Radicación n.° 77064 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL703-2020 Radicación n.° 77064 Acta 7 Bogotá D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN administrado por FIDUAGRARIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia – Laboral, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 27 de septiembre de 2016, en el proceso que en su contra adelantó ALEXANDER GUTIÉRREZ TAO.

I.

ANTECEDENTES Alexander Gutiérrez Tao, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación – hoy - Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en Liquidación administrado por FIDUAGRARIA S.A., (fl.°566 a 582), con el fin de que se declarara, que: entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 27 de febrero de 2008 hasta el 31 de marzo de 2013; la entidad se abstuvo de pagarle acreencias laborales; le asiste derecho a la nivelación salarial como profesional universitario grado 28, y, era beneficiario de la convención colectiva 2001-2004.

Como consecuencia, solicitó se condenara a la demandada, a pagarle los siguientes derechos de origen legal y convencional: la nivelación salarial, incremento de salarios básicos, auxilio de cesantía, sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, intereses de cesantía, primas de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, aportes a la seguridad social, sanción moratoria artículo 1 del Decreto 797 de 1949, reembolsos de aportes a la seguridad social, así como de lo descontado por retención en la fuente, y lo sufragado por pólizas de cumplimiento, todo debidamente indexado.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, explicó que: laboró para el Instituto de Seguros Sociales entre el 27 de febrero de 2008 y el 31 de marzo de 2013, en ejecución sucesiva de una serie de contratos de prestación de servicios, y el nexo feneció por mutuo acuerdo. Narró que en todos los contratos el objeto era casi el mismo, y que dentro de sus funciones le correspondió: apoyar a la oficina jurídica en el trámite de cumplimiento de sentencias, asistir a la oficina en el manejo del aplicativo CIANI, proyectar respuestas a los requerimientos de las entidades de control, ayudar a la Dirección Jurídica en la elaboración de informes para el nivel nacional, apoyar la revisión y seguimiento de los procesos, preparar manuales de procedimientos, responsabilizarse de los elementos que le asignara el Instituto, entre otras.

Apuntó que desarrolló las labores en la seccional de Neiva, en las instalaciones de la entidad debía cumplir un horario de trabajo de 7:30 a.m a 12:15 p.m., y de 2 p.m., a 6 p.m., de lunes a viernes, e incluso los sábados media jornada de 8 a.m., a 12 m., debiendo acatar las órdenes del jefe de la seccional y del Director de la Oficina Jurídica, mediante la ejecución personal de la actividad, pues nunca se separó de sus funciones, ni envió a ningún intermediario a que las desarrollara.

Relató que la última remuneración fue $1.842.345, que le pagaban cada mes, sin embargo, esta suma era inferior a la que devengaba un Profesional Universitario Grado 28, que de acuerdo con el manual de funciones, plasmado en la Resolución 2800 de 1994, realizaba las mismas labores que él, pero devengaba $2.263.787, por ende, aduce que debe ser nivelado salarialmente.

Mencionó que no le fueron sufragados sus derechos laborales, y por el contrario, tuvo que efectuar en su totalidad, los aportes al sistema de seguridad social, por lo que, el 10 de mayo de 2013, a través de apoderado, elevó reclamación administrativa ante el ISS, y el 14 del mismo mes y año, le contestó que se había dado traslado de la solicitud, pero jamás recibió la respuesta.

El libelo inicial, fue reformado en lo atinente a los medios de prueba (fl°.621 a 622). La convocada a juicio, se opuso a las pretensiones (fl.°612 a 620). De los hechos aceptó: los extremos temporales del vínculo, la suscripción de una serie de contratos de prestación de servicios, las funciones, la sede donde ejecutó la actividad, el monto que se sufragaba por los servicios, los pagos a la seguridad social, la terminación de mutuo acuerdo, la reclamación administrativa.

En su defensa, propuso la excepción de prescripción, y las que denominó: inexistencia del derecho reclamado, falta de legitimación en la causa por pasiva, pago de lo no debido, inexistencia de la relación laboral, y buena fe de la entidad contratante. Argumentó en los fundamentos de derecho de la defensa, que los contratos de prestación de servicios, se encuentran amparados por lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por ende, no son aplicables las normas del CST.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el trámite, en fallo del 14 de julio de 2014, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva (CD a f.º 720 del expediente), resolvió:

PRIMERO: DECLÁRASE que entre el señor Alexander Gutiérrez Tao y el Instituto de Seguros Sociales – hoy – en Liquidación, existió realmente un contrato de trabajo, que se ejecutó entre el 27 de febrero de 2008 y el 31 de marzo de 2013.

SEGUNDO: En consecuencia, CONDÉNASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy - en Liquidación, a pagarle al señor (…) las sumas por los conceptos que a continuación se relacionan: Vacaciones $5.526.990, prima de vacaciones $6.141.100, prima legal y extralegal $13.817.475, cesantía $9.380.606, intereses a las cesantías $1.125.672, devolución de aportes al sistema de seguridad social $10.000.800.

Las anteriores sumas deberán ser indexadas desde la fecha en que cada una se hizo exigible hasta el momento en que se haga efectivo el pago.

TERCERO: CONDÉNASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –hoy - en liquidación a pagarle al señor (…) la suma de $61.411 a partir del 7 de agosto de 2013, por concepto de indemnización moratoria, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales –hoy- en liquidación, demuestre el pago de las condenas de que fue objeto en esta sentencia.

CUARTO: CONDÉNASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy – en liquidación, a asumir la obligación pensional que generó su omisión, por el tiempo dejado de cotizar desde el 27 de febrero de 2008 al 31 de marzo de 2013 en favor del señor ALEXANDER GUTIÉRREZ TAO.

QUINTO: ABSUÉLVASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy – en liquidación, de las restantes pretensiones propuestas en su contra por el señor ALEXANDER GUTIÉRREZ TAO.

SEXTO: CONDÉNASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy - en liquidación, a pagarle al señor (…) las costas causadas en esta instancia estimando como agencias en derecho en la suma de $8.715.000. Inconformes, apelaron ambas partes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, profirió fallo el 27 de septiembre de 2016, en el que dispuso: 1.- CONFIRMAR los numerales PRIMERO, TERCERO, QUINTO y SEXTO de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva que fuere objeto de alzada.

REVOCAR parcialmente el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de ABSOLVER a la demandada del pago de los intereses a la cesantía y a la prima de servicios conforme a lo expuesto. 2.- MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, en lo referente a la cuantía de la liquidación de la PRIMA DE SERVICIOS que se tasa en la suma de NUEVE MILLONES DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS ($9.002.364,84), y en el concepto de devolución de aportes a seguridad social, que corresponde a la suma de ocho millones doscientos veintitrés mil ciento setenta y nueve pesos ($8.223.179). 3.- REVOCAR el numeral CUARTO, teniendo en cuenta que el demandante ya efectuó las cotizaciones al fondo de pensiones. 4.- CONDENAR EN COSTAS en la presente instancia a ambas partes. 5.- FIJAR agencias en derecho (…) En lo que estrictamente interesa al trámite extraordinario, el sentenciador colegiado, comenzó por analizar, si entre las partes había existido un vínculo de naturaleza laboral o si se trató de un contrato de prestación de servicios.

Adujo que para la existencia de un nexo de trabajo se requiere la concurrencia de 3 elementos: actividad personal, dependencia del trabajador, y salario como retribución del servicio, y que «este no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé», por cuanto imperaba el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, contemplado en la CN en el artículo 53 y en la sentencia de la Corte Constitucional, radicada con el número C-154 de 1997.

Expuso que, en la documental allegada por el demandante, se encontraban los contratos de prestación de servicios y sus adiciones, en el periodo comprendido entre el 27 de febrero de 2008 al 31 de marzo de 2013, en forma sucesiva, con idéntico objeto de actividades contratadas, y también se apreciaba que, la entidad suministraba herramientas de oficina, prestaba los servicios al interior de las instalaciones de la seccional.

Posteriormente recordó que obraban las declaraciones de Maritza Cuellar, Judith Penagos Leyva, Sofi Córdoba Garrido, que fueron coincidentes en la descripción de las funciones que cumplió el demandante, que consistieron en: el manejo del aplicativo CIANI, en el cual se ejercía el control de los procesos judiciales; apoyo a la jefe del Departamento jurídico, cumplimiento de sentencias, respuestas a las acciones de tutela, derechos de petición; y una de las declarantes afirmó que «era su mano derecha».

Agregó, que las deponentes coincidieron en determinar el periodo en el cual subsistió la vinculación, que había sido ininterrumpido, así como, sobre la falta de autonomía e independencia del demandante para el desarrollo del objeto contratado, que debía cumplir el horario establecido para los trabajadores de planta del Instituto demandado, bajo la continuada subordinación y dependencia de la Jefe del Departamento Jurídico, a quien identificaron como la jefe inmediata, y que siempre se desempeñó en las instalaciones del ISS.

De lo descrito concluyó, que era irrefutable la prestación de los servicios, los extremos temporales del vínculo, que había sido continuo, y bajo «la subordinación como elemento esencial del contrato de trabajo, y diferenciador entre este y el de prestación de servicios». Argumentó que tenía especial importancia lo dicho por el testigo Mauricio Cuellar, quien manifestó haber laborado en la misma dependencia con el demandante, y dio cuenta que el jefe del Departamento Jurídico, no solo ejerció la vigilancia y seguimiento al cumplimiento del objeto contractual, sino que también le impartió órdenes e instrucciones al promotor de la litis.

Por lo precedente, concluyó que el accionante «en el terreno de la realidad, desarrolló un contrato de trabajo, con sus respectivas connotaciones pese a que la entidad demandada quiso disfrazarlo [como] uno de prestación de servicios». Dijo que, con fundamento en lo precedente, se desestimaba el argumento de la pasiva, según la cual, para desvirtuar el vínculo laboral, esgrimió que el trabajador tenía pleno conocimiento de las implicaciones de suscribir el contrato de prestación de servicios.

Agregó que al ser trabajador del ISS, en los términos del artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo, era beneficiario de derechos extralegales, así no tuviera afiliación sindical. En segundo lugar, en lo concerniente a la sanción moratoria, explicó que la relación de trabajo finalizó el 31 de marzo de 2013, sin que se le cancelara al demandante las prestaciones sociales adeudadas, ni en el momento del fenecimiento, ni dentro del plazo de gracia de 90 días, por ello se generaba la consecuencia allí prevista.

Manifestó que la mencionada sanción, no era automática, sino que «dicho incumplimiento debe ir acompañado de la mala fe para que proceda su imposición», y en el caso estudiado, se advertía que la entidad morosa no «pudo acreditar que (…) fuere carente de mala fe», y por el contrario, fue la clara intención de disfrazar como contrato de prestación de servicios una relación de trabajo a fin de sustraerse de las cargas prestacionales, or lo que era procedente su imposición a razón de $61.411.50 diarios, contados desde el día siguiente que finalizó el plazo de los 90 días, hasta cuando se verificara el pago.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia, «absuelva al patrimonio autónomo de remanentes del instituto de seguros sociales liquidado PAR – ISS, de todas las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito formula 2 cargos, que merecieron réplica y enseguida se estudian. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia «por la vía directa», por infracción directa por falta de aplicación, del artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, 2 de la Ley 1150 de 2007, 82 del Decreto 2474 de 2008, 2.8.4.4.6 del Decreto Único reglamentario 1068 de 2015, 13 de la Ley 819 de 2003, 1 y 2 de la Ley 190 de 1995, 11 y 13 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 22, 23, 24, y 29 del CST.

Afirma que el sentenciador no dio «por demostrados, estando plenamente probados los elementos de la independencia e insubordinación del demandante frente a la demandada», ni dio por «probada estando demostrada, la insubordinación con base en los contratos de prestación de servicios profesionales suscritos con el demandante», y que en cambio, dio «(…) por probada, sin estarlo, una dependencia laboral del demandante frente a la entidad demandada».

Dice que el contrato de prestación de servicios establecido en la Ley 80 de 1993, lo celebran las entidades estatales para actividades de administración y funcionamiento, sin que generen relación laboral, ni prestaciones sociales, por ende, no puede entenderse que entre el ISS y el actor, hubo una relación de trabajo. Manifiesta que el actor, en ejercicio de su profesión de abogado, prestó sus servicios a la entidad bajo las condiciones pactadas, por necesidades del servicio, por cuanto se estaban adelantando acciones tendientes a la liquidación, por ello el Tribunal no podía afirmar que existiera un nexo de trabajo, por lo que existe una infracción directa a la norma de contratación estatal.

En lo que atañe al horario, anota que no tenía exclusividad laboral o contractual, y su conocimiento como profesional en derecho le permitía, saber que no tenía obligaciones diferentes a las del contrato celebrado, al punto que el accionante compró las respectivas pólizas, lo que implica un conocimiento claro de las normas que regían a las partes.

Posteriormente menciona el denominado «acto propio», con fundamento en lo cual, expone que el demandante suscribió contratos de prestación de servicios, conociendo siempre las condiciones del vínculo, y todo de manera voluntaria. Para concluir el ataque, dice que no puede predicarse la existencia de un contrato de trabajo, pues no hubo dependencia, ni subordinación, sino que siempre actuó con «independencia e insubordinación».

VII. RÉPLICA Expone que el cargo no puede prosperar, toda vez, que aunque se orienta por el sendero directo, cuando explica los fundamentos del cargo, hace alusión a deficiencias probatorias, por ende, no plantea dislates normativos, en consecuencia, debió enfocar el ataque por la vía indirecta. Dice que, aunque aceptó vincularse mediante contratos de prestación de servicios, es indiscutible la posición dominante del ISS, sin embargo, en el desarrollo de la relación, se empezaron a desdibujar las circunstancias pactadas, mediante una serie de imposiciones, y prácticas, que hicieron que el vínculo fuera laboral.

VIII. CONSIDERACIONES En primer lugar, debe destacarse que el alcance de la impugnación es erróneo, en cuanto no indica a esta Corporación, si la providencia del a quo, debe ser confirmada, modificada o revocada, sino que simplemente requiere que en sede de instancia, se absuelva a la convocada a juicio. No obstante, se puede colegir que la solicitud frente al fallo del juzgador unipersonal, es su revocatoria, pues precisamente, por tal motivo pide la absolución. En lo concerniente al fondo del cargo, se aprecia que lo orientó por la vía directa, sin embargo, a continuación de la proposición jurídica, realiza algunas afirmaciones que se acercan más a la senda fáctica, toda vez, que indica que el Tribunal se equivocó, al no dar « por demostrados, estando plenamente probados los elementos de la independencia e insubordinación», y al dar «(…) por probada, sin estarlo, una dependencia laboral del demandante frente a la entidad demandada».

Las anteriores alusiones no son suficientes para desestimar el cargo, pues los demás razonamientos sí se enmarcan dentro de la senda de puro derecho, por ende, se hará abstracción de lo atrás referido, y el análisis del ataque se centrará en los puntos de estirpe jurídica, que se reducen en determinar si por existir una serie de contratos de prestación de servicios, los mismos deben tener prelación, por cuanto fueron firmados por el actor con conocimiento de causa, toda vez, que él es abogado, y debe respetar el «acto propio».

Debe recordarse que, por ser encaminado por la senda directa, se entiende que el libelista acepta las premisas fácticas de la providencia, que para el caso fueron: (i) el accionante tenía al interior de la entidad un superior jerárquico, que era la directora del departamento jurídico (ii) acataba órdenes e instrucciones; (iii) debía cumplir un horario y prestar los servicios en las instalaciones del ISS.

Partiendo de la certeza de las anteriores premisas, ello es suficiente para que la sentencia se mantenga incólume, por cuanto la simple firma de una serie de contratos, denominados como de «prestación de servicios», no constituye argumento plausible, para socavar los anteriores cimientos, que parten del análisis de la forma como se desarrolló el vínculo, en virtud de lo cual encontró que hubo subordinación jurídica laboral.

Todo el argumento del libelista gira en torno a que, desde la óptica jurídica, se le de prelación a la suscripción de los aludidos contratos estatales, sin embargo, como lo encontró el sentenciador colegiado, la simple suscripción de estos documentos, no tiene preponderancia frente a lo que en realidad aconteció. Por tanto, la censura debía demostrar que en realidad el vínculo se ejecutó de manera autónoma e independiente, cometido que no logra haciendo alusión al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que da soporte a la contratación que defiende, que como lo argumentó el sentenciador colegiado, no puede anteponerse al artículo 53 de la CN, que constituye el fundamento supralegal del principio de la primacía de la realidad, que como piedra angular del derecho social, otorga preeminencia a lo que acontece en la realidad, más allá de las simples formalidades o rótulos que en un momento determinado quieran darle las partes al vínculo.

En lo que respecta al acto propio, que tangencialmente menciona, tal tesis no tiene aplicación en la forma como lo plantea el censor, quien pretende que, como Alexander Gutiérrez Tao, suscribió un contrato de prestación de servicios, no pueda reivindicar sus prerrogativas con apoyo en un vínculo de otra naturaleza jurídica, por cuanto debía atender lo pactado, en acatamiento del «acto propio».

Lo esgrimido por la convocada a juicio, no se compagina con la teleología del «acto propio», que se orienta a que la administración, en acatamiento de los principios de buena fe, y confianza legítima, respete sus propias decisiones y no efectúe actuaciones contradictorias, cuando previamente ya ha fijado una posición, tal y como lo explicó esta Corporación en sentencia CSJ SL17447-2014.

Por ende, el respeto del «acto propio», no constituye un argumento válido, para que a un ciudadano, por haber firmado un contrato de prestación de servicios, se le trunque la posibilidad de demandar, máxime cuando el contrato pactado no se desarrolló de acuerdo a su tipología, sino que se acordó un contrato de prestación de servicios, y la administración, sin acatar las implicaciones de tal naturaleza, ejerció actos de subordinación, propios del contrato de trabajo, como ocurrió en este evento.

En consecuencia, el sentenciador colegiado no incurrió en la violación normativa endilgada, toda vez, que al determinar que, en el desarrollo del vínculo, el actor estuvo subordinado al ISS, premisa que resulta aceptada por la libelista, debía declarar el contrato de trabajo, como en efecto lo hizo, por cuanto el actuar de la pasiva desbordó lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

De lo que viene de analizarse, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el Decreto 797 de 1949, artículo 65 del CST, en concordancia con el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. Como errores de hecho enlistó: PRIMERO.- Dar por demostrado en forma equivocada, la existencia de una indemnización por mora, causada a partir de la mala fe del contratante en la que se buscaba indemnizar el no pago de unas acreencias laborales.

SEGUNDO. - No dar por demostrado, estándolo, que la entidad contratante no puede ser objeto de mala fe en la condición aquí descrita, por ser una entidad pública, liquidada, reglada y objeto de decisiones externas de control. TERCERO.- No dar por demostrado, estándolo, que la voluntad del contratante desaparece la condición de buena o mala fe, frente a una situación insuperable basada en la extinción de la persona jurídica demandada.

Procede a la demostración del cargo, y dice que a partir del Decreto 2013 de 2012, se ordenó la liquidación del ISS, y finalmente el 30 de marzo de 2015, mediante Decreto 0553, se dispuso la terminación de la existencia de la persona jurídica, por lo que considera que el Tribunal «debió limitar el pago de la indemnización solo hasta la fecha de la liquidación», por cuanto para la calenda de la providencia de segundo grado, ya se tenía claridad sobre la extinción de la persona jurídica.

Posteriormente, para tratar de derruir la condena por sanción moratoria, hace referencia al contrato de prestación de servicios, y menciona que las partes siempre estuvieron de acuerdo en la celebración de los contratos estatales, por ende, no puede endilgarse mala fe al ISS, por cuanto el único interés para celebrar tales acuerdos, fue el funcionamiento de la entidad.

X. RÉPLICA Dice que aunque lo orientó por la senda fáctica, el recurrente introdujo elementos de valoración normativa, por lo que debió en otro cargo plantear lo concerniente a la continuidad o no de la sanción moratoria con posterioridad a la liquidación del ISS. También manifiesta, que no existe un motivo por el cual el ISS, continuó celebrando contratos de prestación de servicios, y no corrigió dicha conducta.

XI. CONSIDERACIONES El ataque fue encauzado, en principio, por el sendero indirecto, sin embargo, no acusa ninguna prueba, sino que en realidad desarrolla dos argumentos de tipo jurídico, por lo que, atendiendo la flexibilización de la técnica del recurso, y dado que construye un razonamiento coherente, se analizará desde la óptica de puro derecho.

Los dos argumentos que desarrolla, se orientan a la sanción moratoria, el primero de ellos, consiste en determinar si ante la suscripción de una serie de contratos de prestación de servicios, debe exonerarse a la pasiva, por cuanto actuó de buena fe; el segundo razonamiento, conduce a estudiar si para efectos de contabilizar la sanción moratoria, debe atenderse la fecha de liquidación definitiva de la entidad, dispuesta como lo dice la censura, mediante Decreto 0553 del 30 de marzo de 2015.

En lo que atañe al primer argumento, debe recordarse, que esta Corporación al analizar una situación de similares contornos, contra la misma demandada, en sentencia CSJ SL648-2013, reiterada en CSJ SL390-2019, enseñó que la simple celebración de una serie de contratos de prestación de servicios, no constituye una razón seria y atendible para haber omitido el pago de los derechos laborales.

En el pasaje pertinente, el antedicho fallo dijo: Ahora, la existencia de más de nueve (9) contratos de prestación de servicios en un lapso de poco más de tres años, demuestra que la contratación del actor no era un hecho excepcional, sino que, en realidad, se trataba de una vinculación de carácter permanente. Lo anterior conlleva a determinar que el instituto demandado procedió en abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales.

Y es que en este caso, la celebración de varios contratos de prestación de servicios demuestra la mala fe del empleador, pues siendo condición de esta clase de contratación pública, su transitoriedad, como se deriva del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ese requisito no se daba, incurriendo la entidad en uso indebido de la figura dado su carácter excepcional. […] Resulta oportuno señalar, que la simple afirmación del empleador de haber celebrado una forma de vinculación diferente a la laboral, no resulta suficiente para exonerarlo de la indemnización moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, pues es obligación del operador judicial examinar en cada caso, el comportamiento patronal de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso, para determinar si tenía o no razones fundadas para abstenerse de reconocer prerrogativas laborales.

(Resalta la Sala) Por ende, no tiene asidero alguno el argumento de la entidad recurrente, que pretende exonerarse de la sanción moratoria, con fundamento en la celebración de un sucesivo número de contratos denominados como «prestación de servicios». Además, que no es viable considerar, que la entidad tenía la firme convicción de estar regida por un contrato de prestación de servicios, cuando tal y como lo concluyó el sentenciador colegiado, de la prueba testimonial, se colegía que en realidad el actor estuvo subordinado.

En lo que atañe al segundo razonamiento, es decir, determinar si la sanción moratoria, debe limitarse teniendo en cuenta la fecha de extinción definitiva de la entidad, dispuesta por el Decreto 0553 del 30 de marzo de 2015, le asiste razón a la censura, pues tal disertación coincide con lo enseñado por esta Corporación en sentencia CSJ SL986-2019, que dijo sobre el tema bajo análisis: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Por lo anterior, la sentencia censurada, deberá ser casada en cuanto, para confirmar la sanción moratoria dispuesta en primera instancia, omitió tener en cuenta el aludido hecho notorio de la liquidación definitiva de la entidad demandada, y se limitó a señalar que se imponía a razón de $61.411.50 diarios, contados desde el día siguiente que finalizó el plazo de los 90 días hasta cuando se verificara el pago, sin observar, que la mencionada sanción, solo podía contabilizarse hasta la extinción definitiva de la entidad, dispuesta en el Decreto 0553 del 30 de marzo de 2015.

Teniendo en cuenta lo argumentado, la anulación de la providencia, se centra exclusivamente en el extremo final de la sanción moratoria, por cuanto el libelista no efectuó reparo alguno en lo concerniente a la fecha inicial, ni a la cuantía. De lo que viene de analizarse, el cargo es fundado y se casará el fallo en lo señalado. Sin constas en el trámite extraordinario dada su prosperidad.

XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Debe recordarse que el a quo, en su ordinal tercero, dispuso condena por sanción moratoria en « la suma de $61.411 diarios, a partir del 7 de agosto de 2013, por concepto de indemnización moratoria, hasta tanto el ISS en liquidación demuestre el pago de las condenas de que fue objeto en esta sentencia». Lo antes descrito fue confirmado por el ad quem, sin embargo, teniendo en cuenta que se casó tal punto de la providencia de segundo grado, cumple reiterar los argumentos allí vertidos, por ende, aunque al actor le asiste derecho a la sanción moratoria, desde la fecha indicada por el juez unipersonal y en la cuantía ordenada, sin embargo, deberá limitarse a la fecha del acta de liquidación definitiva del ISS, es decir, 31 de marzo de 2015, de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 0553 de 30 de marzo de 2015 y siguiendo el precedente de la sentencia CSJ SL986-2019.

Lo descrito, implica modificar el ordinal tercero de la sentencia de primer grado, disponiendo como lo ordenó el juez unipersonal, « la suma de $61.411 diarios, a partir del 7 de agosto de 2013», hasta el 31 de marzo de 2015, que asciende al monto de $24.871.455. A partir del 1 de abril del año 2015, se dispone la indexación de las sumas objeto de condena, de acuerdo con lo solicitado en la pretensión 7.3, según lo siguiente: A = VH x IPC Final                    __________                    IPC Inicial             Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente a las prestaciones IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago.

IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de abril de 2015. Costas en ambas instancias a cargo de la entidad demandada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia – Laboral, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 27 de septiembre de 2016, en el proceso que promovió ALEXANDER GUTIÉRREZ TAO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN Liquidación – hoy - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN administrado por FIDUAGRARIA S.A., en cuanto confirmó el ordinal TERCERO de la sentencia de primera instancia proferida el 14 de julio de 2014, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva.

No se casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR, el numeral TERCERO, de la sentencia de primera instancia, proferida el 14 de julio de 2014, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva. el cual quedará así:

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación – hoy - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN administrado por FIDUAGRARIA S.A., a pagarle al señor ALEXANDER GUTIÉRREZ TAO, la suma de $61.411.50 diarios, a partir del 7 de agosto de 2013, por concepto de indemnización moratoria, hasta el 31 de marzo de 2015, que asciende al monto de $24.871.455.

A partir del 1 de abril del año 2015, se dispone la indexación todas las sumas objeto de condena de acuerdo a lo señalado en la parte motiva.

SEGUNDO: Costas en ambas instancias a cargo de la entidad demandada. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00