CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL702-2022 Radicación n.° 80249 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SOFÍA DE LAS MERCEDES QUIROGA RAMÍREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. I.

ANTECEDENTES Sofía de las Mercedes Quiroga Ramírez llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 2 Cesantías Protección S. A. con el fin de que se declare i) la nulidad de traslado del régimen de prima media con prestación definida – RPMPD - al de ahorro individual con solidaridad – RAIS -, administrado por Protección S. A. realizado en el mes de julio de 1999, por el incumplimiento de los deberes de información, el cual generó error de hecho que vició su consentimiento; ii) que se encuentra válidamente afiliada al RPMPD; iii) que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y v) que le asiste el derecho a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990.

En consecuencia, se ordene a Protección S. A. a trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes efectuados desde el mes de julio 1999 hasta la fecha, incluidos los rendimientos a que hubiere lugar. Asimismo, se disponga que Colpensiones active su afiliación y se condene a reconocerle la pensión de vejez en los términos del acuerdo antes mencionado junto con los intereses de mora.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 8 de noviembre de 1958; que se afilió al ISS el 15 de abril de 1979 al cual cotizó hasta el 31 de julio de 1999 data para la cual contaba con 941 semanas; que en dicho mes se trasladó a Protección S. A.; que para esa calenda era beneficiaria del régimen de transición; que dicha entidad no le informó sobre las implicaciones del traslado ni de sus desventajas y menos aún que con su decisión perdería los beneficios de dicho régimen; que el 18 de agosto de 2009 radicó formulario al ISS solicitando el traslado; que su Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 3 empleador, Universidad Javeriana, efectúo los aportes en pensión al ISS de octubre de 2009 a agosto de 2012; que Colpensiones le informó a dicho ente universitario que el cambio de régimen no había sido aceptado; que por sus propios medios y a través de una asesoría particular se dio cuenta que había sido inducida en error por Protección S. A. porque no le prestó la debida asesoría. Indicó, que el 12 de mayo de 2015, solicitó a la AFP declarar la nulidad de su afiliación al RAIS y el 13 de mayo de 2015 le pidió a Colpensiones procediera a reconocerle la pensión de vejez por cuanto había existido vicios del consentimiento al momento de afiliarse al RAIS; que Protección S. A. negó su solicitud; que cuenta con más de 1500 semanas y que para la calenda de presentación de la demanda, Colpensiones no había dado respuesta a su reclamación (f.° 58 a 62 del cuaderno principal).

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la data de nacimiento de la actora; que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años; que contaba con más de 750 semanas para cuando entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005; que empezó a cotizar al ISS desde el 15 de abril de 1979; las solicitudes de nulidad de la afiliación a Protección S. A. y de reconocimiento de la pensión de vejez y la respuesta ofrecida por la AFP.

Sobre las demás afirmaciones de la demandante advirtió que no eran ciertas o no le constaba. Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa propuso la excepción de mérito de, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción, imposibilidad de condena en costas, no pago de los intereses moratorios y la genérica (f.° 102 a 111 ibídem).

La AFP Protección S. A. se resistió asimismo a los pedimentos de la demanda y sobre los hechos asintió los relacionados con el natalicio de la actora, la edad que tenía para cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, la fecha en que se trasladó a dicho fondo y las semanas con las que contaba de 941; las cotizaciones que ha efectuado; la solicitud que elevó y su respuesta.

Frente a los restantes señaló no ser ciertos o no constarles. A su favor propuso como medios exceptivos de fondo, los de declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP; imposibilidad material y judicial para decretar la nulidad por parte de la AFP Protección S. A., buena fe por parte de la demandada AFP Protección S. A., prescripción y la genérica (f.° 138 a 147 ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 5 El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de mayo de 2017, absolvió a las demandadas de las pretensiones de la actora y la gravó en costas (f.° 171 CD y 172 a 173 acta, del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por apelación de la parte activa, a través de sentencia del 12 de julio de 2017 (f.° 207 a 208, con relación al CD y acta, del cuaderno principal), confirmó la decisión del a quo y la condenó en costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estimó que el problema jurídico a definir se circunscribía a determinar: i) si la demandada incumplió con el deber de información y asesoría que debió brindar a la actora en el momento en que hizo la afiliación al RAIS y ii) si procede la anulación de dicha vinculación. En esa dirección, precisó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, dispuso para todos los afiliados al sistema general de pensiones la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y trasladarse entre uno y otro cada cinco años, a partir de la selección inicial.

Rememoró que, el artículo 1° del Decreto 3800 de 2003 limitó ese derecho cuando al afiliado le faltaren 10 años o Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 6 menos para alcanzar la edad de pensión, salvo para quienes que al entrar en vigor el sistema de seguridad social tuvieren más de 15 años cotizados, quienes conservaron la posibilidad de retornar al régimen de prima media en cualquier tiempo.

Acorde con dichas preceptivas y del examen del plenario halló que a la demandante le faltaban menos de 10 años para alcanzar la edad de pensión en la fecha en que solicitó su regreso al RPMPD, la primera petición al ISS la hizo el 18 de agosto del 2009, cuando le faltaban seis años para alcanzar la pensión y no aculaba más de 15 años de cotizaciones al 1° de abril de 1994, luego no tenía derecho a trasladarse de régimen.

Así mismo, que no encontró en el expediente probado vicios del consentimiento en la actora por error inducido (engaño) o por dolo, ya que la parte activa no allegó las pruebas que le atañían. Recordó que las consecuencias del traslado de régimen las definió la Ley 100 de 1993, en el artículo 36, incisos 4 y 5. Afirmó, que cualquier duda o equivocación en la exégesis de esta norma constituye un error de derecho que no tiene alcance para viciar el consentimiento según lo dispone el artículo 1509 del Código Civil.

Advirtió que, si bien la jurisprudencia ha exigido información detallada sobre las consecuencias que acarrea el traslado de régimen a los afiliados del sistema no de hecho frente a personas para quienes esa decisión implicaba de forma cierta una consecuencia negativa por haber cumplido uno de los dos Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 7 requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión en el régimen de prima media o por tener una expectativa cercana de acceso a la prestación. Precisó, en atención a esto último, que no era la situación de la actora, puesto que cuando decidió su migración en el año 1999, le faltaban más de 16 para cumplir la reglamentaria de acceso a la pensión y por ello resultaba imposible para la administradora de pensiones o para cualquier otra persona conocer e informar sobre la conveniencia cierta, en ese momento, de pertenecer a uno o a otro régimen pensional y que los estudios actuariales que aquella aportó analizan hechos que ocurrieron con posterioridad al traslado, por lo que no constituían prueba útil sobre los vicios del consentimiento y menos los acreditó en el momento en que se trasladó de régimen pensional dentro de las opciones que la ley le otorgaba.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Sofía de las Mercedes Quiroga Ramírez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4, del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, para en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales merecieron réplica, que por cuestiones de método se estudiará inicialmente el segundo y luego el primero en el evento que el anterior no tenga prosperidad (f.° 9 a 31, del cuaderno de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, […] los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97 y 141 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2° de la Ley 797 de 2.003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2.003; 3° del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Denuncia que el sentenciador incurrió en manifiestos errores de hecho ante la apreciación indebida de las siguientes piezas: «[…] escrito de demanda de folios 58 a 85, del escrito de contestación de demanda por parte de Protección folios 138 a 147 y del cálculo actuarial que reposa en el cuaderno número dos».

Y, por la falta de estimación «del interrogatorio de parte que absolvió la representante legal Protección S. A. registrado en audiencia que corre a folios 170 a 171 C». Menciona que los errores fácticos en que se incurrió son los que se relacionan a continuación: Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 9 1. Considerar en contra de la evidencia, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se puedan incluir válidamente vicios por error inducido o por dolo en el consentimiento que prestó la señora Sofía de las Mercedes Quiroga Ramírez en el momento de suscribir el traslado de régimen. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante procedió con error y fue engañada en el momento de trasladarse, a pesar de conocer la administradora que en esa oportunidad le asistía el beneficio previsto en el régimen de transición. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no se encuentra demostrada la información detallada que se le debió suministrar a la demandante y que tampoco se le ilustró sobre las consecuencias que acarreaba el traslado de régimen. 4.

Considerar en contra de la evidencia, que a la administradora de pensiones y a cualquier persona, le resultaba imposible definir sobre una conveniencia cierta la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 5. Considerar en contra de la evidencia, que la conveniencia cierta solo estaba dada para las personas que hubieran cumplido uno de los requisitos dispuestos por la ley para alcanzar la pensión en el régimen de prima media al momento del traslado o para quienes tenía una expectativa cercana al acceso a la prestación. 6.

Considerar en contra de la evidencia, que como a la demandante le faltaban más de 10 años para adquirir la edad establecida en la ley para la pensión, que por esa circunstancia le resultaba imposible a la ARP conocer e informar frente a hechos futuros y ciertos sobre la conveniencia de pertenecer a uno u otro régimen de pensión. 7. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado que suscribió la señora Sofía de las Mercedes Quiroga Ramírez al RAIS, no fue libre, espontáneo y voluntario y en todo caso con conocimiento previo sobre los efectos que esa decisión provocaba en su prestación pensional. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por el demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 9. No dar por demostrado, estándolo, que la señora Sara Sofía de las Mercedes Quiroga Ramírez tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 9 de noviembre de 2013.

Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 10 Compendia lo dicho por el Tribunal en la decisión fustigada, y del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Protección S. A., recalcando «[…] que la Administradora no tuvo, ni tiene conocimiento de documento alguno en donde verificar la información que se le debió trasmitir a la demandante sobre los beneficios y los efectos que provocaba la decisión de traslado».

Sostiene que, en la segunda pregunta, el representante aseguró […] que para la administradora era más conveniente que la demandante se trasladara al régimen de ahorro individual con solidaridad, debido que para la fecha de la afiliación año 1.999, la demandante devengaba un poco menos de dos salarios mínimos menos legales y que podrían resultar más beneficioso, estar afiliada en ese momento al régimen de ahorro individual.

Asimismo, asintió «que la administradora no le entregó información sobre las ventajas de la elección o sobre el traslado de régimen» y reiteró, «que «por el número de semanas, por el bono pensional y por el salario devengado en 1999, le era más benéfico que estuviera en el RAIS». Dice que, la falta de apreciación de esta prueba provocó los yerros enunciados y fluye que «[…] la administradora enjuiciada incumplió sus más elementales obligaciones, al no trasmitir al demandante información veraz, oportuna y completa en relación con los beneficios y sobre los efectos contrarios que le podía implicar el traslado al fondo privado de pensiones […]».

Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 11 Destaca, que de esa confesión «[…] queda demostrado que, desde el inicio procedió incumplimiento de los deberes obligados y necesarios para provocar un traslado con el carácter de voluntario, siendo que la administradora tenía pleno conocimiento de las condiciones que presentaba el demandante en el momento del traslado».

Aduce, que resulta disparatada la conclusión del Tribunal cuando no verificó que el problema que se puso a su consideración consistió en no haber mediado suficiente ilustración en la decisión de traslado y no haber suministrado información detallada sobre las consecuencias del cambio de régimen. En apoyo de su aserto trae a colación la sentencia CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989.

Resalta que, no obstante en la contestación de la demanda la AFP exaltó que sus asesores eran personas debidamente capacitadas que podían suministrar la información completa y necesaria a todos los afiliados, en el interrogatorio de parte del representante legal de dicho fondo quedó demostrado que ese deber se incumplió totalmente en tanto que en la carpeta administrativa no existía documentos que develaran tal hecho, de modo que no obraba prueba de la información que se le debió suministrar a la demandante por parte del personal capacitado de la convocada.

Expone, que son evidente las equivocaciones denunciadas, pues el ad quem no razonó que desde la demanda se advirtió que nunca se le informó sobre las implicaciones del traslado, las desventajas de este Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 12 correspondiéndole a la AFP la carga de la prueba de demostrar que cumplió con ese deber. Informa, que nació el 8 de noviembre de 1958, que cuenta con 1500 semanas, que es beneficiaria del régimen de transición por lo que le asiste el derecho a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 9 a 20, del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2° de la Ley 797 de 2.003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2.003; 3° del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. En su demostración, se queja de la decisión del Tribunal al estimar que el error de la actora es de derecho y que las enseñanzas jurisprudenciales de la Corte solo aplicaban para personas que acreditaran requisitos de transición o condiciones especiales.

Aprecia un desatino de juicio cuando la Colegiatura reflexionó que «[…] la ignorancia o la equivocación en la Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 13 interpretación de una norma legal constituye un error de derecho y que esa situación no alcanza a viciar el consentimiento […]», sin tener en cuenta que según los incisos tercero y cuarto del art. 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario que el afiliado se acoja libremente, con lo cual se verifica el equívoco que se le enrostra al Tribunal.

Asimismo, expone que el error del ad quem al considerar que la jurisprudencia de esta Sala solo se aplica a las personas que tienen una expectativa cercana al derecho pensional o para quienes tiene cumplidos los requisitos para ello, puesto que la argumentación es otra, orientada a que las administradoras tienen el deber de comunicar toda la información que requiera un afiliado del RPMPD cuando se le invita a cambiarse al RAIS, para que esa decisión tenga el carácter de libre y voluntario.

Aduce, que resulta disparatada la conclusión del Colegiado, cuando no verificó que el problema que se puso a su consideración consistió en no haber mediado suficiente ilustración en la decisión de traslado y no haber suministrado información detallada sobre las consecuencias del cambio de régimen, respecto de la cual no obra prueba de ello.

En apoyo de su aserto trae a colación la sentencia CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989. Dice que, por lo anterior, la administradora la privó de toda asesoría e información a la que tenía derecho para la época en que se trasladó, faltando al deber de gestión cuando estaba llamada hacerlo amén de que ante la falta de ese deber Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 14 la carga de la prueba se invirtió en tanto le correspondía a la administradora demostrar que procedió conforme a sus deberes.

Expone, a su vez, que la demandante nació el 8 de noviembre de 1958; que cuenta con más de 1500 semanas y que como beneficiaria del régimen de transición le asiste el derecho a la pensión de vejez que reclama, en los términos del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 20 a 31, del cuaderno de la Corte). VIII. RÉPLICA Protección S. A. aduce frente al primer cargo que el Tribunal advirtió que en el asunto no existía prueba alguna de las acciones que se ejerció sobre la demandante al momento de decidir sobre el traslado, esto es, el engaño, la fuerza o el dolo, conclusión que no atacó la censura y, por ende, el cargo es inocuo.

Indica, que el planteamiento de la impugnante constituye un sofisma, pues esta es quien está llamada a demostrar que lo que le ofrecieron no se lo otorgaron, pretendiendo que las demandadas le hicieran el trabajo probatorio en una insinuada inversión de la carga de la prueba, siendo ello totalmente inadmisible. Refiere, que el argumento de la proponente es ingenuo, cuando aduce que quien se beneficio fue la AFP con el traslado de la actora, por cuanto se trata de una entidad Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 15 financiera con ánimo de lucro cuya función es vincular personas al régimen que administra y debe tener algún interés en ello, que se traduce en beneficio.

Expone que, respecto al cargo segundo, contiene deficiencias de orden técnico, por cuanto; i) en el desarrollo del cargo no explica cuál fue el error interpretativo que hizo el Colegiado ni se contrasta con el entendimiento que en el entendimiento de la recurrente, es que se debe tener por correcto o acertado; ii) equivocó los modos de violación, porque el ad quem si efectúo una labor hermenéutica respecto del artículo 1509 del CC y, iii) el ataque carece de sentido, pues a pesar de ser nutrida la proposición jurídica, la argumentación se centra respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Destaca que lo que quiere descalificar la censura es que el Tribunal hubiera concluido con apoyo en el artículo 1509 del Código Civil, que el error de derecho no constituye vicio del consentimiento, pero precisamente es lo que preceptúa el referido artículo por lo que la acusación resulta inane. Advierte, que asimismo le enrostra un yerro interpretativo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no precisa cual fue el entendimiento errado que se le dio (f.° 40 a 45, del cuaderno de la Corte).

Colpensiones señala que el interrogatorio de parte no es prueba calificada en casación y solo es posible su estudio cuando comporta confesión; también refiere que se acusa la interpretación errada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 16 así como la aplicación indebida de otras normas, pero denunció unas posibles equivocaciones del Tribunal y omitió pronunciarse al respecto.

Arguye, que la decisión del Tribunal resulta acertada y que al no haber procedido conforme a las pretensiones de la demanda no la hace descabellada. Apunta, que de cara al traslado del RPMPD al RAIS se trata de un supuesto error sobre un punto de derecho el cual no vicia el consentimiento en los términos del artículo 1509 del Código Civil y para apoyar su aserto se apoyó en la sentencia CC C-993-2006 en la que realizó un amplio estudio sobre el tema.

Señala que, al invocar la censura el mentado vicio del consentimiento en el momento del traslado le atañía a ella demostrar tal circunstancia respecto del cual no halló acreditado el Tribunal en el proceso, por ende, no procede la nulidad de traslado amén de que tampoco tenía para el 1° de abril de 1994, 15 años de cotizaciones para conservar el régimen de transición. Por lo anterior, afirma que los cargos no están llamados a prosperar (f.° 52vto a 54, ib.).

IX. CONSIDERACIONES Aunque como lo advierten los opositores la demanda de casación formulada en puridad verdad no es un modelo por seguir, pues presenta algunas falencias de técnica, ocupándose en este momento de la segunda acusación, Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 17 encaminada por la vía directa, se logra extraer, en esencia, de su argumentación, con el fin de ejercer el control de legalidad del fallo fustigado (CSJ SL10453-2016), que la recurrente circunscribe el yerro que le atribuye al ad quem el haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan o no una expectativa o hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información correspondía acreditarlo a las administradoras, lo que traduce en el cambio de la carga de la prueba en cabeza de quien ejerce la actividad con ese carácter.

En el sub examine recuerda la Sala que en casación no genera discusión, que: i) la actora nació el 8 de noviembre de 1958; ii) cotizó con destino al ISS para las contingencias de IVM, entre el 15 de abril de 1979 y el 30 de julio de 1999 y, iii) el 23 de julio de 1999, se trasladó al RAIS a través de Protección S. A. De esta forma le atañe a la Sala determinar si la Colegiatura se equivocó al supeditar la aspiración de la promotora del juicio, en punto a que el cambio de régimen no la afectaba al no ser beneficiaria del régimen de transición, ni tenía un derecho adquirido, ni una expectativa legítima sobre el derecho a la pensión o si por el contrario debió contraer su atención en elucidar si la AFP Protección S. A. al momento del traslado dispensó la asesoría necesaria para que la asegurada tomara una decisión informada.

Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 18 A presta resolver, sobre los cuestionamientos efectuados por la censura, corresponder decir que no resulta razonable que el juez de apelaciones impusiera la existencia de una expectativa pensional concreta, o la de contar con un derecho consolidado o fuera beneficiaria del régimen de transición para considerar una eventual ineficacia del traslado de la demandante.

Contrario a lo reflexionado por el ad quem, esta Corporación ha enseñado que para que se imponga la consecuencia aludida no es necesario que, al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima o ser beneficiario de régimen de transición para ser amparado por el ordenamiento jurídico, lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

Al respecto en la sentencia CSJ SL4426-2019, se ilustró lo siguiente: Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que «como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez» en el régimen de prima media con prestación definida, «no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos».

Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado. Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 19 De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL3463-2019). De otra parte, esta Corte ha insistido que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones, con independencia de que tenga un derecho adquirido o esté próximo o no a pensionarse.

A efecto, la Corporación ha considerado, tal como se expuso en decisión CSJ SL12136-2014, que «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», de allí que: Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 20 […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

En ese orden, la exigencia de la información completa, clara y suficiente es una obligación que cubre desde el inicio de la gestión de las AFP y, evidentemente, la eficacia de los traslados, aunque puedan vislumbrarse distintas etapas, por ejemplo, para el año de 1999, cuando se trasladó la reclamante, incumbía observar la regulación correspondiente en los términos señalados por la Corte en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, y CSJ SL 4426-2019.

Por lo tanto, resulta pertinente recordar: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 21 intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.

Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 22 prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 23 y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original).

De lo precedente se colige, que es la información que se Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 24 entrega al afiliado al cambio de régimen pensional lo que le permite, mediante elementos claros y objetivos, elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, y si ello no es así, su omisión pone en grave riesgo el derecho pensional de quienes se trasladan de régimen sin conocer las incidencias y consecuencias.

De ahí, que en eventos como en el que se advierte por parte de la asegurada que no recibió la información debida cuando se afilió, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia CSJ SL1440-2021 que reiteró la CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 25 «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

En tales condiciones, emerge evidente que el Tribunal se equivocó de la manera indicada por la proponente, en la medida que: i) le pareció necesaria la existencia de una expectativa pensional concreta y específica, o tener la condición de beneficiaria del régimen de transición como condición para ocuparse de la ineficacia del traslado y ii) así como debió contraer su atención en esclarecer en este asunto si el deber de información a que está obligada la AFP de suministrar a sus afiliados se satisfizo de cara a la demandante, en forma clara y suficiente que le hubiera permitido conocer de los beneficios y consecuencias de su decisión, carga probatoria que estaba en cabeza de AFP convocada ante la afirmación de aquella de no haberla recibido en el cambio de régimen pensional.

Así las cosas, y sin que se requiera ahondar en mayores Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 26 disertaciones, el ad quem incurrió en los dislates jurídicos enrostrados por la censura, por lo que, la providencia fustigada habrá de casarse, sin que sea necesario incursionar en el cargo primero. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del embate.

Para mejor proveer y decidir en instancia lo que en derecho corresponda, se ordenará que por Secretaría se oficie a: i) la Administradora de Fondo de Cesantías Protección S. A. para que en el término de diez (10) días, se sirva remitir con destino a este proceso, la historia laboral detallada y actualizada a la fecha, en donde figure el total del tiempo cotizado y el ingreso base de cotización correspondiente a la demandante señora Sofía de las Mercedes Quiroga Ramírez, identificada con cédula de ciudadanía 41.770.010. ii) la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que en el término de diez (10) días, se sirva certificar con destino a este proceso, en detalle y a la fecha, las cotizaciones que en esa administradora figuran a nombre de la demandante señora Sofía de las Mercedes Quiroga Ramírez, identificada con cédula de ciudadanía n.° 41.770.010.

Una vez recibidas las respuestas, por Secretaría se dará traslado a las partes por tres (3) días, conforme con lo Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 27 dispuesto por el artículo 110 del CGP, vencido el cual ingresará nuevamente el expediente al Despacho para proferir el respectivo fallo de segunda instancia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SOFÍA DE LAS MERCEDES QUIROGA RAMÍREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Para mejor proveer y decidir en sede de instancia lo que en derecho corresponda, se ordenará que por Secretaría se oficie, a: i) la Administradora de Fondo de Cesantías Protección S. A. para que en el término de diez (10) días, se sirva remitir con destino a este proceso, la historia laboral detallada y actualizada a la fecha, en donde figure el total del tiempo cotizado y el ingreso base de cotización correspondiente a la demandante señora Sofía de las Mercedes Quiroga Ramírez, identificada con cédula de Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 28 ciudadanía n.° 41.770.010, asimismo, si se tramitó bono pensional. ii) la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que en el término de diez (10) días, se sirva certificar con destino a este proceso, en detalle y a la fecha, las cotizaciones que en esa administradora figuran a nombre de la demandante señora Sofía de las Mercedes Quiroga Ramírez, identificada con cédula de ciudadanía n.° 41.770.010.

Una vez recibidas las respuestas, por Secretaría se dará traslado a las partes por tres (3) días, conforme con lo dispuesto por el artículo 110 del CGP, vencido el cual ingresará nuevamente el expediente al Despacho para proferir el respectivo fallo de segundo grado. Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 29