Radicación n.° 62145 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL702-2019 Radicación n.° 62145 Acta 07 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por TULIA ISABEL PÉREZ MORILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 10 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La demandante llamó a juicio al ISS, con el fin de que se le condenara a la reliquidación de la pensión de jubilación, a partir del 31 de agosto de 2009, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y, en consecuencia, al pago de las diferencias que resulten entre lo recibido y lo dejado de percibir, debidamente indexado.

Así mismo, a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que por haber alcanzado 55 años de edad el 22 de junio de 2001 y desempeñado como Auxiliar Administrativo en el Departamento de la Guajira, durante 30 años, 5 meses y 11 días, por Resolución 12695 del 26 de junio de 2009, el ISS le reconoció pensión de jubilación, conforme a la Ley 33 de 1985, la cual se dejó en suspenso hasta que acreditara el retiro definitivo del servicio; que se ordenó su inclusión en nómina por Resolución 19176 de 17 de septiembre de 2009; se tuvieron en cuenta 1452 semanas cotizadas, un IBL de $673.011 y una tasa de reemplazo del 75%, para una mesada inicial de $504.758.

Que solicitó a la demandada la revisión de su pensión el 13 de febrero de 2012, con el propósito de que se le otorgara la prestación con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, el cual fue de $989.000, que al aplicarle el mencionado porcentaje da una mesada inicial de $741.750. Al dar respuesta a la demanda (fls. 38-40), la accionada se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Adujo que la entidad aplicó de manera correcta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tuvo en cuenta la totalidad de semanas cotizadas y la tasa de remplazo correspondiente; que el IBL para la liquidación de la prestación es el «cotizado durante los últimos 10 años, actualizado con base en el IPC».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de octubre de 2012 (fls. 58-60), absolvió a la demandada de las pretensiones y declaró probadas las excepciones. Gravó con costas al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal resolvió la apelación formulada por la demandante a través de la sentencia gravada, con la cual confirmó la de primer grado y se abstuvo de imponer costas.

Luego de memorar que el demandante pretende la reliquidación de la pensión de jubilación conforme al artículo 1 de la Ley 33 del 1985, esto es, con el 75% de lo devengado en el último año de servicios, destacó la condición de beneficiaria del régimen de transición; que esa Corporación había acogido el criterio según el cual, la pensión debía liquidarse conforme a la norma anterior a la Ley 100 de 1993, en lo referente al cálculo del IBL y a la tasa de reemplazo, con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; no obstante, y ante la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, se hizo necesario recoger tal criterio y adoptarlo, de suerte que, en este caso, la pensión debe liquidarse como lo establecen los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Enseguida, razonó: Teniendo en cuenta que la demandante al 1 de abril de 1994 tenía 48 años de edad y la Resolución 19176 del 17 de septiembre de 2009, determinó que el Ingreso base de liquidación se efectuó según lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se encuentra que la liquidación efectuada por la demandada está ajustada a lo establecido por la ley y en especial por la jurisprudencia que se acoge por esta Sala.

Citó el fragmento de una sentencia de la Sala de Casación Laboral, de 11 de marzo de 2011, de la cual no aportó número de radicación, y concluyó que dado que la accionante estaba cobijada por el régimen de transición, la pensión que se le concedió se adecúa a los lineamientos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues se tuvieron en cuenta las cotizaciones efectivamente realizadas con el promedio devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y condene a Colpensiones a reliquidar la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, y acceda a las demás pretensiones del escrito inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa violación directa, en la modalidad de interpretación errónea de los incisos 1 y 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el 11 del estatuto pensional, modificado por la Ley 797 de 2003; artículo 8 de la Ley 153 de 1887, «en relación con los artículos» 1, 9, 13, 14, 16, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, «en relación» con lo normado en los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política.

La censura aclara que no discute ningún presupuesto fáctico ni probatorio; que su descontento surge de que el ad quem no consultara los efectos que se derivan del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni de las disposiciones relacionadas en el cargo. Sostiene que la Corte Constitucional tiene decantado que «generalmente, el régimen de transición se traduce en la supervivencia de las normas especiales favorables y preexistentes a una ley general de pensiones».

Copia un aparte de la sentencia criticada y destaca que el verdadero alcance de los preceptos listados, llevan a concluir que el referido artículo 36 es una norma de orden público que respeta situaciones particulares definidas y consolidadas conforme a leyes anteriores, amén de las expectativas legítimas de la actora, de pensionarse «conforme a la norma que la cobija en su integridad», por virtud, además, del principio de favorabilidad, al cual debe estarse el operador judicial, en armonía con el de inescindibilidad de las prescripciones jurídicas, de suerte que le está vedado fusionar normas de la ley general de pensiones, con disposiciones de regímenes pensionales posteriores.

Explica que cuando el Tribunal aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de contera el 1 de la Ley 33 de 1985, no puede escindirlos, por considerar que debe observar la primera para la liquidación del IBL y el precepto anterior para la edad, semanas cotizadas o tiempo de servicios y monto, en tanto ello conllevaría aniquilar el régimen de transición, concebido por el legislador para respetar cierto grupo de personas en condiciones de acceder a una pensión de vejez, conforme a textos normativos previos más favorables.

Asevera que el IBL hace parte integral del monto de la pensión y, como quiera que incluye la manera de liquidar el IBL, uno y otro integrados se establecen por un solo régimen, por manera que la excepción del inciso 3 es inocua en su caso, porque solo es aplicable cuando en el régimen especial anterior no se consagra expresamente el IBL para liquidar la pensión de jubilación, lo cual no ocurre con la del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Dice que no es posible entender que el monto de la pensión solo entraña el porcentaje o tasa de remplazo, pues si se acude al significado de «monto» el mismo abarca otros elementos. Recuerda que los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, protegen los derechos irrenunciables a la seguridad social, las prerrogativas de los trabajadores, la favorabilidad y el derecho al pago oportuno de las pensiones.

VII. RÉPLICA Transcribe la acusación y la controvierte a partir de lo considerado en la sentencia CSJ SL, 27 ene. 2009, rad. 33851. VIII. CONSIDERACIONES La censura se aparta del fallo recurrido, porque a su juicio, el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desconoce el verdadero alcance de la transición, al colegir que el IBL de las pensiones reconocidas en virtud de su aplicación, lo gobierna dicho estatuto pensional y no el régimen pensional anterior, en tanto ello no se ciñe a los principios de inescindibilidad de la ley y favorabilidad; agrega que el ingreso base de liquidación hace parte del monto, de suerte que los dos conceptos no pueden regularse por leyes diferentes.

El colegiado razonó que para la prestación de jubilación otorgada a la actora en los términos de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición, el IBL se obtiene con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para obtener el derecho, menor a 10 años al entrar en vigencia la aludida Ley 100 de 1993, conforme al inciso 3 del artículo 36, tal cual lo hizo la entidad demandada.

Al rompe se advierte que la decisión colegiada se acompasa con la línea jurisprudencial reiterada, uniforme y pacífica de esta Sala (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL12845-2015, CSJ SL9808-2016, CSJ SL12419-2017, CSJ SL3106-2018, entre otras), según la cual, el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo conservó a sus beneficiarios lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto porcentual de la prestación; en lo demás, como el ingreso base de liquidación quedó sometido a la nueva ley de seguridad social, no es posible acudir a disposiciones precedentes.

También tiene definido la Sala de Casación Laboral que la acepción «monto» hace referencia únicamente al porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica, y no a la base reguladora de la pensión o a los ingresos en los cuales se fundamenta la liquidación, por manera que aun cuando el monto y el ingreso base de liquidación están íntimamente ligados para cuantificar la pensión, son diferentes.

En esa misma línea, se ha definido que el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, como en este caso, se rige por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 ibídem, y para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 del mismo cuerpo normativo, lo cual, en modo alguno, vulnera el principio de inescindibilidad de la norma, porque se trata de un mandato expreso de la Ley 100 de 1993.

Sobre la materia, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada, entre otras, en CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 31711, CSJ SL15602-2014, CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998-2015, y, recientemente, en CSJ SL9808-2016, CSJ SL4093-2017 y CSJ SL13184-2017, CSJ SL2010-2018, indicó: […] Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales (…). […] De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Así las cosas, al haber definido que la disposición aplicable en materia de ingreso base de liquidación era la Ley 100 de 1993 y no la preceptiva de la Ley 33 de 1985, el ad quem no incurrió en dislate alguno, pues lo cierto es que la base salarial debía ser liquidada con fundamento en la nueva ley de seguridad social, tal como lo definió el Tribunal.

Fuerza aclarar, que no es aplicable el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, en tanto el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, situación que no acontece en el caso analizado, pues existe norma expresa que regula la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, a las que les faltara menos de 10 años para consolidar su derecho pensional.

De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fijan $4.000.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso seguido por TULIA ISABEL PÉREZ MORILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00