SALA DE CASACION LABORAL 19 Radicación n.º 52934 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL7024-2017 Radicación n.º 52934 Acta 12 Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FOSSIÓN GORDILLO QUIROGA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 27 de mayo de 2011, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, el actor demandó al ISS para que revocara parcialmente la Resolución n.º 007399 de 18 de marzo de 2010, y le reconociera la pensión de jubilación con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios, a partir del 7 de agosto de 2007, más el retroactivo pensional causado desde esa data y hasta cuando se realice el pago en el que se incluya las mesadas adicionales de «mayo y noviembre » de cada año; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de las sumas adeudadas, y la indemnización consagrada en los artículos 3 y 4 de la Ley 700 de 2001.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio de la Caja Agraria desde el 01/08/1976 hasta el 06/09/1980, 1498 días, para el Instituto Colombiano Agropecuario desde el 16/03/1981 hasta el 31/12/1993 4603 días, y para la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria desde el 01/01/1994 hasta 30/11/2006, 4620 días, para un total de 29 años al servicio del Estado; que igualmente cotizó al ISS en el sector privado desde el 14/11/1980 hasta 08/03/1981; que durante el tiempo que sirvió al Estado hizo aportes al RAIS administrado por el Fondo de Pensiones Santander entre el 01/jul/1996 y 30/06/2002, sin embargo, retornó al ISS tal como se desprendía de la comunicación del 26 de julio de 2007, emanada por la oficina de bonos pensionales de la entidad demandada; que nació el 7 de agosto de 1952, y al 1º de abril de 1994 contaba con 42 (sic) años de edad, por lo que era beneficiario del régimen de transición; que el 27 de septiembre de 2007 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, a lo que se opuso el demandado mediante Resolución n.º 00016503 del 22 de abril de 2008, que apeló y fue confirmada por Resolución n.º 00799 de 4 de marzo de 2009; que en ambas oportunidades se le negó el derecho pensional « por no haber cumplido la edad de 60 años», pese a que la pensión solicitada era la prevista en la Ley 33 de 1985, por haber cumplido 20 años de servicios a entidades del Estado y 55 años de edad; que ante la acción de tutela que presentó el 1.º de diciembre de 2009, el Juzgado 38 Penal de Circuito de Bogotá le amparó sus derechos fundamentales a la seguridad social y debido proceso, y en consecuencia, le ordenó a la demandada que el término de 15 días procediera a reconocerle y pagarle mediante acto administrativo la pensión de jubilación que le correspondiera; que el ISS, en cumplimiento de la orden judicial emitió la Resolución n.º 007399 de 2010, reconociéndole la prestación a partir del 1 de abril de 2010, y en cuantía de $2’426.179, pero de manera temporal, al imponerle el término de cuatro (4) meses para que adelantara el trámite ante la jurisdicción ordinaria; que entre los actos administrativos emanados por entidad no existe unicidad en cuanto al número de semanas cotizadas, pues mientras en el primero, se alude a 1217 semanas, en el segundo, a 1239 y en el tercero, a 7203 días, lo cierto era que el total de tiempo cotizado era de 10.836 días, equivalentes a 1548 semanas, y que el 10 de mayo de 2010, elevó reclamación administrativa sin que hasta la fecha de presentación de la demanda hubiere sido resuelta.

Por auto del 28 de enero de 2011, el juzgado dio por no contestada la demanda, por extemporánea. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 15 de marzo de 2011, y con ella el juzgado absolvió al ISS de todas las pretensiones de las demandas, y condenó en costas a la parte actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la actora, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia recurrida, para en su lugar CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, a reconocer y pagar a FOSSIÓN GORDILLO QUIROGA, identificado con la cédula de ciudadanía N.º19.209.298 de Bogotá, la pensión de jubilación prevista en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, a partir del 7 de agosto de 2007, con los aumentos legales de ley (sic) y las mesadas adicionales, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, a liquidar la pensión de jubilación del señor FOSSIÓN GORDILLO QUIROGA, identificado con la cédula de ciudadanía N.º 19.209.298 de Bogotá, tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y actualizado (indexado) el Ingreso Base de Liquidación desde el 30 de octubre de 2006 fecha del retiro del actor y hasta el 7 de agosto de 2007, fecha en la que debió ser reconocida la prestación pensional, aplicando el Índice de Precios al Consumidor IPC calculado para cada año hacia el futuro.

TERCERO: ABSOLVER al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, de las demás pretensiones incoadas en su contra por el señor FOSSION GORDILLO QUIROGA.

CUARTO: REVOCAR las COSTAS que en primera instancia fue condenado el demandante FOSSIÓN GORDILLO QUIROGA, para en su lugar CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, a su pago.

QUINTO: CONDENAR en COSTAS en esta instancia al demandado INSTITUTO SE SEGUROS SOCIALES. El tribunal, luego de referirse a los fundamentos que tuvo el a quo para no acceder a la pretensiones de la demanda, centró la discusión en establecer «¿si tenía el ISS la obligación legal de conceder la pensión de jubilación al actor en los términos de la Ley 33 de 1985, computando el tiempo aportado como trabajador de CORPOICA?».

Resolvió afirmativamente dicho interrogante, pero previamente dio por establecido que el demandante nació el 7 de agosto de 1952, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además de tener un tiempo total de servicios al Estado de 29 años, 7 meses y 20 días. Seguidamente estimó que el actor tenía derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del 75%, más no en cuanto a la base salarial para cuantificar dicho monto, para lo cual había que remitirse al artículo 36-3 de la Ley 100 de 1993, de manera que no resultaba procedente liquidarla con la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicio.

De otra parte, precisó que como el derecho pensional se ordenaba a partir del 7 de agosto de 2007, resultaba viable la indexación de dichos valores, en observancia del criterio jurisprudencial de esta Sala de Casación asentado, entre otras, en la sentencia CSJ SL 34409, 30 ago. 2005, donde se señalaba la fórmula y los parámetros a tener en cuenta al momento de efectuar la liquidación, por lo que «la forma en que debe liquidarse la pensión de jubilación del demandante procede actualizado (indexando) el Ingreso Base de Liquidación desde el 30 de octubre de 2006 hecha del retiro del actor y hasta el 7 de agosto de 2007, fecha en la que le debió ser reconocida la prestación pensional, ordenado aplicar el Índice de Precios al Consumidor IPC calculado para cada año hacia el futuro».

Con relación a los intereses moratorios, indicó que no había lugar a ellos, comoquiera que la pensión reconocida al actor de era de aquellas contempladas en la Ley 100 de 1993, conforme el criterio de esta Sala reiterado entre otras, en las sentencia CSJ SL 30511, 28 feb. 2008. Por último, señaló que como por auto del 24 de febrero de 2011, el juzgado tuvo por no contestada la demanda por extemporánea, no había lugar a pronunciarse sobre excepción alguna.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto resolvió condenar al ISS a liquidar la pensión de jubilación del señor Gordillo Quiroga, tomando en cuenta lo dispuesto en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para que una vez constituida en instancia «Condene al Instituto de Seguros Sociales a liquidar la pensión de jubilación […] tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del promedio salarial devengado en los últimos 12 meses de labor…».

Con tal finalidad formula dos cargos, oportunamente replicados, que se decidirá a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985 y 73 del Decreto 1848 de 1969, «y por falta de aplicación de los artículos 11, inciso 1, y del artículo 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 114 de la Ley 1395 del 2010 en relación con los parámetros señalados en los artículos 4, 29, y 53 de la Constitución Política de Colombia».

En la demostración del cargo, luego de precisar que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue creado para proteger los efectos negativos a que podría conllevar el cambio de una legislación a otra, a quienes sin estar cobijados por las condiciones del derecho adquirido, estaban dentro de algunas circunstancias de favorabilidad contempladas en el inciso 2.º del artículo 36, atinentes a la edad, tiempo de servicios o número de semanas y el monto de la pensión, sin embargo, para tener en cuenta dichos requisitos debía aplicarse en su integridad la norma anterior, que no era otra que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, sin escindirla.

Que al aplicar erróneamente el ad quem el artículo 36-3 de la Ley 100 de 1993, menoscabó «los derechos mínimos laborales y los derechos adquiridos de los trabajadores como es el caso del derecho adquirido al régimen de transición», además de desconocer los principios de favorabilidad e inexigibilidad. Señala, igualmente, que de haber atendido el tribunal las consideraciones de la sentencia de la Corte Constitucional C- 539 de 2011, así como de los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la interpretación del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habría inferido que la misma propendía por el respecto de los derechos de los trabajadores y en consecuencia hubiera aplicado en su integridad el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, bajo el entendido que « el monto de la pensión y el ingreso base deben ser determinados en un solo régimen, porque no pueden ser tratados cada uno de manera independiente».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la aplicación indebida del inciso 3.º del artículo 36 de la 100 de 1993, « y por falta de aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, 73 del Decreto 1848 de 1969, artículo 11, inciso 1, y del artículo 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 114 de la Ley 1395 del 2010 en relación con los parámetros señalados en los artículos 4, 29, y 53 de la Constitución Política de Colombia».

A los argumentos expuestos en el cargo precedente, agrega en este que de haber aplicado debidamente las disposiciones legales referidas, el tribunal habría llegado a la ineludible conclusión que en aplicación de los derechos adquiridos y del principio de favorabilidad dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política y 288 de la misma ley 100 de 1993, se debía aplicar en su integridad la Ley 33 de 1985, por ser la más favorable a los intereses del actor a la hora de establecer el IBL, y no conforme las previsiones de la Ley 100 de 1993, por cuanto fue precisamente dicha ley la que estableció que las personas que se encontraban en el régimen de transición se les debía aplicar el régimen al cual estaban afiliados en su integridad.

VIII. RÉPLICA Asevera que en ningún yerro incurrió el tribunal, pues contrario de lo afirmado por la censura, las consideraciones de la decisión recurrida estuvieron ajustadas al criterio jurisprudencial asentado por esta Sala de casación, entre otras, en la sentencia CSJ SL 34292, según el cual a los beneficiarios del régimen de transición se le respetan los requisitos de edad, tiempo de servicios y porcentaje de la mesada previstos en la Ley 33 de 1985, pero no en lo concerniente a la forma de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión. IX.

CONSIDERACIONES Pretende la censura que la pensión de jubilación que le fue reconocida por el tribunal, sea liquidada íntegramente con fundamento en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por lo que su monto debe ser el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio. Sobre el particular, debe advertir la Sala, desde ya, que el tribunal, dentro de los lineamientos estrictos dentro de los cuales plantea la censura la acusación, no incurrió en los desatinos jurídicos que se le atribuyen al no cuantificar la mesada pensional del actor con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

En efecto, en cuanto a las personas beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene plenamente definido la Sala, que en cuanto al régimen pensional anterior, se les respeta la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas, y el monto de la prestación pero en cuanto al ingreso base de liquidación para aplicar el monto, deben tenerse en cuenta las disposiciones de la Ley 100 de 1993, pues no quiso el legislador mantener para dichos beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normativa que gobernaba sus derechos pensionales, sino una parte de ella.

Igualmente, tiene asentado que la mixtura normativa que se presenta entre la Ley 100 de 1993 y las disposiciones anteriores en materia pensional, no constituye un exabrupto jurídico, en tanto surge del propio texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, como en la sentencia CSJ SL10138-2015 se dijo, no hay ninguna contradicción entre los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que el primero, deja a salvo, para los beneficiarios del régimen de transición que consagra dicho precepto, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez del régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

El inciso 3º, a su turno, se refiere al ingreso base para liquidar las pensiones de los beneficiarios de dicho régimen, de manera que en el caso de los servidores públicos que aspiran a la pensión de la Ley 33 de 1985, no puede acudirse al promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes en el último año de servicios. No prospera el cargo.

Costas a cargo de la recurrente. En su liquidación, que hará el juez de conocimiento, inclúyase a título de agencias en derecho la suma de $3’500.000. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 27 de mayo de 2011, dentro del proceso laboral que promovió FOSSIÓN GORDILLO QUIROGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13 SCLAJPT-10 V.00