Radicado No. 48452 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL7019-2017 Radicación n.º 48452 Acta 12 Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por AUGUSTO ORDÓÑEZ REYES contra la sentencia proferida el 25 de junio de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y al cual se vinculó como litis consorte necesaria a la sociedad J. TRUJILLO Y CIA LTDA., INGENIEROS CIVILES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de esta ciudad, el hoy recurrente persiguió que el Instituto demandado le reconociera y pagara la pensión de vejez a partir del 1 de septiembre de 1994, conjuntamente con las mesadas causadas y no pagadas, las adicionales de junio y diciembre de cada año, todas debidamente indexadas.

Fundó sus pretensiones en que a pesar de haber prestado sus servicios personales al sector oficial (CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR, CAJA DE VIVIENDA POPULAR, ICBF e INURBE) por 3.198 días, esto es, por término igual a 456,86 semanas de cotización; y cotizar directamente el ente demandado de 1984 a 1995 1.480 días, es decir, 211, 43 semanas, para un gran total de 668,29 semanas de cotización; y contar con más de 58 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues nació el 28 de agosto de 1935, éste último le negó el derecho a la pensión de vejez y en su lugar le reconoció la indemnización sustitutiva sobre un IBL de $670.643,00, equivalentes a 3.29 salarios mínimos mensuales legales vigentes para 1988.

Agregó que tiene derecho a la pensión de vejez por contar con más de 500 semanas de cotización desde los 55 años de edad en un monto de 4.8140 smmlv. El Instituto de Seguros Sociales, aun cuando aceptó que el demandante le cotizó 231 semanas, que con los tiempos de servicio oficial sumaría 687 semanas, afirmó que no tiene derecho a la pensión de vejez de sus acuerdos ni a la prevista en la Ley 71 de 1988, razón para reconocerle en su lugar la indemnización sustitutiva.

Propuso las excepciones de carencia de causa para demandar, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, prescripción, imposibilidad jurídica del demandado para reconocer el derecho y la llamada genérica. La vinculada como litisconsorte necesaria dijo que los hechos de la demanda no le constaban y que no estaba en mora de sufragar aportes por cuenta del actor.

Formuló las excepciones de falta de título y causa, cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 7 de marzo de 2008, y con ella el Juzgado absolvió al demandado y a la convocada como litisconsorte necesaria de todas las pretensiones del actor, a quien impuso el pago de las costas de la instancia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal de Bogotá confirmó la de su inferior, con costas a cargo del apelante. Para ello, una vez refirió que la apelación se orientaba a obtener la aplicación de las normas pensionales previstas en el Acuerdo 049 de 1990, que exigen 500 semanas de cotización para el acceso a la pensión de vejez, precisó que “la ley 71 de 1988 es pertinente para este asunto, ya que el actor cotizó tanto para cajas del sector público como para el ISS en el sector privado”, exigiendo para tal efecto 20 años de servicio y 60 años de edad para los hombres, de donde asentó que “al no aparecer probado que el demandante cumplió el requisito de los 20 años de servicios no es posible que le sea reconocida la pensión solicitada”, dado que, “es en aplicación de la teoría de la inescindibilidad que la censura no puede prosperar, ya que darle aplicación a la ley 71 de 1988 para poder tenerle en cuenta al actor los aportes tanto públicos como privados, y concederle la pensión con base en las 500 semanas que exige el acuerdo 049 de 1990, es escindir la norma toda vez que el artículo 12 de dicho acuerdo tan solo se refiere a aportes cotizados al ISS”.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda que lo sustenta, que fue replicada, el recurrente pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y, en su lugar, acceda a los pedimentos de su demanda inicial.

Con tal propósito le formula un cargo que titula ‘Cargo Primero’ que la Corte resolverá enseguida, con lo replicado. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente, por vía directa, los artículos 10, 14 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 11 de la Ley 71 de 1988 y 36 de la Ley 100 de 1993. Agrega que la aplicación indebida también se extiende a “las normas constitucionales y el bloque de constitucionalidad, las que de forma independiente o aparejadas (sic) junto con las disposiciones legales desarrollen el precepto supralegal infringido, art. 5, 46, 48 de la Constitución Política, en relación con los art. 1 y 2 de la Ley 153 de 1887”.

Parte el recurrente de aseverar que no discrepa de las conclusiones fácticas del juzgador, sino de que considerara como aplicables al caso las normas pensionales de la Ley 71 de 1988, desconociendo “el principio de favorabilidad que le asiste y le ampara”, pues en la demanda inicial reclamó la prestación conforme con las preceptiva pensional contenida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, que por su cercana vigencia “a la petición hecha en el introductorio, por lo tanto era la llamada a aplicar”.

No obstante, critica al Tribunal por referir el principio de inescindibilidad normativa, para sostener que “por el principio de la favorabilidad el art. 11 de la ley 71 de 1988 se debió analizar en la sentencia impugnada toda vez que consagra los derechos mínimos en materia de pensiones”, que para su caso corresponde al “reconocimiento y sumatoria de los aportes al sector oficial y al ISS en el sector privado”.

Para el recurrente, el juzgador aplicó indebidamente las normas que enlista en la proposición jurídica, las cuales transcribe, para rematar en que “el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, consagra en su parágrafo que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley las personas que tuvieran 10 años de afiliación al sistema y 50 o más años continuarán aplicándoseles las normas de los regímenes actuales vigentes”, lo que le da derecho a la pensión, pues “en el año 1988 tenía 53 años de edad y para el 19 de diciembre de 1988 fecha en que se expidió la ley 71 contaba con 584,43 semanas cotizadas- en el sector oficial 3.198 días, 456,86 semanas y al ISS 886 días 126,57 semanas, es decir, tenía 11,21 años cotizados al sistema teniendo que por año se cuentan 52 semanas”.

VII. LA RÉPLICA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reprocha al alcance de la impugnación no puntualizar lo relativo al estado en que deben quedar las condenas en costas de las instancias de quebrarse el fallo atacado. En cuanto al cargo, asienta que el Tribunal no violó la ley, pues aplicó las normas que correspondían al caso, conforme a la realidad evidenciada de los medios de prueba del proceso.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Con independencia de las múltiples glosas de orden técnico que podría hacer la Corte al único cargo de la demanda de casación, las cuales por sí solas darían al traste con su objeto, empezando porque el recurrente no ataca el argumento esencial del Tribunal para desestimar su pretensión, cual fue el de no ser posible escindir de las diversas normas pensionales lo que le resulta particularmente al impugnante más favorable, para concluir en la fórmula que en su sentir sí le satisface, esto es, la de que se le exigieran apenas 500 semanas de cotización durante su vida laboral, pudiendo para ello sumar tiempos de servicio oficial no cotizado con cotizaciones al ente de seguridad social, más 55 años de edad (sic), y por ello se le reconociera el 75% de lo cotizado en el último año de vinculación al ente de seguridad social, incrementado en un 10.974% por las cotizaciones que exceden las mentadas 500 semanas de cotización, para un monto inicial equivalente de 4.8140 smmlv, no obstante que al demandado solamente cotizó 231 semanas y los servicios oficiales que prestó, de ser sumados a las anteriores, acreditarían 687 semanas de cotización, lo cierto es que por haberse enderezado éste por la vía directa de violación de la ley, por aplicación indebida de algunos preceptos, en manera alguna podría accederse a la pensión de vejez contemplada en el segundo inciso del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, que exige, por regla general, 1.000 semanas de cotización durante toda la vida laboral y, por excepción, una densidad de 500 cotizaciones durante los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de la edad pensional.

En efecto, si apenas el recurrente cotizó 687 semanas (231 más tiempos de servicio oficial no cotizados) durante toda su vida laboral; y sólo las 231 indicadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad --entre el 28 de agosto de 1975 y el mismo día y mes de 1995--, conclusiones fácticas afirmadas desde la demanda inicial y no discutidas ni en las instancias ni en el recurso, no puede acceder éste a la pensión de vejez de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, que a la letra reza:

ARTÍCULO

12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Ahora bien, como la pretensión del recurrente es también la de que se sumen las cotizaciones efectuadas al ente de seguridad social demandado con los tiempos de servicio prestados al sector oficial sin cotización al demandado (687 semanas aceptadas por el demandado), es suficiente decir que ninguna razón le asiste en su planteamiento a este respecto, pues esta temática ha sido abordada por la Corte en los términos que pasan a explicarse: En primer lugar, ha considerado la jurisprudencia que tal posibilidad no procede respecto de pensiones de vejez previstas en los Acuerdos expedidos por el Instituto demandado, específicamente el vigente en el término inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a tal medida, remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la pensión de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión de esa naturaleza que otorgara el demandado conforme a sus acuerdos que aún subsisten por el régimen de transición. En sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014 (Radicación 44901), así se recordó tal postura jurisprudencial: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: «El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente».

En segundo lugar, que la pensión oficial de jubilación de la Ley 33 de 1985 --a la cual se podrá acudir de haberse completado su exigencia sobre prestación de servicios de carácter oficial-- se concibió como una prestación reconocida por virtud de los servicios prestados al sector público, de manera que en modo alguno es posible obtener tal resultado con la adición de cotizaciones originadas en servicios particulares, subordinados o no, como son las que se reflejan en las efectuadas al ente de seguridad social demandado.

Y en último término, que la única posibilidad de colacionar tiempos de servicio público con tiempos de servicios particular es la prevista por el artículo 7º de la Ley 71 de 19 de diciembre de 1988, sobre el entendido de que ellos se traduzcan en los aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, salvo que la dicha aportación no se hubiere realizado por causa no imputable al trabajador, dado que cuando la mora es predicable del empleador, el trabajador no puede ver lesionado su derecho pensional, de manera que allí sí resulta viable tal sumatoria de servicios.

En sentencia SL 1586-2015, del 18 de feb. de 2015, rad. 48277, así lo sostuvo la Corte: (…) esta Sala de la Corte en reciente decisión admitió la posibilidad de sumar tiempos no aportados a Cajas, con lo cotizado al ISS, pero por virtud de lo contemplado en la Ley 71 de 1988 y no del Acuerdo 049 de 1990 como lo refirió el Tribunal, en decisión hito SL 4457-2014, así lo explicó: «(…) el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios».

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: «Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: (i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección». En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988». En este último sentido basta agregar que si la sumatoria de semanas de cotización del actor con los tiempos de servicio no cotizado dan lugar a un total de 687 semanas, tal cual lo alegó y lo aceptó el demandado, es decir, muchísimo menos de los 20 años de aportes a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tampoco tendría derecho a la llamada pensión de vejez por aportes allí concebida.

De lo que viene, y sin que sea menester ahondar en los múltiples desaciertos técnicos de la demanda de casación y del único cargo que contra la sentencia del Tribunal se orientó, éste resulta infundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho téngase en cuenta la suma de $3.500.000,oo, en la respectiva liquidación en beneficio del ente replicante.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 25 de junio de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso promovido por AUGUSTO ORDÓÑEZ REYES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 17