CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación N°. 48781 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL-701-2013 Radicación No. 48781 Acta No. 31 Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de julio de 2010, en el proceso seguido por EDILBERTO RIOS MATALLANA contra la recurrente y el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL –IFI- EN LIQUIDACIÓN y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, el demandante pretende que se declare que la pensión de jubilación convencional que le reconoció ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA. en LIQUIDACIÓN es compatible con la pensión que le reconoció el ISS y, consecuencialmente se condene a las entidades a devolver las sumas de dinero que le han sido descontadas de las mesadas pensionales de jubilación convencional por concepto de la compartibilidad de dicha pensión con la que le reconoció el ISS, junto con el pago de intereses moratorios.

Respalda sus súplicas el demandante así: es pensionado convencionalmente –Acuerdo Convencional suscrita en noviembre de 1975-, por ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA. en LIQUIDACIÓN, mediante Resolución No. 702 a partir del 1° de octubre de 1980, en cuantía de $15.028.21; nació el 6 de septiembre de 1929; la prestación le fue reconocida cuando cumplió 51 años de edad; laboró para la demandada 24 años, 8 meses y 26 días; el artículo 20 de la Convención Colectiva, firmada el 21 de noviembre de 1975 entre ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA. y su sindicato, estableció el derecho al disfrute de una pensión de jubilación convencional para el trabajador que haya prestado sus servicios por un término de 20 años continuos o discontinuos y que tuvieren 50 o más años de edad; el artículo 19 de la Convención Colectiva de trabajo, firmada el 15 de enero de 1982, mantuvo vigente las prestaciones legales y extralegales que la entidad patronal venía reconociendo a la fecha de la firma de la Convención, entre ellos la pensión de jubilación convencional.

Agrega que la pensión de vejez reconocida por el ISS a favor del señor RIOS MATALLANA no es de carácter compartible con la pensión de jubilación convencional que disfrutaba; en la resolución de reconocimiento del ISS quedó consagrado en el parágrafo tercero que ‘…de conformidad con el artículo 60 del acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, no tiene el carácter de compartida con la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.’ pues el actor fue jubilado el día 1° de octubre de 1980, con menos de 55 años de edad; el ISS en la Resolución No. 004249 pagó al señor RIOS MATALLANA el retroactivo pensional correspondiente a diciembre 30 de 1987 a 31 de marzo de 1992, dinero que fue girado a la empresa ÁLCALIS DE COLOMBIA –ALCO- LTDA.; a partir del 19 de abril de 1990, la demandada compartió la pensión de jubilación convencional pagando solo el mayor valor entre la pensión de vejez y la convencional; la pensión de carácter convencional reconocida por ÁLCALIS es vitalicia; en virtud del Decreto 805 de mayo 8 de 2000, la Presidencia de la República asumió las obligaciones pensionales de Álcalis; agotó la reclamación administrativa.

La demandada ÁLCALIS, aceptó unos hechos y negó otros; se opuso a todas las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, pago, cobro de lo no debido, compensación y buena fe patronal. La demandada IFI en LIQUIDACIÓN negó todos los hechos; se opuso a las pretensiones de la demanda, y formuló las excepciones de prescripción, inexistencia del contrato de trabajo, inexistencia de solidaridad, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe patronal y, falta de título y causa en la parte demandante.

Por su parte La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, manifestó no constarle varios hechos y negó otros; formuló las excepciones de falta de legitimación en causa por pasiva, inexistencia del derecho que se reclama, inexistencia de la obligación solidaria a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y prescripción. El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia fechada el 13 de mayo de 2010, dispuso la compatibilidad de la pensión convencional concedida por ÁLCALIS DE COLOMBIA Ltda. con la otorgada de vejez por el ISS, y en consecuencia, condenó a Álcalis de Colombia, y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solidariamente a pagar en forma completa la pensión de jubilación que le venía reconociendo al actor; ordenó el pago de las mesadas pensionales en forma completa o la diferencia que se haya presentado desde el 27 de mayo de 2006 hasta que se efectúe el pago; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción; absolvió al IFI de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, e impuso costas a cargo de Álcalis de Colombia –Alco- Ltda. en liquidación. II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmó la sentencia proferida por el a quo. Centró su decisión en determinar si la pensión reconocida por Álcalis, en el año de 1980, es compatible con la pensión de vejez que le otorgó el ISS al actor en el año 1994.

Encontró el ad quem demostrado en el acervo probatorio que la empresa Álcalis de Colombia Ltda. le reconoció al actor una pensión de origen convencional por medio de la Resolución No. 702 del 24 de noviembre de 1980, a partir del 1 de octubre de esa misma anualidad; que el ISS le reconoció una pensión de vejez, a partir del 19 de abril de 1990, a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto a la edad y semanas exigidas, tendiendo como último empleador la empresa Álcalis de Colombia –Alco- Ltda. en Liquidación; indicó que no fue materia de controversia que para el 17 de octubre de 1985, Álcalis era un empleador inscrito al ISS, y que desde la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, continuó cotizando para los riesgos de IVM.

El ad quem inicia el estudio del tema puesto a su consideración, partiendo de la diferencia entre la compartibilidad y la compatibilidad pensional, para lo cual trajo a colación las consideraciones expuestas en la sentencia proferida por esta Corporación el 29 de marzo de 2005, radicado no. 23507, para precisar que una pensión extralegal es compatible con una legal y cuando compartida, o sea reemplazada por la pensión legal; afirmó que la Ley y la jurisprudencia ha definido dos momentos, antes y después del 17 de octubre de 1985; expuso que hasta la fecha antes indicada, el Acuerdo 224 de 1966 no dispuso norma sobre pensiones convencionales por lo que se entendía en principio que las pensiones eran compatibles con las reconocidas por el ISS a menos que las partes hubiesen señalado expresamente lo contrario en pacto colectivo o acuerdo convencional; que la modificación al reglamento de pensiones del Seguro Social, que hizo el Acuerdo 029 de 1985, se dispuso que los empleadores inscritos en el Seguro Social, que reconocieran a sus trabajadores pensiones de jubilación, continuarían cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos exigidos por ley para otorgarles pensión de vejez, momento a partir del cual el Seguro procedería a cubrir dicha pensión quedando a cargo del empleador el pago del mayor valor,si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la reconocida por el empleador.

Apoya su decisión en sentencias proferidas por esta Corporación el 10 de septiembre de 2002, radicado número 18144 y 6 de diciembre de 2006 radicado 28093. Indicó que las pensiones extralegales reconocidas por el empleador con anterioridad al 17 de octubre de 1985, por regla general son compatibles con la pensión de vejez que reconozca alguna entidad del sistema de seguridad social, salvo que por expresa disposición de las partes se pacte en convención o pacto colectivo que dicha pensión será compartida con la de vejez.

Agregó que en el sub lite Álcalis de Colombia LTDA. mediante Resolución número 702 del 24 de noviembre de 1980, le reconoció a actor una pensión de jubilación vitalicia al estimar que cumplió con los requisitos establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo, lo que consecuencialmente conlleva a establecer que le es aplicable la normatividad vigente antes del 17 de octubre de 1985, que dispone la compatibilidad pensional.

Posteriormente, el ad quem se remitió al acuerdo convencional para determinar si las partes expresamente estipularon la incompatibilidad de la pensión extralegal reconocida por la pasiva, o si por el contrario dicha manifestación de voluntad adolece de esta afirmación, que conllevaría a establecer que la pensión de jubilación y la de vejez son compatibles; luego de dar por demostrado que los acuerdos convencionales allegados al expediente, específicamente el suscrito en el año de 1975 -artículo 20-, y el del 1° de septiembre de 1981 -relacionado con el laudo arbitral- se puede afirmar que en la parte considerativa de la resolución proferida en el año de 1980, por medio de la cual Álcalis le reconoció al actor el derecho convencional, pues relaciona que la fuente del derecho pensional es la convención colectiva de trabajo, encontró que, nada se dijo que entre las partes se hubiese acordado que la pensión otorgada sería compartible con la que le reconociera el ISS, lo anterior lo extrajo del análisis de dichas cláusulas convencionales, en las que no encontró demostrado que las partes contratantes hayan puesto de manifiesto en dicho acuerdo que las pensiones legales y convencionales debían ser compartibles.

Reiteró el Tribunal que en las cláusulas citadas convencionales no se estipuló la incompatibilidad de la pensión reconocida por la demandada con la de vejez a cargo del ISS, por lo que le asiste al actor el derecho de continuar percibiendo la pensión de jubilación, al tener entidad autónoma e independiente, y por tanto es compatible con la reconocida por el ISS.

III-. RECURSO DE CASACIÓN Pretende el recurrente que esta Corporación: “CASE TOTALMENTE la sentencia dictada por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá con fecha 23 de julio de 2010, en cuanto confirmó la sentencia del A-quo, y en sede de instancia esa Honorable Corporación proceda a REVOCAR la decisión condenatoria del A-quo absolviendo de todas las pretensiones de la demanda, y sobre costas resolverá de conformidad.” Con tal propósito presenta tres cargos, de los cuales se estudiaran conjuntamente el primero y el tercero, por invocar la misma vía y elenco normativo, y por separado el segundo, así: PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa “en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRONEA, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 60 y 61 del Acuerdo 224 del I.S.S. aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el artículo 50 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1° del Decreto 2879 de 1985, artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 10 del Decreto 758 de 1990, los artículos 10, 11, 33, 35 y 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 2°, 48 y 53 de la Constitución Política, y artículo 1 del Código Sustantivo del Trabajo.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO En la demostración del cargo señaló el censor, que no comparte el criterio formulado por el ad quem por cuanto el parágrafo del artículo 5° del Acuerdo 229 (sic) de 1985 aprobado por el Decreto 2875 del mismo año estableció ‘ Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas con el Instituto de los Seguros Sociales’.

Expuso que esta Corporación estableció la posibilidad de la compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez del ISS cuando las pensiones reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, las partes hayan expresamente acordado la compartibilidad, hecho que se configura en el sub lite; transcribe para el efecto apartes de la sentencia proferida por esta Sala el 18 de septiembre de 2000, radicado 14240.

Indicó que en la Resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación se entiende la circunstancia de la compartibilidad de la prestación convencional con la de vejez del ISS, para la fecha en que el demandante cumplió los 60 años de edad de conformidad con lo dispuesto para tal efecto por el ISS. Agregó que el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) en concordancia con el Acuerdo No. 224 de 1966 (Decreto 3041 de 1966) es claro al establecer que las pensiones estarán a cargo de los empleadores hasta tanto el ISS les reconozca según sus reglamentos el derecho a la pensión de vejez, momento a partir del cual el ISS asumirá el pago de la pensión, quedando a cargo de la pasiva –ÁLCALIS LTDA- el pago del mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que le venía reconociendo la demandada y la concedida por el ISS.

Afirmó que el ISS al momento de otorgar la pensión de vejez emitió en la Resolución de reconocimiento, en la que se dispuso la compartibilidad, al ordenar cancelar el mayor valor por la diferencia presentada entre la pensión otorgada por el ISS, por disposición expresa de los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, y el 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Enfatizó el recurrente que ALCO Ltda. afilió al demandante al ISS para subrogar sus obligaciones pensionales, pues después de reconocida la pensión de jubilación continuó cotizando y aportando al Sistema General de Pensiones del I.S.S. RÉPLICA Solo fue allegado el escrito de oposición por parte del Instituto de Fomento Industrial IFI en Liquidación S.A. en el que manifiesta que al haber sido absuelto por el juez de segunda instancia, no tiene interés para recurrir en casación frente a la demandada ÁLCALIS de Colombia Alco Ltda. en liquidación, por lo que solicita a esta Corporación mantener la decisión del ad quem respecto de la demandada IFI en Liquidación. TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de “INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1° del Decreto 2879 de 1985, artículo 18 del Acuerdo 049 de 1980, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990, los artículos 10, 11, 33, 35 y 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 2°, 48 y 53 de la Constitución Política, y artículo 1 del Código Sustantivo del Trabajo.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Indica que el fundamento y finalidad de las cotizaciones del empleador es liberarse total o parcialmente de la obligación personal, de modo que si el tiempo de servicios a la empresa sumado con las cotizaciones determinó la pensión de la seguridad social, esta circunstancia no puede ser irrelevante para efectos de definir la eventual compartibilidad de dicha prestación con la otorgada por el ISS, con base en el mismo tiempo de servicios.

Adiciona que no es posible originar dos pensiones con la misma fuente contractual así una provenga de cotizaciones y la otra de tiempo de servicios como sucedió en el presente caso. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se duele el recurrente de que el Tribunal no haya declarado la compartibilidad de la pensión de carácter convencional reconocida por la demandada ÁLCALIS de COLOMBIA -ALCO- LTDA en Liquidación, el 1° de octubre de 1980, con la pensión de vejez otorgada por el ISS, en el año de 1994.

El Tribunal confirmó la decisión de primera instancia, que declaró la compatibilidad entre la pensión de jubilación otorgada por ÁLCALIS y la reconocida por el ISS de vejez, luego de plasmar las diferencias entre la compartibilidad y compatibilidad pensional, y dar por demostrado que ÁLCALIS le reconoció al actor una pensión vitalicia de jubilación, al cumplir los requisitos establecidos en la convención colectiva de trabajo suscrita con su sindicato; afirmó que al caso bajo estudio le son aplicables las disposiciones que estaban vigentes antes del 17 de octubre de 1985, que establecen la compartibilidad de las pensiones de jubilación de carácter convencional con las de vejez reconocidas por el ISS; lo anterior previo a dar por demostrado que en el acuerdo convencional no se dispuso la compartibilidad de dicha pensión. La censura pretende que se aplique al sub lite lo dispuesto en los artículos: 5° del Acuerdo No. 029 de 1985 –aprobado por el Decreto 2879 de esa misma anualidad- 18 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el Acuerdo 224 de 1966, a fin de que se declare la compartibilidad de la pensión de origen convencional reconocida por Álcalis de Colombia –Alco- Ltda. Antes de entrar al estudio del cargo debe indicar la Sala que no pudo incurrir en error el ad quem en la interpretación de los artículos: 10, 11, 33, 35 y 36 de la Ley 100 de 1993, 2, 48 y 53 constitucionales, dado que no fueron aplicados por parte del juez de segunda instancia. Ahora bien, dada la vía escogida por la censura se tienen por demostrados los siguientes hechos: que la empresa Álcalis de Colombia –Alco- Ltda. le reconoció al actor una pensión de jubilación a partir del 1° de octubre de 1980, mediante Resolución No, 702 del 24 de noviembre de ese mismo año, conforme lo establece la convención colectiva suscrita con su sindicato; que el ISS le reconoció al señor RIOS MATALLANA una pensión de vejez mediante Resolución 004249 del 24 de marzo de 1994, a partir del 19 de abril de 1990, a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que el último empleador fue Álcalis de Colombia.

No incurrió el ad quem en el error endilgado por la censura toda vez que su decisión esta acorde con la jurisprudencia proferida por esta Sala, en la que se ha asentado la compatibilidad de pensiones de carácter extralegal con las de vejez reconocida por el ISS, siempre y cuando las primeras se hayan reconocido con anterioridad al 17 de octubre de 1985, siempre que no se haya pactado la incompatibilidad en acuerdo convencional o pacto colectivo, así lo reitero esta Corporación en sentencia de casación del 17 de mayo de 2005, radicación 25251.

No puede invocar la censura la aplicación del Acuerdo 224 de 1966 –aprobado por el Decreto 3041 de 1966- como bien lo señaló el ad quem, dado que no contiene norma alguna que disponga la compartibilidad de pensiones de carácter extralegal –convencionales o voluntarias-, dado que solo hizo referencia a la compartibilidad de pensiones de carácter legal que estuvieran a cargo del empleador, siempre y cuando se cumplieran los requisitos allí consagrados.

Además no puede pretender el recurrente la aplicación al sub lite de las normas a partir de las cuales se dispuso la compartibilidad de pensiones de carácter convencional o voluntarias que entraron en vigencia a partir del año 1985, como los son, los artículos 5° del Acuerdo 029 – aprobado por el Decreto 2875 de 1985- y 18 del Acuerdo 049 de 1990, dado que dichas disposiciones entraron en vigencia tiempo después del reconocimiento pensional hecho por Álcalis, que ocurrió el 1 de octubre de 1980.

Por lo anterior el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar la Ley por la vía directa en la modalidad de “INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 3° del Decreto Ley 1650 de 1977, artículo 8° parágrafo del Decreto 1935 de 1973, artículo 50 del Decreto 433 de 1971, en relación con los artículos 128 de la Constitución Política y 137 y 138 de la Ley 100 de 1993 y artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 emanado del Consejo Nacional de los Seguros Sociales, aprobado por el articulo 1° del Decreto 2879 de 1985, artículo 18 del Acuerdo 049 de 1980, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señala el recurrente que las fuentes de financiación del Seguro Social son diversas, entre ellas los aportes de los trabajadores y de las empresas; que en el caso de Álcalis de Colombia Ltda. al ser una entidad de derecho público, sus dineros adquieren dicho carácter; que de tenerse en cuenta el criterio de la Corte Constitucional, consistente en que el ISS es solamente un administrador de pensiones y por ende de los dineros recaudados, tal circunstancia, no hace que se cambie la naturaleza de los dineros recibidos si la entidad de derecho público aporta al ISS con su patrimonio, estos dineros tienen la calidad y la naturaleza de públicos y por tanto conserva dicha condición hasta el momento del reconocimiento de la pensión de vejez, y en consecuencia la naturaleza de dichos dineros públicos determina su naturaleza; que en aplicación de la regla constitucional de que nadie puede percibir dos asignaciones del tesoro público, determina que las pensiones otorgadas por Entidades del Estado no puedan ser compatibles con las pensiones de vejez, porque tienen la misma naturaleza, es decir son dineros aportados por una entidad de derechos público, siguen siendo públicos.

Adiciona que de haber tenido el ad quem las normas señaladas, hubiese concluido que la pensión del demandante no podía ser compatible con la pensión reconocida por el ISS, de conformidad con lo asentado en la sentencia T-518 de 1995 proferida por la Corte Constitucional. Agrega que la Ley 6ª de 1992, en su artículo 113 al disponer el cobro de los aportes parafiscales, determina que el Estatuto Tributario tiene consagrado los aportes al ISS como impuesto parafiscal, por lo que se ratifica el criterio de la Corte Constitucional en el sentido de que son una carga impositiva, por tanto si los impuestos son patrimonio del Estado y las contribuciones, tazas o impuestos parafiscales hacen parte del presupuesto nacional, en este caso de destinación especifica, entonces participan de la naturaleza del tesoro público, circunstancia por la cual no puede existir compartibilidad entre la pensión reconocida y la pagada por Álcalis y la pensión de vejez otorgada por el ISS.

Transcribe apartes de la sentencia proferida por la Corte Constitucional el 5 de agosto de 2003, si indicar radicado. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala ya ha fijado su posición respecto a la naturaleza de los recursos con los que se financian las prestaciones de la Seguridad Social a cargo del Instituto de Seguros Sociales; es así como en sentencia proferida el 15 de marzo de 2011, rad. 38653, asentó: “En realidad, ninguna de las normas legales sustanciales incluidas en la proposición jurídica consagra clara y expresamente una regla como la que pretende hacer valer el censor, de que las pensiones extralegales reconocidas por entidades del Estado son incompatibles con las que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, debido a la naturaleza de los recursos que concurren a la financiación de las prestaciones.

Del mismo modo, la posición del Tribunal en este tema se acompasa plenamente con la jurisprudencia desarrollada por esta Sala, según la cual los dineros administrados por el Instituto de Seguros Sociales, destinados al pago de pensiones, tienen un carácter parafiscal y no se puede, por lo mismo, suscitar una incompatibilidad en el pago de pensiones de empleadores oficiales y de dicha institución, en aplicación de la regla de que nadie puede recibir dos o más erogaciones del tesoro público.

Así por ejemplo, ha expuesto: “En cuanto a la controversia que suscita el cargo en relación a desprender de la prohibición del referido artículo 77 del Decreto 1848 de 1969 la incompatibilidad de la pensión de jubilación convencional con la de Vejez que reconociera el ISS; esta Sala de la Corte en diferentes oportunidades ha enseñado que los recursos destinados al pago de pensiones del Sistema son de carácter parafiscal y por lo tanto no corresponde al supuesto que gobierna la citada disposición; como se dijo en sentencia de radicación 32790 de 10 de febrero de 2010: A los propósitos de la reflexión en torno a este cargo baste recordar los definidos criterios que a partir de la nueva normatividad constitucional ha señalado esta Corte.

“Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina. Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones.

La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que ésta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos.

De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos. La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público.” Sentencia del 7 de septiembre de 2010, Rad. 38711.” Así las cosas no incurrió en error el Tribunal en los errores endilgados por la censura.

En consecuencia, no prospera el cargo. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada. Se fijan agencias en derecho en la suma de seis millones de pesos m/cte ($6.000.000.oo m/cte). Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de julio de 2010, en el proceso seguido por EDILBERTO RIOS MATALLANA contra la sociedad ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA en liquidación. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada.

Se fijan agencias en derecho en la suma de seis millones de pesos m/cte ($6.000.000.oo m/cte). Por Secretaría tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 21