le corresponde, para financiar su derecho pensional. Este componente de cooperación empleador – trabajador fue avalado en sentencias CC T492-2013 y CC T014-2016, al ordenar el pago proporcional del cálculo actuarial. Luego de citar algunos apartes de estas decisiones, resalta que a Indupalma Ltda. tan solo le corresponde responder por el 75% del referido cálculo o del valor de los aportes indexados; de no ser así, se le estaría imponiendo una carga económica adicional, carente de fundamento jurídico, y se exoneraría al trabajador de su deber como aportante al sistema general de pensiones, sin ninguna justificación. Refiere que Indupalma Ltda. no puede verse afectada por una omisión legislativa y por el paso del tiempo, más cuando la prosperidad de las pretensiones depende de la existencia de una obligación legal, y lo cierto es que esta tan solo surgió a partir del 8 de enero de 1991, cuando el ISS extendió su cobertura y llamó a inscripciones en el Municipio de San Alberto, Cesar, donde laboró el actor.

Aduce que mantener la tesis jurisprudencial actual en torno Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 25 a la responsabilidad del empleador en estos eventos, atenta contra el derecho al debido proceso, la irretroactividad de la ley y la sostenibilidad financiera de la empresa, por lo que considera necesario que se retorne a la postura adoptada en sentencias CSJ SL 24 jul. rad. 26078, CSJ 4 jun. 2008, rad. 28479 y CSJ SL, 29 jul. 2008 rad. 29180, o adoptar otras alternativas como las planteadas en las decisiones CC T937-2013, CC T435-2014 y CC T281-2020.

Insiste en que deben establecerse mecanismos menos onerosos, como por ejemplo el pago de un «título pensional de los aportes indexados, o en su defecto, que el cálculo actuarial se liquide sobre una base menos gravosa para la empresa, como lo ha considerado la Corte Constitucional; pues, en todo caso, el empleador tan solo tuvo la posibilidad de afiliar al actor el 8 de enero de 1991, en virtud del llamado a inscripciones del ISS; de ahí que no se trata de un caso de omisión en la afiliación o afiliación tardía imputable a este.

XII. RÉPLICA La parte accionante presenta réplica y advierte que los fallos de tutela como los invocados en el cargo, no tienen efecto erga omnes, no son vinculantes, y solo son de obligatorio cumplimiento para las partes. Aduce que la censura hace una interpretación equivocada del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, pues la proporción de aportes a cargo del empleador y del trabajador que allí se contempla, opera únicamente en vigencia de la relación laboral, y en Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 26 este caso, ese vínculo terminó el 20 de diciembre de 1992.

Además, resalta que en estos casos de falta de afiliación por ausencia de cobertura del ISS, la jurisprudencia no ha distinguido entre el porcentaje a cargo de una y otra parte del contrato de trabajo. Indica que la parte débil es el trabajador, quien ve afectado su derecho pensional por la falta de afiliación y cotización del empleador, por lo que no podría imponérsele una carga adicional de aportar un 25%, cuando la demandada es la única responsable de esa omisión. XIII.

CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que la sociedad demandada tenía la obligación de reconocer y pagar el valor del cálculo actuarial por los aportes dejados de realizar entre el 14 de junio de 1974 y el 7 de enero de 1991, pese a que la falta de afiliación durante dicho periodo hubiese obedecido a la ausencia de cobertura del ISS en el municipio donde el actor prestó el servicio.

Ello, explicó, en razón a que esta última circunstancia no podría truncar o afectar el derecho pensional de la parte débil de la relación laboral y que constituye una garantía fundamental a su favor. Además, aclaró que el empleador debía responder ante la entidad de seguridad social, por los tiempos de servicios durante los cuales tuvo a su cargo la prestación pensional, en razón precisamente a la falta de cobertura del ISS; carga Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 27 de la que se libera asumiendo el valor total del respectivo cálculo actuarial.

La parte recurrente asegura que, en estos eventos de falta de cobertura de la entidad de seguridad social, no es posible considerar que la ausencia de afiliación al sistema obedezca a la omisión del empleador, y, por ende, advierte que no existe fundamento legal alguno para disponer el pago del cálculo actuarial por el periodo servido sin vinculación al ISS.

Explica que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 exige que la relación de trabajo se encuentre vigente al momento en que entró a regir esta legislación, para que sea procedente el reconocimiento y pago del mencionado cálculo, lo cual no se tuvo en cuenta por el sentenciador. En todo caso, afirma que para recuperar el tiempo servido para efectos pensionales debería ordenarse únicamente el reconocimiento de las cotizaciones debidamente indexadas; además, tampoco sería viable que asumiera el 100% del cálculo actuarial, pues debe tenerse en cuenta la distribución del aporte pensional entre el trabajador y el empleador prevista legalmente, por lo que éste último solo debe asumir el 75% de dicho concepto.

Bajo el anterior planteamiento, le corresponde a la Sala establecer si el juez de la alzada incurrió en error al concluir que la empresa demandada debía responder por el tiempo laborado y no cotizado por falta de cobertura del ISS, entre el 14 de junio de 1974 y el 7 de enero de 1991, a Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 28 través del pago del valor total de un cálculo actuarial ante la entidad de seguridad social.

Dada la senda de ataque elegida, no es objeto de debate que: i) Hipólito Mora Torres laboró al servicio de Indupalma Ltda. desde el 14 de junio de 1974 hasta el 20 de diciembre de 1992; ii) que prestó sus servicios en el municipio de San Alberto, Cesar, lugar donde se llamó a inscripciones al ISS el 1 de diciembre de 1990 y que ii) la empresa empleadora afilió y pagó los portes a su favor, a partir del 8 de enero de 1991.

Esta corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron la obligación de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes, aun cuando el riesgo no hubiese sido subrogado por el ISS. De igual forma se ha indicado que en los casos en que tal subrogación no tuvo lugar por falta de cobertura en el sitio de trabajo, el empleador no se liberaba de su responsabilidad en materia pensional, pues el riesgo continuó a su cargo en los términos de los artículos 259 y 260 del CST.

Esta postura fue reiterada recientemente en decisión CSJ SL3476-2022. Así, en estos eventos de no afiliación por falta de cobertura del ISS, la solución efectiva para recuperar el tiempo de servicios no cotizado y financiar correctamente la prestación pensional ante el sistema, es asumir el pago del cálculo actuarial correspondiente. Esto, dado que el empleador tenía a su cargo la asunción de la contingencia Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 29 pensional, la cual solo cesó al subrogarse en el ISS, por lo que el tiempo de servicios durante el cual el empresario mantuvo tal responsabilidad no puede ser desconocido, sino asumido a través del referido cálculo actuarial.

En estos términos se pronunció esta corporación en decisión CSJ SL1050-2022 reiterada en la sentencia CSJ SL3154- 2022: […] la Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestó el servicio, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de la responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 30 Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

Por eso, la doctrina vigente de esta Sala ha señalado que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020).

Al respecto, en la última sentencia referida, la Corporación explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 31 de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional.

Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Lo anterior, en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Sala explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Así las cosas, es criterio de esta corporación que incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no había llamado a inscripción, estos quedaron obligados a contribuir con el cálculo pensional por esos periodos. Ello, para evitar que los trabajadores resulten afectados en su derecho pensional por insuficiencia de semanas, a pesar de que entregaron su fuerza de trabajo, por ende, el empleador debe asumir el cálculo pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 32 CSJ SL14388-2015, CSJ SL3661-2020 y CSJ SL4296- 2021).

Ahora, no es posible considerar que el empleador se exima de esta obligación por el hecho de que la vinculación laboral del actor no estuviera vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, pues se trataría de una exigencia inconstitucional, innecesaria y contraria a los principios de la seguridad social, ya que la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional, como se precisó en decisión CSJ SL1144-2021 reiterada en CSJ SL3605-2022: Por otra parte, en relación a la exigencia de que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente.

En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 33 aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

En esa medida, el colegiado no incurrió en error al dar por establecida la responsabilidad del empleador frente al tiempo de servicios sin afiliación por falta de cobertura del ISS, sin que para ello resulte relevante la vigencia de la relación de trabajo al momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993. Tampoco se equivocó al considerar que el mecanismo para recuperar ese periodo de trabajo es el pago de un cálculo actuarial, a través del cual se perfecciona la subrogación del riesgo que inicialmente asumía el empleador, pues su finalidad es cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez (CSJ SL4334-2019 reiterada en CSJ SL1616-2022).

Así entonces, los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, y no simplemente del pago de las cotizaciones debidamente indexadas como lo alega la empresa recurrente. Así se indicó en sentencia CSJ SL2465-2021: Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 34 […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Frente al cuestionamiento de la censura, según el cual, el empleador no debe asumir el 100% del valor del cálculo actuarial, porque el trabajador también tiene a cargo una proporción del aporte pensional, es dable recordar lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que establece:

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

(Subrayas y cursivas de la Sala) La norma anterior establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 35 de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993, tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, y precisó que el empleador deberá trasladar con base en el «cálculo actuarial» la suma correspondiente.

Siendo ello así, es evidente que no se previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Aunque la Ley 100 de 1993 establece la proporción que le corresponde pagar tanto al empleador como al trabajador, ello lo hace para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones, y lo cierto es que el citado parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e).

En este mismo sentido se expresa el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 36 Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha carga, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

Por tanto, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Además, esta corporación ha precisado que, en casos como el presente, en que no existió afiliación del trabajador al ISS por parte de su empleadora, esta no subrogó el riesgo pensional, y por ende, estaba a su cargo en un 100%, por lo que el cálculo actuarial a través del cual se pretende recuperar el tiempo servido sin afiliación, debe cancelarse en igual forma, esto es, en su totalidad a cargo del empresario, pues durante el tiempo de no cobertura el empleador es el único responsable de la pensión. Así se refirió en decisión CSJ SL1616-2022, al reiterar lo expuesto en sentencia CSJ SL3867-2021: En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales.

Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 37 En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado.

Al respecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867- 2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 38 totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

En esa medida, el pago de un cálculo actuarial no puede equipararse a un simple aporte al sistema de seguridad social, pues en realidad tiene una naturaleza diferente; de ahí que no es dable invocar las normas que regulan las cotizaciones al sistema de pensiones de manera Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 39 general, para sustentar el pago proporcional alegado por la recurrente.

Más cuando los artículos 1 del Decreto 1887 de 1994 y 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, prevén que dicho cálculo es responsabilidad exclusiva del empleador. Por lo anterior, la Sala no advierte equivocación alguna del colegiado en su razonamiento jurídico, por lo que estas acusaciones no prosperan. Las costas en casación estarán a cargo de la parte recurrente demandada.

Como agencias en derecho, se fija la suma única de $10.600.000, que se distribuirá en partes iguales entre los opositores y se incluirá en la liquidación que practique el juzgado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HIPÓLITO MORA TORRES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LTDA – INDUPALMA EN LIQUIDACIÓN-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 90568 SCLAJPT-10 V.00 40 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.