SL699-2022 — Corte Suprema

SL699-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1474 de 1997Decreto 1650 de 1977Decreto 1748 de 1995Decreto 1798 de 2003Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Ley 100 de 1992Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 1285 de 2009Ley 222 de 1995Ley 270 de 1996Ley 446 de 1998Ley 489 de 1998Ley 797 de 2002Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » ALCANCE - Del contenido de la sentencia SU-1023 de 2001 de la Corte Constitucional no se deriva la obligación de iniciar un trámite concursal diferente al liquidatorio que ya finalizó, con la comparecencia de todos los acreedores de la extinta Compañía de Inversiones Flota Mercante S. A., pero a cargo de la administradora de la matriz o controlante, pues tal condición no se deduce de dicha providencia, ni siquiera implícitamente Tesis: «[...] del contenido de la sentencia CC SU1023-2001, no se puede derivar una obligación de iniciar un trámite concursal diferente al liquidatorio que ya finalizó, como el que propone la recurrente con la comparecencia de todos los acreedores de la extinta Compañía de Inversiones Flota Mercante S. A., pero a cargo de la administradora de la matriz o controlante, pues tal condición no se deduce de la decisión que se comenta, ni siquiera implícitamente». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «[...] se impone advertir que la Corte no encuentra que la intelección o comprensión que el Tribunal hizo de las referidas normas y de la decisión CC SU1023-2001 sea equivocada; por el contrario, halla que se aviene a la línea de pensamiento que esta ha adoptado en casos análogos. En efecto, sobre la responsabilidad de la impugnante, ha discernido en asuntos similares al presente, es decir, en los que se discuten derechos pensionales de los trabajadores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014; CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973-2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020: i) Que el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C510-1997, "[...] permite [...] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada". ii) Que, en efecto, esa normativa consagra, "[...] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos". iii) Que, como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, aquella debe responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la entidad extinta, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial. Por tanto, como ninguno de los cargos plantea a la Corte que no existiera el presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos, esto es, que la impugnante fuere matriz o controlante de la liquidada empresa pues, por el contrario, en el último ataque, dice aceptar dicha condición y la misma está acreditada en el certificado de existencia y representación (f.° 2 a 19, cuaderno n.° 3), no hay razones para quebrar, en relación con lo argumentado por la acusación, lo decidido por el Tribunal». PENSIONES » EXEQUIBILIDAD E INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY - Artículo 148 de la Ley 222 de 1995 -exequibilidad- PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura -reseña jurisprudencial- Tesis: «[...] se imponer recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte estimó imperioso consolidar el criterio que ahora se encuentra vigente, expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio. En su lugar estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019, "[...] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019)". Lo anterior, en razón a que dicha reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los periodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema de seguridad social reconozca y pague la pensión de vejez, perfeccionando de este modo “la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador”, que aunque estaba supeditado a un tiempo mínimo de prestación de servicio, no puede interpretarse en forma restrictiva, dejando a cargo del trabajador el tiempo de servicios, que no sería suficiente para acceder a la pensión patronal, pues como lo ha referido la Corporación en el fallo de casación atrás mencionado, "[...] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez". [...] Por consiguiente, como lo concluyó el Tribunal, los lapsos de no afiliación al sistema de pensiones, deben estar a cargo del empleador en su totalidad, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, obligación que, en el marco del sistema de seguridad social integral, se traduce en el pago del cálculo actuarial por los periodos en que no se efectuaron aportes para los riesgos de IVM». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » FINALIDAD - El cálculo actuarial tiene por objetivo cubrir los periodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema de seguridad social reconozca y pague la pensión de vejez, perfeccionando la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador, que aunque estaba supeditado a un tiempo mínimo de prestación de servicio, no puede interpretarse en forma restrictiva, dejando a cargo del trabajador el tiempo de servicios, que no sería suficiente para acceder a la pensión patronal PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «[...] porque también ha inaplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se itera, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. Ello por cuanto ha dicho que el último precepto debe leerse en “[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados”, es decir, teniendo en cuenta la “[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les haya convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura, como ocurre en el caso, más los que se les haya hecho el llamado, pero lo hayan omitido. En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590-2020, al concluir, "[...] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada". Luego, aunque el Tribunal no dijo expresamente que no aplicaba aquel condicionamiento del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no se equivocó al desatar sus efectos, aun respecto de la situación pensional del causante, a pesar de que su contrato laboral, como no se discute, no se encontraba vigente al 1° de abril de 1994». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Al margen de cuál sea la razón de la omisión en la afiliación, la solución legal consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, ello, de acuerdo con los objetivos y principios del sistema de universalidad, unidad e integralidad, y con la distribución de responsabilidades que el mismo sistema devela Tesis: «[...] en punto al último cuestionamiento, impera acotar que la solución legal otorgada en casos como el presente, en el sentido de que el empleador proceda a trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y con la distribución de responsabilidades que el mismo devela. Así lo sostuvo la Corte en la decisión que se comenta, tras aducir, i) que la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; ii) que se acopla a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y, iii) que está pensada en eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Lo último, con la precisión de que soluciona cualquier cantidad de situaciones de omisión en la afiliación, reconociendo prioritariamente el trabajo del afiliado como base de la cotización, “[...] a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social”. A lo anterior, se suma que tal medio de pago o de liberación de la obligación del empleador, para satisfacción de los derechos pensionales del trabajador y financiación del sistema, es también armónico con la doctrina consolidada, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL4021-2019 reiterada en las CSJ SL3004-2020; CSJ SL3661-2020; CSJ SL3661-2020 y CSJ SL5089-2020, sobre la distribución de responsabilidades que generan situaciones como la mora; según la cual, son hipótesis fácticas y normativas diferentes el pago tardío de la cotización y la falta de afiliación al sistema. Lo dicho, en razón a que, en el primer caso, no solo hay un deudor moroso, lo que justifica el reconocimiento de los intereses de esa índole, sino que las consecuencias del reconocimiento pensional las debe asumir la administradora de dichos recursos, en el evento en el que no demuestre las acciones de cobro; mientras que, en el segundo, sin que se califique la conducta del dispensador del empleo como negligente, ha de ser quien se encargue del correspondiente cálculo actuarial, pues tal fue la obligación que el legislador definió en su cabeza, según la hipótesis de falta de afiliación que regula el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Inclusive, en aplicación del principio de legalidad del artículo 6° superior, al que se refiere la recurrente en el ataque, no se advierte que la segunda instancia hubiere realizado una intelección equivocada de la norma, pues es el mismo precepto jurídico el que consagra las consecuencias del presupuesto de hecho que se configuró y que por razones de envergadura superior y constitucional, ha sido extendido jurisprudencialmente a los eventos de carencia de cobertura». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Diferencia entre la mora en el pago de los aportes y la falta de afiliación al sistema general de seguridad social -reseña jurisprudencial- PROCEDIMIENTO LABORAL » PROVIDENCIAS JUDICIALES » SENTENCIA INHIBITORIA - Puede adoptarse sentencia inhibitoria únicamente cuando ejercidas todas las facultades del juez y tomadas por él la totalidad de las medidas procesales para integrar los presupuestos del fallo, le resulte absolutamente imposible proferir decisión de fondo -el incumplimiento del deber judicial de integrar el contradictorio generaría la invalidación de la sentencia, nunca un fallo inhibitorio- Tesis: «[...] si por la importancia de la controversia planteada, en tanto que tiene que ver con la vulneración de derechos fundamentales, como el de contradicción y de defensa, se prescindiera de esas alegaciones, la Corporación no hallaría sustento legal o constitucional en la crítica planteada, en razón a que de existir una indebida integración del contradictorio, que huelga anotar, no se avizora, lo que se estructura en esos eventos es la causal de nulidad del numeral 8° del artículo 130 del CGP, la cual sólo puede ser aducida por los afectados. De donde bajo cualquier circunstancia, lo que generaría el incumplimiento de ese deber judicial, sería la invalidación de la sentencia, nunca un fallo inhibitorio, como el que se reclama, en tanto que, de la manera en que se razonó en la providencia CSJ SL676-2021, con referencia en las decisiones CSJ SL9318-2016 y CSJ SL4609-2017, tales pronunciamientos “[...] promocionan la indefinición de los derechos que los sujetos procesales [piden] ante la jurisdicción laboral [...]” y “[...] menoscaban sus aspiraciones de resolver sus controversias e impiden la realización del objetivo vital de la justicia de lograr la paz social”, por lo que se impone es agotar todas las “posibilidades procesales reales de fallar de fondo”». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - La principal labor del funcionario judicial consiste en decidir los conflictos sometidos a su consideración, cuando se encuentre con tropiezos procesales o sustanciales ha de aplicar las medidas correctivas a que haya lugar sin desconocer que las formas no prevalecen sobre los derechos sustanciales PROCEDIMIENTO LABORAL » NULIDADES » NULIDAD POR FALTA DE INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO - La causal de nulidad del numeral 8 del artículo 130 del CGP sólo puede ser aducida por los afectados RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «El Tribunal ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros Colombia “[...] reconocer y pagar” a Colpensiones el “[...] cálculo actuarial”, por el período que el causante laboró para la Flota Mercante Gran Colombiana S. A., esto es, del 1º de febrero de 1983 al 6 de junio de 1990, tras considerar que, aunque para ese lapso no había cobertura del ISS, la jurisprudencia ha impuesto dicha obligación para garantizar los derechos que devienen de la seguridad social. Explicó, que “[...] el pago de la obligación [...]”, debía ser asumido por aquella entidad, porque: 1. A pesar de que era cierto, que la responsabilidad subsidiaria que devenía del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, fue impuesto por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001 “[...] de forma transitoria”, en tanto que en esa oportunidad señaló en el ordinal 8° de la providencia, que aquella debía ser declarada definitivamente por los jueces ordinarios, 2. También lo era que se activó la presunción legal del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, toda vez que la empresa cafetera ejerció control sobre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. al tener el 85 % de la propiedad accionaria y una representación mayoritaria en la junta directiva. 3. Que aunque se trataba de recursos parafiscales, su afectación se podía dar, porque se acreditó que existía subordinación de la entidad cafetera sobre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante -liquidada, pues la primera fungió como matriz y controlante de la segunda. A su turno, la recurrente plantea, en síntesis, en los dos primeros cargos, que el Tribunal leyó con error la demanda y su réplica, así como la sentencia CC SU1023-2001 y dejó de estimar el fallo de tutela del 7 de mayo de 2015, emitido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, porque pasó por alto que la responsabilidad subsidiaria declarada en esas providencias, fue transitoria; además que en el presente litigio se dejó de integrar el contradictorio con todos los acreedores de la compañía marítima para obtener su declaratoria (cargo primero y segundo). Mientras que, en el tercer ataque, asegura que si se pasara por alto lo anterior, no podría dejarse de lado que la condena no procedía a su cargo, como administradora del Fondo Nacional del Café, sino del propietario de los recursos que lo constituyen, es decir, de la Nación, en tanto que en relación con este, es un simple mandatario y la jurisprudencia constitucional dejó dicho que en el juicio que se definiera la responsabilidad en comento, podía considerarse la existencia de otros sujetos que concurrieran al pago de las obligaciones pensionales. Contrasta la Corporación los fundamentos de la segunda decisión con los cuestionamientos que realiza la acusación, en razón a que de ello emerge que la censura extravió el juicio de legalidad que le correspondía plantear a la Corte, para que en aplicación de los artículos 35 de la CP; 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009 y 87 del CPTSS, realizara el control de legalidad correspondiente. Así se dice, pues como juez extraordinario, en su función de unificar la aplicación e interpretación del derecho y garantizar su utilización objetiva, a la Sala no le corresponde definir a cuál de las partes le asiste razón en el litigio, desde el mérito de las pruebas o de la razonabilidad de su argumentación, como se ha adoctrinado profusamente en la jurisprudencia, al señalar que el recurso extraordinario no es una tercera instancia». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «[...] resultaba imperativo para la recurrente, confrontar con el ordenamiento jurídico, los verdaderos soportes cardinales de lo decidido por el sentenciador, esto es que, posterior a la extinción jurídica declarada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., es decir, de la ex empleadora del causante, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia debía responder por las obligaciones pensionales de la primera, en virtud que fungió como matriz y controlante de la empresa marítima y no se derruyó la presunción legal de responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Nótese que en tal conclusión, confluyeron los soportes jurídicos y fácticos de la decisión atacada y no los que pretende confrontar la impugnación, pues, aunque en efecto, el Tribunal hizo alusión a esa norma y a la sentencia CC SU1023-2001, advirtió en perspectiva de ella, que la impugnante tenía parcialmente la razón, al aseverar que la decisión en comento dilucidó su deber en punto de las obligaciones pensionales de la extinta, de forma transitoria, al referir que era necesario acudir al juzgador ordinario para que se estudiara la misma de forma definitiva. Lo último trae de suyo que la acusación en los tres cargos analizados, haya partido de una premisa falsa, porque como quedó visto, el Tribunal no pasó por alto que lo definido por el juez constitucional en la multicitada providencia de unificación o en las decisiones que sobre el asunto tomaron los funcionarios en sede de tutela, fue con efectos transitorios. Además de que tampoco dejó de advertir, de la manera en que se le adjudica, que la definición sobre la responsabilidad de la controlante o matriz, en el marco de la liquidación de la ex empleadora, hubiere sido diferido en la sentencia de tutela que revisó la Corte Constitucional a la especialidad laboral y de seguridad social. En consecuencia los ataques, como se explicó en la providencia CSJ SL21798-2017, son ineficaces en sus propósitos “[...] pues no controvierte (n) ni desvirtúa (n) las verdaderas razones de la decisión del Tribunal”, lo que conlleva a hacer prevalecer la presunción de legalidad y acierto que la protegen, debido a que para el evento, conforme se precisó en las sentencias CSJ SL16794-2015; CSJ SL5156-2018; CSJ SL3326-2019; CSJ SL4817-2020 y CSJ SL5038-2020, los pilares no derruidos tienen la capacidad de mantener autónomamente la decisión atacada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la acusación formulada por la vía indirecta no tiene la virtualidad de derruir las reflexiones jurídicas del juez Tesis: «[...] si la Corporación diera por cuestionada la totalidad de la sentencia recurrida, con la manifestación que realiza la recurrente del fallo de tutela del 7 de mayo de 2015, emitido por la sección Cuarta del Consejo de Estado, en todo caso arribaría a igual conclusión, es decir, que los ataques son insuficientes para quebrarla, debido a que la acusación pasa por alto, que el análisis sobre: i) la existencia de relaciones jurídicas indisolubles que exigieran una determinación jurisdiccional uniforme y única; ii) la imposibilidad de sentenciar los múltiples conflictos que se originaren sobre el punto de manera distinta, so pena de vulnerar el principio de seguridad jurídica o, iii) el deber judicial de integrar el contradictorio, son temas de puro derecho, que no podría abordar la Sala a través del análisis que propone, respecto de la configuración de un presunto defecto fáctico. Sin olvidar que, pese a que la censura asegura que al tenor del artículo 61 del CGP antes 83 del CPC, debió integrar el contradictorio, no confronta ese cuestionamiento con la responsabilidad que se le adjudicó en el reconocimiento de los derechos pensionales». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario acreditar de manera razonada la equivocación en que incurrió el ad quem RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - La modalidad de aplicación indebida no puede invocarse en el recurso de casación si el ad quem no aplica la norma acusada Tesis: «Finalmente, relacionado con lo que se ha venido esbozando, en el tercer cargo emerge en evidente que la censura denuncia una infracción normativa en la que el Tribunal no pudo incurrir, al aseverar que aplicó indebidamente los artículos 822, 1262, 1263 del CCo y 2142 y 2186 del CC, porque de los razonamientos expuestos por él, se evidencia que no fueron las normativas en las que cimentó su fallo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Comienza la Sala por advertir, que tiene por sorteada la falta de alusión a la vía de trasgresión legal en la que se fundan los cargos, en razón a que se soportan en modalidades propias de la senda directa y los argumentos de inconformidad son de tipo jurídico. Además, porque la solvencia de los ataques no se compromete si se realiza su análisis exclusivamente respecto de la infracción que se denuncia en el primero de ellos; así como también, si se prescinden de las normas cuestionadas indebidamente, porque de la lectura conjunta se desprende un problema de legalidad bien diferenciado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación la norma que se acusa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables Tesis: «De otra parte, debe decirse que no le asiste razón a la impugnación en sus alegaciones respecto del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, pues ese precepto regula lo atinente al “monto de las cotizaciones” que se deben efectuar al sistema de seguridad social en pensiones, temática que escapa a lo discurrido en el litigio, que se cierne al cálculo actuarial por los aportes dejados de sufragar». CONSIDERACIONES I: El Tribunal ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros Colombia «[...] reconocer y pagar» a Colpensiones el «[...] cálculo actuarial», por el período que el causante laboró para la Flota Mercante Gran Colombiana S. A., esto es, del 1º de febrero de 1983 al 6 de junio de 1990, tras considerar que, aunque para ese lapso no había cobertura del ISS, la jurisprudencia ha impuesto dicha obligación para garantizar los derechos que devienen de la seguridad social. Explicó, que «[...] el pago de la obligación [...]», debía ser asumido por aquella entidad, porque: 1. A pesar de que era cierto, que la responsabilidad subsidiaria que devenía del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, fue impuesto por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001 «[...] de forma transitoria», en tanto que en esa oportunidad señaló en el ordinal 8° de la providencia, que aquella debía ser declarada definitivamente por los jueces ordinarios, 2. También lo era que se activó la presunción legal del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, toda vez que la empresa cafetera ejerció control sobre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. al tener el 85 % de la propiedad accionaria y una representación mayoritaria en la junta directiva. 3. Que aunque se trataba de recursos parafiscales, su afectación se podía dar, porque se acreditó que existía subordinación de la entidad cafetera sobre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante -liquidada, pues la primera fungió como matriz y controlante de la segunda. A su turno, la recurrente plantea, en síntesis, en los dos primeros cargos, que el Tribunal leyó con error la demanda y su réplica, así como la sentencia CC SU1023-2001 y dejó de estimar el fallo de tutela del 7 de mayo de 2015, emitido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, porque pasó por alto que la responsabilidad subsidiaria declarada en esas providencias, fue transitoria; además que en el presente litigio se dejó de integrar el contradictorio con todos los acreedores de la compañía marítima para obtener su declaratoria (cargo primero y segundo). Mientras que, en el tercer ataque, asegura que si se pasara por alto lo anterior, no podría dejarse de lado que la condena no procedía a su cargo, como administradora del Fondo Nacional del Café, sino del propietario de los recursos que lo constituyen, es decir, de la Nación, en tanto que en relación con este, es un simple mandatario y la jurisprudencia constitucional dejó dicho que en el juicio que se definiera la responsabilidad en comento, podía considerarse la existencia de otros sujetos que concurrieran al pago de las obligaciones pensionales. Contrasta la Corporación los fundamentos de la segunda decisión con los cuestionamientos que realiza la acusación, en razón a que de ello emerge que la censura extravió el juicio de legalidad que le correspondía plantear a la Corte, para que en aplicación de los artículos 35 de la CP; 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009 y 87 del CPTSS, realizara el control de legalidad correspondiente. Así se dice, pues como juez extraordinario, en su función de unificar la aplicación e interpretación del derecho y garantizar su utilización objetiva, a la Sala no le corresponde definir a cuál de las partes le asiste razón en el litigio, desde el mérito de las pruebas o de la razonabilidad de su argumentación, como se ha adoctrinado profusamente en la jurisprudencia, al señalar que el recurso extraordinario no es una tercera instancia. Luego, resultaba imperativo para la recurrente, confrontar con el ordenamiento jurídico, los verdaderos soportes cardinales de lo decidido por el sentenciador, esto es que, posterior a la extinción jurídica declarada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., es decir, de la ex empleadora del causante, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia debía responder por las obligaciones pensionales de la primera, en virtud que fungió como matriz y controlante de la empresa marítima y no se derruyó la presunción legal de responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Nótese que en tal conclusión, confluyeron los soportes jurídicos y fácticos de la decisión atacada y no los que pretende confrontar la impugnación, pues, aunque en efecto, el Tribunal hizo alusión a esa norma y a la sentencia CC SU1023-2001, advirtió en perspectiva de ella, que la impugnante tenía parcialmente la razón, al aseverar que la decisión en comento dilucidó su deber en punto de las obligaciones pensionales de la extinta, de forma transitoria, al referir que era necesario acudir al juzgador ordinario para que se estudiara la misma de forma definitiva. Lo último trae de suyo que la acusación en los tres cargos analizados, haya partido de una premisa falsa, porque como quedó visto, el Tribunal no pasó por alto que lo definido por el juez constitucional en la multicitada providencia de unificación o en las decisiones que sobre el asunto tomaron los funcionarios en sede de tutela, fue con efectos transitorios. Además de que tampoco dejó de advertir, de la manera en que se le adjudica, que la definición sobre la responsabilidad de la controlante o matriz, en el marco de la liquidación de la ex empleadora, hubiere sido diferido en la sentencia de tutela que revisó la Corte Constitucional a la especialidad laboral y de seguridad social. En consecuencia los ataques, como se explicó en la providencia CSJ SL21798-2017, son ineficaces en sus propósitos «[...] pues no controvierte (n) ni desvirtúa (n) las verdaderas razones de la decisión del Tribunal», lo que conlleva a hacer prevalecer la presunción de legalidad y acierto que la protegen, debido a que para el evento, conforme se precisó en las sentencias CSJ SL16794-2015; CSJ SL5156-2018; CSJ SL3326-2019; CSJ SL4817-2020 y CSJ SL5038-2020, los pilares no derruidos tienen la capacidad de mantener autónomamente la decisión atacada. Ahora, si la Corporación diera por cuestionada la totalidad de la sentencia recurrida, con la manifestación que realiza la recurrente del fallo de tutela del 7 de mayo de 2015, emitido por la sección Cuarta del Consejo de Estado, en todo caso arribaría a igual conclusión, es decir, que los ataques son insuficientes para quebrarla, debido a que la acusación pasa por alto, que el análisis sobre: i) la existencia de relaciones jurídicas indisolubles que exigieran una determinación jurisdiccional uniforme y única; ii) la imposibilidad de sentenciar los múltiples conflictos que se originaren sobre el punto de manera distinta, so pena de vulnerar el principio de seguridad jurídica o, iii) el deber judicial de integrar el contradictorio, son temas de puro derecho, que no podría abordar la Sala a través del análisis que propone, respecto de la configuración de un presunto defecto fáctico. Sin olvidar que, pese a que la censura asegura que al tenor del artículo 61 del CGP antes 83 del CPC, debió integrar el contradictorio, no confronta ese cuestionamiento con la responsabilidad que se le adjudicó en el reconocimiento de los derechos pensionales. Aunado a ello, del contenido de la sentencia CC SU1023-2001, no se puede derivar una obligación de iniciar un trámite concursal diferente al liquidatorio que ya finalizó, como el que propone la recurrente con la comparecencia de todos los acreedores de la extinta Compañía de Inversiones Flota Mercante S. A., pero a cargo de la administradora de la matriz o controlante, pues tal condición no se deduce de la decisión que se comenta, ni siquiera implícitamente. Ahora, si por la importancia de la controversia planteada, en tanto que tiene que ver con la vulneración de derechos fundamentales, como el de contradicción y de defensa, se prescindiera de esas alegaciones, la Corporación no hallaría sustento legal o constitucional en la crítica planteada, en razón a que de existir una indebida integración del contradictorio, que huelga anotar, no se avizora, lo que se estructura en esos eventos es la causal de nulidad del numeral 8° del artículo 130 del CGP, la cual sólo puede ser aducida por los afectados. De donde bajo cualquier circunstancia, lo que generaría el incumplimiento de ese deber judicial, sería la invalidación de la sentencia, nunca un fallo inhibitorio, como el que se reclama, en tanto que, de la manera en que se razonó en la providencia CSJ SL676-2021, con referencia en las decisiones CSJ SL9318-2016 y CSJ SL4609-2017, tales pronunciamientos «[...] promocionan la indefinición de los derechos que los sujetos procesales [piden] ante la jurisdicción laboral [...]» y «[...] menoscaban sus aspiraciones de resolver sus controversias e impiden la realización del objetivo vital de la justicia de lograr la paz social», por lo que se impone es agotar todas las «posibilidades procesales reales de fallar de fondo». Finalmente, relacionado con lo que se ha venido esbozando, en el tercer cargo emerge en evidente que la censura denuncia una infracción normativa en la que el Tribunal no pudo incurrir, al aseverar que aplicó indebidamente los artículos 822, 1262, 1263 del CCo y 2142 y 2186 del CC, porque de los razonamientos expuestos por él, se evidencia que no fueron las normativas en las que cimentó su fallo. Ahora, al margen de lo razonado, se impone advertir que la Corte no encuentra que la intelección o comprensión que el Tribunal hizo de las referidas normas y de la decisión CC SU1023-2001 sea equivocada; por el contrario, halla que se aviene a la línea de pensamiento que esta ha adoptado en casos análogos. En efecto, sobre la responsabilidad de la impugnante, ha discernido en asuntos similares al presente, es decir, en los que se discuten derechos pensionales de los trabajadores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014; CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973–2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020: i) Que el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C510-1997, [...] permite [...] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada. ii) Que, en efecto, esa normativa consagra, [...] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos. iii) Que, como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, aquella debe responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la entidad extinta, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial. Por tanto, como ninguno de los cargos plantea a la Corte que no existiera el presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos, esto es, que la impugnante fuere matriz o controlante de la liquidada empresa pues, por el contrario, en el último ataque, dice aceptar dicha condición y la misma está acreditada en el certificado de existencia y representación (f.° 2 a 19, cuaderno n.° 3), no hay razones para quebrar, en relación con lo argumentado por la acusación, lo decidido por el Tribunal. XI. CONSIDERACIONES II: Comienza la Sala por advertir, que tiene por sorteada la falta de alusión a la vía de trasgresión legal en la que se fundan los cargos, en razón a que se soportan en modalidades propias de la senda directa y los argumentos de inconformidad son de tipo jurídico. Además, porque la solvencia de los ataques no se compromete si se realiza su análisis exclusivamente respecto de la infracción que se denuncia en el primero de ellos; así como también, si se prescinden de las normas cuestionadas indebidamente, porque de la lectura conjunta se desprende un problema de legalidad bien diferenciado, en cuanto increpa jurídicamente la condena que impuso el segundo sentenciador a la Federación, relativa al pago del cálculo actuarial por el tiempo servido y no cotizado en favor del causante, sin descontar el porcentaje a cargo de éste cuando laboraba, en los términos del artículo 20 de la Ley 100 de 1993. Al respecto se imponer recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte estimó imperioso consolidar el criterio que ahora se encuentra vigente, expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio. En su lugar estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). Lo anterior, en razón a que dicha reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los periodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema de seguridad social reconozca y pague la pensión de vejez, perfeccionando de este modo «la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», que aunque estaba supeditado a un tiempo mínimo de prestación de servicio, no puede interpretarse en forma restrictiva, dejando a cargo del trabajador el tiempo de servicios, que no sería suficiente para acceder a la pensión patronal, pues como lo ha referido la Corporación en el fallo de casación atrás mencionado, […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, porque también ha inaplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se itera, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». Ello por cuanto ha dicho que el último precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les haya convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura, como ocurre en el caso, más los que se les haya hecho el llamado, pero lo hayan omitido. En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590-2020, al concluir, [...] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada. Luego, aunque el Tribunal no dijo expresamente que no aplicaba aquel condicionamiento del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no se equivocó al desatar sus efectos, aun respecto de la situación pensional del causante, a pesar de que su contrato laboral, como no se discute, no se encontraba vigente al 1° de abril de 1994. Ahora, en punto al último cuestionamiento, impera acotar que la solución legal otorgada en casos como el presente, en el sentido de que el empleador proceda a trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y con la distribución de responsabilidades que el mismo devela. Así lo sostuvo la Corte en la decisión que se comenta, tras aducir, i) que la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; ii) que se acopla a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y, iii) que está pensada en eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Lo último, con la precisión de que soluciona cualquier cantidad de situaciones de omisión en la afiliación, reconociendo prioritariamente el trabajo del afiliado como base de la cotización, [...] a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social. A lo anterior, se suma que tal medio de pago o de liberación de la obligación del empleador, para satisfacción de los derechos pensionales del trabajador y financiación del sistema, es también armónico con la doctrina consolidada, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL4021-2019 reiterada en las CSJ SL3004-2020; CSJ SL3661-2020; CSJ SL3661-2020 y CSJ SL5089-2020, sobre la distribución de responsabilidades que generan situaciones como la mora; según la cual, son hipótesis fácticas y normativas diferentes el pago tardío de la cotización y la falta de afiliación al sistema. Lo dicho, en razón a que, en el primer caso, no solo hay un deudor moroso, lo que justifica el reconocimiento de los intereses de esa índole, sino que las consecuencias del reconocimiento pensional las debe asumir la administradora de dichos recursos, en el evento en el que no demuestre las acciones de cobro; mientras que, en el segundo, sin que se califique la conducta del dispensador del empleo como negligente, ha de ser quien se encargue del correspondiente cálculo actuarial, pues tal fue la obligación que el legislador definió en su cabeza, según la hipótesis de falta de afiliación que regula el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Inclusive, en aplicación del principio de legalidad del artículo 6° superior, al que se refiere la recurrente en el ataque, no se advierte que la segunda instancia hubiere realizado una intelección equivocada de la norma, pues es el mismo precepto jurídico el que consagra las consecuencias del presupuesto de hecho que se configuró y que por razones de envergadura superior y constitucional, ha sido extendido jurisprudencialmente a los eventos de carencia de cobertura. Por consiguiente, como lo concluyó el Tribunal, los lapsos de no afiliación al sistema de pensiones, deben estar a cargo del empleador en su totalidad, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, obligación que, en el marco del sistema de seguridad social integral, se traduce en el pago del cálculo actuarial por los periodos en que no se efectuaron aportes para los riesgos de IVM. De otra parte, debe decirse que no le asiste razón a la impugnación en sus alegaciones respecto del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, pues ese precepto regula lo atinente al «monto de las cotizaciones» que se deben efectuar al sistema de seguridad social en pensiones, temática que escapa a lo discurrido en el litigio, que se cierne al cálculo actuarial por los aportes dejados de sufragar. Por las razones esbozadas, los cargos no prosperan Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la recurrente, en favor del replicante. Como agencias en derecho se fija la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XVI.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL699-2022 Radicación n.° 85769 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró LUZ DARY VÉLEZ ORJUELA contra la recurrente, ASESORES EN DERECHO SAS, PATRIMONIO AUTÓNOMO DE LA COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A., LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera del PAR- PANFLOTA.

Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Luz Dary Vélez Orjuela promovió el proceso ordinario referido, para que conforme el escrito de demanda, su subsanación y reforma, se declarara y condenara, de manera principal: i) al PAR Panflota, a Asesores en Derecho SAS y a la Fiduciaria La Previsora S. A., a que expidieran y pagaran el título pensional o cálculo actuarial equivalente al tiempo laborado por Carlos Emiro Salguero Tinoco a la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; ii) que se condenara a todas las demandadas, incluidas la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, el Ministerio de Hacienda y Colpensiones a pagarle los perjuicios morales y materiales por el incumplimiento en el pago del título, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en el valor de 100 SMMLV.

Además, iii) que se concediera el valor de los intereses moratorios desde el 30 de noviembre de 2014, fecha en que debió redimirse el cálculo actuarial; iv) que se ordenara a Colpensiones, tener en cuenta el título o cálculo actuarial para efectos pensionales y, en consecuencia, a reliquidar la prestación de sobrevivientes en favor de la actora desde el 30 de noviembre de 2014, junto con los reajustes legales; v) se otorgara lo probado más allá y fuera de lo pedido y, vi) las costas procesales.

En subsidio, requirió se declarara que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 3 Mercante S. A. o, en su defecto, la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito público eran responsables subsidiarios de las obligaciones pensionales en favor del trabajador fallecido; que, en consecuencia, se les condenara a pagarle, el cálculo actuarial por el tiempo laborado por su cónyuge a la Flota Mercante Grancolombiana S. A. Relató que mediante Escritura Pública n.º 2260 de 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Gran Colombiana; que en el año 1954, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y otros tenían 80,07 % del capital accionario de la empresa de transporte marítimo; que ésta se constituyó con capital público pero se inscribió como una empresa privada; que el 100 % de las acciones eran recursos parafiscales que pertenecían al Fondo Nacional del Café; que el titular de la cuenta era la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público; que la federación caficultora, era la administradora del Fondo.

Narró que mediante Decreto n.° 1993 de 24 de octubre de 1967, el Instituto de Seguros Sociales (ISS) llamó a las empresas de transporte, entre estas, a la Flota Mercante Grancolombiana, a inscripción obligatoria de sus trabajadores; que ésta cambió su nombre a Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; que mediante Resolución n.° 00003296 de 2 de agosto de 1990, dicha sociedad afilió a sus trabajadores al ISS aunque tardíamente; que no se efectuó conmutación de los tiempos laborados para el sistema de seguridad social.

Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 4 Manifestó que ante las pérdidas y déficit sufrido por la empresa, el 28 de agosto de 2010, la Superintendencia de Sociedades declaró la terminación del proceso liquidatario de la compañía; que mediante auto de 22 de noviembre de 2012 se ordenó a la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café y matriz controlante de la compañía marítima, debía continuar con el pago del pasivo pensional de esta, conforme lo indicado en la sentencia CC SU1023- 2001; que posteriormente, se designó a la Fiduciaria La Previsora S. A. como vocera y administradora del PAR- Panflota; que en la actualidad Asesores en Derecho SAS es la mandataria del PAR- Panflota.

Señala que su cónyuge laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S. A., por medio de contrato a término indefinido del 1° de febrero de 1983 al 6 de junio de 1990, para un total de 2648 días, equivalentes a 378,28 semanas; que la empleadora no efectuó los aportes a pensión durante el tiempo que laboró; que era miembro de la Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial, UNIMAR y beneficiario de las cláusulas convencionales y laudos arbitrales; que en estas se estipuló que las pensiones de jubilación estaban a cargo del empleador.

Indicó que su esposo desempeñó el cargo de segundo camarero a bordo de los buques de la Flota Mercante Grancolombiana; que conforme la CCT 1988-1991, su salario mensual estuvo compuesto por: i) salario básico mensual ($328,oo dólares americanos), ii) prima de antigüedad Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 5 mensual 16 % (US$39.36), iii) trabajo ajeno mensual (US$31,31), iv) salario en especie mensual relativo a alimentación y alojamiento (US$212), v) extras mensual (US$183.59), vi) incidencia de las primas extralegales mensuales donde el 8,33 % era salario (US$63,95) y, vii) viáticos nacionales e internacionales y suplementos mensual (US$6,49); que su salario promedio era de US$831,42, que en pesos colombianos ascendió a 10,27 SMMLV, equivalentes a $421.698,33 para el 30 de junio de 1992.

Señaló que el señor Salguero estuvo afiliado al ISS, hoy Colpensiones y cotizó para esa entidad 643,86 semanas; que murió el 30 de noviembre de 2014 a la de edad de 61 años; que Colpensiones no reclamó el bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado a la compañía de trasporte marítimo; que ella contrajo matrimonio con el afiliado; que en su calidad de cónyuge sobreviviente, elevó reclamación administrativa ante las demandadas, solicitando el título pensional o el cálculo actuarial.

Añadió que en cumplimiento del fallo del Consejo de Estado presentó ante la mandataria de la empresa liquidada, los documentos que acreditaban la calidad de trabajador de su esposo; que Asesores en Derecho SAS, en representación del PAR- Panflota, expidió la Resolución n.º 164 del 15 de octubre de 2015, en la que otorgó bono pensional en cumplimiento de una orden de tutela, en la suma de $548.975.372,oo; que Colpensiones emitió la similar GNR 152396 de 25 de mayo de 2015, que le reconoció la pensión de sobrevivientes pero no tuvo en cuenta el cálculo actuarial Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 6 o bono pensional por el tiempo laborado por su cónyuge (f.° 551 a 563 del cuaderno n.°1; 575 a 587, 830 y 831 del cuaderno n.° 2).

La Fiduprevisora S. A. se opuso a las pretensiones. Aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros Colombia era administradora del Fondo Nacional del Café y matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante; que la Superintendencia de Sociedades llevó a cabo el proceso de liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; que se elevó reclamación administrativa.

Aclaró que mediante auto n.º 400-010509, la Superintendencia de Sociedades ordenó reabrir el proceso liquidatorio con el fin de nombrar un mandatario del PAR- Panflota; que en la actualidad estaba fungiendo como mandataria de éste, la firma «Asesores en Derecho Ltda». Dijo que los demás no eran ciertos, no le constaban o no se admitían como hecho.

Propuso como excepciones de fondo, las de «falta de legitimación en la causa por pasiva», imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación y la innominada (f.° 687 a 701, 824 y 825 -subsanación-, cuaderno n.° 2 del Juzgado). Asesores en Derecho SAS se resistió a la súplica Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 7 principal relativa al pago del título o cálculo actuarial, sin embargo, señaló que no se oponía ni se allanaba frente a las peticiones subsidiarias, que se dirigían a una persona jurídica distinta.

Admitió que la Federación era la administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; que, frente a esta última empresa, la Superintendencia de Sociedades surtió proceso liquidatorio en el que se constituyó el PAR Panflota y, en un primer momento, se designó a la Fiduprevisora S. A. como su vocero y administrador.

Agregó que el trabajador laboró para la naviera en los extremos reseñados y falleció el 30 de noviembre de 2014, con 61 años; que su último cargo fue el de segundo camarero, que fue afiliado de Colpensiones y que la actora tenía 60 años y había interpuesto reclamación administrativa. Adujo que lo demás no era cierto o no le constaba. Formuló las excepciones de mérito que denominó: «inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado», «inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el ISS no había asumido los riesgos I.V.M»; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante; prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 8 «oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios irrogados a la demandante» (f.º 703 a 740, ibidem).

La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público se contrapuso a los pedimentos. Expresó que no le constaban los hechos y que se atenía a lo que resultara probado; que la entidad ministerial no tuvo vínculos contractuales o laborales con el causante y carecía de competencia para reconocer el pago de acreencias de servidores vinculados a otros órganos del presupuesto; que desconocía la situación laboral o pensional del trabajador fallecido respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante y no era responsable por las obligaciones derivadas de la liquidación de esa empresa.

Presentó como excepciones de mérito las de «inexistencia de obligación alguna de Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda», «falta de legitimación en la causa de la parte pasiva», prescripción de los derechos que se reclaman y la genérica (f.º 753 a 766, 833 a 846, ib). La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se resistió a las pretensiones.

Admitió el proceso de creación de la Flota Mercante Gran Colombiana S. A., el origen de sus recursos y la composición accionaria de la que era participe; su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café; el cambio de razón social de la empresa de transporte marítimo; la calidad de mandatarios del PAR- Panflota y de Asesores en Derecho SAS.

Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 9 Dijo que los demás supuestos no eran ciertos o no le constaban. Aclaró que no era matriz o dominante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.-liquidada- por no ser titular del dominio y propiedad del Fondo Nacional del Café; que la insolvencia de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., era producto de fuerza mayor o caso fortuito que la exculpaba de la responsabilidad subsidiaria sobre su pasivo pensional.

Formuló como excepciones de fondo las de, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa, «límite de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia» (f.º 546 a 573, cuaderno n.º 3; 814 y 815, cuaderno n.º 2- subsanación-). Por medio de auto 28 de febrero de 2018, el juzgado tuvo por no contestada la demanda por parte de Colpensiones y no refutada la reforma de la misma por Asesores en Derecho SAS, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Fiduciaria La Previsora S. A. (f.º 848, cuaderno n.º 2).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 10 de octubre de 2018, resolvió: Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 10 PRIMERO. ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES a efectuar el cálculo actuarial, en favor del señor Carlos Emiro Salguero Tinoco, ya fallecido […], por las cotizaciones dejadas de efectuar por la Flota Mercante Gran Colombiana, entre el 1º de febrero de 1983 y el 4 de junio de 1990, teniendo en cuenta para la realización del cálculo actuarial, los parámetros legales precisados en la parte motiva de esta providencia; teniendo como valor nominal real el último salario devengado por el trabajador a 4 de junio de 1990 y con base en el cual se deberá efectuar el cálculo actuarial, la suma de CUATROCIENTOS DOS MIL TRESCIENTOS SIETE PESOS CON SETENTA Y DOS CENTAVOS ($402.307,72) m/cte, y se ordena a Colpensiones tener en cuenta para todos los efectos legales de actualización de la historia pensional del señor Carlos Emiro Salguero Tinoco, la totalidad de los tiempos que están respaldados en el cálculo actuarial al que se ha hecho referencia y sea concretados en su historia laboral, en el número de semanas correspondiente, según se mencionó en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a ASESORES EN DERECHO SAS, a expedir los actos administrativos a que haya lugar, para que de acuerdo al valor del cálculo actuarial del numeral anterior, se ordene el pago en favor de Colpensiones, conforme las consideraciones expuestas.

TERCERO: Consecuencialmente, CONDÉNESE a la Fiduciaria La previsora S. A.- FIDUPREVISORA, como vocera del PAR Panflota, a que dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación del acto administrativo, expedido por Asesores en Derecho SAS, ordene el pago con base en esta sentencia y proceda a girar el valor del cálculo actuarial correspondiente ante Colpensiones y en favor de la demandante, en los términos indicados en la parte motiva de esta sentencia, de acuerdo a los dineros que a su vez sean girados por LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en su calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, conforme se ordenará en el numeral cuarto que sigue.

CUARTO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en su calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, a girar a FIDUPREVISORA S. A. como vocera del PAR PANFLOTA, el valor del cálculo actuarial efectuado, conforme se indicó en el numeral primero de esta parte resolutiva; para lo cual se le concede un término de diez (10) días, contados a partir de la comunicación que efectúe COLPENSIONES, acerca del valor del cálculo actuarial.

QUINTO: ABSOLVER a la NACIÓN, de todas y cada una de las pretensiones que fueron incoadas en su contra y ABSOLVER a COLPENSIONES de la solicitud de Reliquidación Pensional solicitada por la demandante. Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 11 SEXTO: CONDENAR en costas de la instancia a las demandadas FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. y ASESORES EN DERECHO SAS, en favor de la demandante.

Practíquese la liquidación por Secretaría, incluyendo el valor por agencias en derecho, de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo de las mencionadas y en favor de la demandante. Sin condena en favor, ni en contra en relación con las costas en lo que se refiere a COLPENSIONES y a la NACIÓN. Practíquese la liquidación por Secretaría (acta de f.º 911 a 915, en relación con el CD f.º 910, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir la apelación interpuesta por la demandante, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Asesores en Derecho SAS, en sentencia del 11 de diciembre de 2018, resolvió:

PRIMERO: Modificar el numeral primero de la sentencia proferida el 10 de octubre de 2018 proferida por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de indicar que el salario base para la elaboración del cálculo es la suma de $275.850,oo que constituye el monto máximo de cotización para la anualidad de 1990 en la categoría 38 y se deberá descontar el periodo de 30 días por la suspensión del contrato, por las razones expuestas, en lo demás se confirma el numeral.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el 10 de octubre de 2018 por el Juzgado […].

TERCERO: Sin costas en la presente instancia. Expuso que establecería si había lugar a ordenar el pago del cálculo actuarial o los aportes indexados y, en caso afirmativo, el periodo que debía cubrir y el salario base a tener en cuenta; que además verificaría si existía responsabilidad subsidiaria de las entidades condenadas y si debía reliquidarse la pensión de sobrevivientes.

Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 12 Dijo que no fueron objeto de controversia los extremos temporales de la relación de trabajo, el cargo desempeñado y el tipo de contrato que se celebró entre el causante y la Flota Mercante S. A.; que con la Ley 90 de 1946, se instituyó la afiliación obligatoria a los riesgos IVM para aquellos individuos nacionales o extranjeros que se encontraban vinculados con otra persona mediante un contrato de trabajo; que para estos efectos, se creó el ISS, como una entidad autónoma, con personería jurídica y patrimonio propio; que el artículo 72 de ese compendio señaló que las pensiones seguirían a cargo de los empleadores hasta la fecha en que el seguro social asumiera los riesgos.

Explicó que la obligación patronal de afiliación se materializó de forma paulatina; que con anterioridad a la Ley 100 de 1993, no existía en Colombia un sistema integral de pensiones y solo los empleadores particulares que contaran con un capital superior a $800.000,oo se encontraban obligados a reconocer la respectivas pensiones al cumplimiento de la edad y tiempo de servicio; que el ISS asumió el pago de las prestaciones pensionales por afiliación directa o por sustitución de la obligación pensional, de los empleadores particulares que tenían a su cargo el riesgo.

Expuso que en el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 se estableció el procedimiento para computar los periodos laborados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para efectos de obtener la pensión de vejez; que del literal c) de esa misma disposición Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 13 se desprendía que fue autorizada la sumatoria de los tiempos de servicios, que aquellos tenían a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, siempre y cuando el vínculo laboral se hubiera mantenido después de la entrada en vigencia de la misma ley; que fueron excluidos quienes no contaban con esa atadura, como ocurrió en el particular.

Arguyó que aunque esta disposición no estaba vigente para la época en que trascurrió la relación de trabajo del trabajador fallecido, no podía dejarse de lado el criterio jurisprudencial que se sentó a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, en la que se estableció que el empleador no podía eximirse de responsabilidad respecto de los periodos efectivamente laborados por su trabajador, bajo el pretexto que no existía norma que regulara el pago de cotizaciones; que esta tesis fue ratificada en las sentencias CSJ SL, rad. 36887, CSJ SL, rad. 54226 y CSJ SL, rad. 59027 -sin identificar fecha-.

Manifestó que la empleadora no podía ser ajena a las circunstancias específicas en que se encontraba el causante, por cuanto se generó a cargo suyo una situación desfavorable que, a la luz de los principios que regían en el ordenamiento jurídico, era inequitativa; que el cálculo actuarial pretendido se encontraba ligado al derecho a la seguridad social de la demandante y por ello, no surgía como la imposición de una sanción. Señaló que, además, la Ley 90 de 1946 impuso a los patronos la obligación de mantener a sus trabajadores Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 14 cobijados por el sistema pensional propio de la empresa, hasta tanto el ISS, no asumiera el riesgo; que para ello debía mantener una reserva de capital para tales efectos.

Indicó que en el presente asunto, al no haberse concretado la subrogación del riesgo por el ISS, la Flota Mercante S. A. conservó el deber de generar la reserva de capital para el eventual pago de la pensión, pero como ello no ocurrió, lo lógico era que esos montos se destinaran a solventar un título que tenía igual objeto; que para esa época, los trabajadores no asumían un porcentaje del aporte, sino que la prestación estaba a cargo del empleador, por lo que el cálculo debía ser por la totalidad de la cotización. Discurrió que en la sentencia CC SU1023-2001, se ordenó a la Federación Nacional, como administradora del Fondo Nacional del Café, atender el pago de las mesadas de todos los pensionados de la empresa marítima, de manera transitoria y en la medida que el liquidador no contara con recursos suficientes, desde junio de 2001.

Añadió que en esta decisión también se concluyó que la empresa cafetera ejerció control sobre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. en los términos del artículo 27 de la Ley 222 de 1995, por cuanto tenía el 85 % de la propiedad accionaria y una representación mayoritaria en la junta directiva; que lo indicado activó la presunción del artículo 148 de esa norma, por lo que declaró en forma transitoria, la responsabilidad subsidiaria del Fondo Nacional del Café para evitar la vulneración de derechos Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 15 fundamentales; que aunque se trataba de recursos parafiscales, su afectación se podía dar bajo los parámetros fácticos señalados en la sentencia en comento.

Adujo que en el caso se acreditó que existía subordinación de la entidad cafetera sobre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante -liquidada-, pues la primera fungió como matriz y controlante de la segunda, conforme el certificado de existencia y representación de la Federación; que por ello debía confirmarse la primera decisión en este punto.

Aseveró que realizadas las operaciones aritméticas correspondientes se hallaba una suma inferior a la señalada por la primera instancia y, en consecuencia, se imponía su modificación; que esto era así porque, […] el monto para el cálculo es el salario mensual y si se tiene como salario convencional de segundo camarero, la suma de US$305, de la liquidación definitiva se deduce la prima de 13 % para un monto de US$39,65; la alimentación y alojamiento que está calculado por un periodo de 33 días, de marzo de 1990 a junio 3 de 1990, se obtiene un promedio mensual de US$207,41 y no se genera dominicales y feriados para el mes de junio de 1990 dado que el reparto señala, es (sic) de 1º al 25 de mayo, lo cual genera un salario para el mes de junio de 1990 de US$552,06, los que multiplicados por la tasa de cambio para el mes de junio de 1990 de $539 pesos, se obtiene un monto de $277.344,39, de tal manera que el cálculo se debe realizar sobre el monto máximo de cotización para la anualidad de 1990, en la categoría 38 que equivale a $275.850,oo, de conformidad con el Decreto 1887 de 1994 y la Ley 100 de 1993, como lo indicó el juez de primera instancia. Afirmó que en relación con la reliquidación de la pensión de sobrevivientes con el Acuerdo 049 de 1990, no podía perderse de vista que el causante nació el 15 de julio Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 16 de 1953 y era beneficiario del régimen de transición; que no acreditó las 750 semanas establecidas en el Acto Legislativo 01 de 2005 para que el mismo se extendiera hasta el 31 de diciembre de 2014, porque el tiempo laborado para la Flota Mercante S. A., descontados los 30 días de licencia y suspensiones, ascendía a 378,57 semanas, que sumadas a las 160,02 cotizadas al ISS antes de la entrada en vigencia de la reforma introducida por aquél, arrojaba un total de 538,59 semanas.

Anotó que tampoco había lugar a la reliquidación de la pensión de sobrevivientes porque para calcular el IBL se debía tener presente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, los 10 años anteriores al deceso; que ese periodo no cobijaba el tiempo laborado para la Flota Mercante, dado que la última cotización fue para el mes de octubre de 2014 y el periodo laborado con la entidad fue del 1º de febrero de 1983 al 6 de junio de 1990; que por lo dicho se generó un IBL indiscutido de $569.079,oo, que al aplicarle una tasa de reemplazo de 65,88 %, correspondiente a las 1022,43 semanas acumuladas, se obtenía un monto inferior al SMMLV, que debía ser reajustado y era equivalente al obtenido en la Resolución n.° GNR152396 del 25 de mayo de 2015.

Descartó la absolución en costas de primera instancia a la parte vencida y absolvió de las mismas en segunda (acta de f.º 936 y 937, en relación con el Cd f.º 935, ibidem). Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 17 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada y en sede de instancia, proceda a «[…] revocar la sentencia de primer grado, para, en su lugar, proferir sentencia inhibitoria». Y como alcances subsidiarios: 2. […] la Corte debe casar la sentencia, gravada y, sede de instancia, revocar la del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C. en cuanto a la condena que impone a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación de las pretensiones y, hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la codemandada la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público-. 3. […] La Corte habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto modifica y confirma el fallo de primer grado instancia respecto a los términos en que condenan a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, o sea, de cancelar el cálculo actuarial por la omisión de la afiliación del demandante (sic) a pensiones durante su vinculación laboral con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., del 1º de febrero de 1983 al 6 de junio de 1990.

En sede de instancia habrá de modificar esa condena en el sentido que esta deberá pagar, como valor correspondiente a los periodos no cotizados al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes, a cargo exclusivo del empleador, que debía hacer a la empleadora al demandante (sic) por los lapsos antes aludidos, con referencia a las denominadas “tablas y categorías” que regían en esa entidad de seguridad social para los empleadores de dichos periodos, que para el caso, era la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Grancolombiana S. A.; o en subsidio de esto, siguiendo las pautas contenidas en la sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-435 de 2014, T-543 de 2015 y T-194de 2017.

Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 18 4. […] La Corte habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto a los términos que modifica y confirma la condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; para, en su lugar, y en sede de instancia, modificarla en el sentido, que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) del valor que resulte del cálculo actuarial por la omisión de la afiliación del demandante (sic) a pensiones durante su vinculación laboral con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. del 1º de febrero de 1983 al 6 de junio de 1990 (f.° 32 y 33, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera del recurso, que fueron replicados por la accionante, Colpensiones, Asesores en Derecho SAS y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que pasan a estudiarse conjuntamente los tres primeros y los tres últimos, porque comparten normas en su proposición jurídica, están fundados en semejantes temáticas y entre ellos soportan el alcance principal y los subsidiarios de la impugnación. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de trasgredir, en la modalidad de infracción directa, los artículos 61 del CGP, en concordancia con el 83 del CPC; 145 del CPTSS y 29 de la CP; que dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 48 de la CP; 1°, 3°, 33, 36 y 64 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 148 de la Ley 222 de 1995; 61 de la Ley 1116 de 2006, 373 del CCo, 331 y 335 del CPC.

Sostiene que esas violaciones a la ley ocurrieron como Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 19 consecuencia del siguiente error de hecho: No haber dado por demostrado, estándolo, que conforme a los términos de la demanda ordinaria con que se inició este proceso, y lo que se admitió en su respuesta por parte de mi mandante, este se inició para que, de manera definitiva, se decida sobre la responsabilidad subsidiaria que le pueda caber a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. Apunta que el señalado yerro tuvo lugar por la errónea valoración de la demanda y su contestación; así como por la falta de apreciación del fallo de tutela de 7 de mayo de 2015 emitido por el Consejo de Estado y la sentencia CC SU1023- 2001, incorporadas al proceso.

Expone, que el Tribunal no apreció correctamente la demanda y su contestación, pues de haberlo hecho habría dado por establecido que lo pretendido era que se declarara, con carácter definitivo, que la entidad cafetera era matriz y controlante, responsable del pago subsidiario de las obligaciones pensionales a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Plantea que el colegiado también apreció con error la sentencia CC SU1023-2001, porque pasó por alto que la responsabilidad subsidiaria impuesta por la Corte Constitucional en esa sentencia, fue transitoria; que a igual conclusión hubiera arribado si hubiera estimado la decisión del Consejo de Estado; que bajo ese entendido, el causahabiente debió acudir a la jurisdicción ordinaria para obtener un pronunciamiento definitivo sobre esa responsabilidad subsidiaria, prevista en los artículos 148 de Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 20 la Ley 222 de 1995 y 61 de la Ley 1116 de 2006.

Añade que aunque se acepta que el juez de alzada estaba habilitado para pronunciarse sobre la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, éste desconoció que para hacer un pronunciamiento definitivo, debía acudir al artículo 83 del CPC, hoy 61 del CGP, aplicable en virtud del artículo 145 del CPTSS, que imponía la integración del litisconsorcio necesario, con «todas las personas, naturales o jurídicas, inclusive de los denominados patrimonios autónomos, que con respecto a la sociedad liquidada tenga la calidad de acreedores».

Explica que, de no integrarse el litisconsorcio, se vería abocado al trámite de tantos procesos como acreedores tuviera la sociedad liquidada, circunstancia que podía generar fallos contradictorios. Agrega que no puede aplicarse el criterio de que en casación es improcedente denunciar deficiencias que pudieron ser subsanadas o superadas en las instancias, toda vez que la integración del litisconsorcio necesario es una actividad imperativa del juez; que al no haberse cumplido esa formalidad, el de apelaciones «debió revocar el fallo de primera instancia e inhibirse de dictar fallo de fondo, y es lo que debe hacer, la Corte, en sede de instancia» (f.° 33 a 35, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de trasgredir por la vía directa, Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 21 en la modalidad de infracción directa, los artículos 61 del CGP, en concordancia con el 83 del CPC; 145 del CPTSS y 29 de la CP; que dio lugar a la aplicación indebida del 148 de la Ley 222 de 1995; 61 de la Ley 1116 de 2006, 373 del CCo, 331 y 335 del CPC; 260 del CST, en concordancia con los artículos 135 del CST; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990 y 28 de la Ley 9º de 1991.

Afirma que el cargo coincide en lo sustancial con el primero, solo que se dirige por vía jurídica; que el Tribunal, al hacer referencia en su fallo a la sentencia CC SU1023- 2001, reconoció que en este proceso lo que se pretendía era la declaratoria definitiva de la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia o de la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Precisa que el ataque está relacionado con el alcance principal de la impugnación que busca casar la decisión del colegiado y, en sede de instancia, se profiera una sentencia inhibitoria. Reitera iguales argumentos a los esbozados en el cargo primero (f.º 35 y 36, ib). VIII. CARGO TERCERO Denuncia que el Tribunal incurrió en violación de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el 822, 1262 y 1263 del Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 22 CCo; 2142 y 2186 del CC; vulneración que dio lugar a la aplicación indebida inciso 2º del artículo 259 del CST; 38 del Acuerdo 224 de 1966; 64 de la Ley 100 de 1993; literal c), numeral 2º del artículo 33 de igual compendio, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 148 de la Ley 222 de 1995; 373 del CCo y 60 del CPC.

Anuncia que esta acusación está vinculada con el segundo de los alcances subsidiarios; que para su formulación se acepta que: i) no había litisconsorcio necesario que integrar y, ii) que como administradora del Fondo Nacional del Café, es o fue sociedad matriz de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Expone que, al habérsele otorgado la calidad de administradora y vocera del Fondo Nacional del Café, discute la condena directa impuesta; que era deber del colegiado determinar quién era su mandante, vincularlo e imponerle la condena y no a él como mandatario; que, al no haberse procedido de tal forma, se trasgredieron los preceptos de los Códigos Civil y de Comercio, referidos en la proposición jurídica.

Indica que en las consideraciones de instancia, la Corte debe encontrar que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, por lo que debe determinarse quién es el dueño de las acciones, es decir, a quienes pertenecen los dineros que nutren al fondo; que no podía pasarse por alto que este tema se trató en la sentencia de unificación y que aunque en Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 23 principio pudiera pensarse que lo allí argüido desvirtúa el cargo, lo cierto es que la responsabilidad achacada por la Corte Constitucional es transitoria, pues es el juez ordinario el que debe establecer a quien corresponde, como se indica en el mismo fallo de tutela.

Apunta que, en cuanto hace a la naturaleza de los recursos con que se nutre el fondo, debe acudirse a la sentencia CC C840-2003; que en esa medida debe colegirse que: […] si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.

Agrega que las razones legales expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, relativas a la posibilidad de destinar recursos parafiscales para el pago de pasivos pensionales, son aplicables para imponer la responsabilidad subsidiaria al Ministerio demandado (f.° 37 a 40, ib). Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 24 IX.

RÉPLICA La demandante, en oposición conjunta a los cargos primero y segundo manifiesta que la petición de una sentencia inhibitoria por falta de integración del litisconsorcio no tiene coherencia ni sustento, porque en otros procesos de iguales contornos, se han vinculado menos entidades y, en todo caso, se ha declarado la responsabilidad subsidiaria de la Federación. Plantea que el recurrente además de mezclar argumentos jurídicos y probatorios en cada uno de los ataques, falta a su deber de explicar en qué consistió la indebida apreciación de la sentencia de unificación; que el juez colectivo no incurrió en ningún error evidente al aplicar la presunción establecida en la Ley 222 de 1995 como matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., con base en lo establecido en la decisión en comento y los precedentes jurisprudenciales emitidos sobre la materia.

Asevera, frente al tercer cargo, que la sentencia CC SU 023-2001 excluyó la responsabilidad de la Nación; que en ningún error incurrió el juez plural porque al no existir elementos de juicio que desvirtúen la presunción legal del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la única responsable del pasivo pensional de la empresa de transporte marítimo era la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café (Escrito de oposición accionante, cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 25 Colpensiones dice que los cargos primero y segundo deben ser desestimados, porque contienen imprecisiones técnicas como mezclar argumentos jurídicos y probatorios y no orientar las normas adjetivas y constitucionales imploradas por la modalidad de violación medio. Puntualiza que, en el tercer ataque, el recurrente no cumple la tarea de demostrar claramente el error que se le achaca al juez colectivo al estudiar la norma acusada y al precisar cuál debió ser el precepto a aplicar (escrito de oposición, ibidem).

Asesores en Derecho SAS señala que no se opone a los tres cargos, habida cuenta que sus funciones y obligaciones como mandataria son limitadas y cualquier decisión en sede de casación no debería generar resultas distintas a las emitidas por los jueces de instancia. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sostiene que la censura incurre en múltiples falencias técnicas; que, por ejemplo, el primer alcance subsidiario se encuentra incompleto y que en los cargos primero y tercero no se indica la vía que eligió para cuestionar la sentencia. Apunta que, si en el primero se asumiera que la senda fue la indirecta, se advertiría que acudió a un sub motivo impropio, al denunciar la infracción directa de las normas que citó; que, además, en los tres ataques denunció la violación de preceptos procedimentales, obviando que la Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 26 Corte no puede subsanar errores de trámite y que debió cuestionar la violación medio de estos y de los preceptos constitucionales que enlistó. Añade, que conforme el artículo 5° de la Ley 489 de 1998, el Ministerio está facultado para realizar las funciones expresamente asignadas por la ley, dentro de las cuales no se encuentra reconocer, otorgar pensiones o reliquidarlas, pues no funge como administradora o fondo de pensiones, por lo que no es posible emitir condena en su contra; que las consideraciones de la acusación son erradas, porque: i) la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora de los recursos del Fondo Nacional del Café, quedó establecida en la sentencia CC SU1023-2001; ii) el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, establece una responsabilidad subsidiaria en la matriz o controlante, sin hacer mención a persona diferente; iii) no existe un error en la integración del litisconsorcio, pues al proceso fueron vinculadas las personas jurídicas atadas directamente a la relación jurídico material, sin que resultara necesaria la comparecencia de todos los acreedores de la extinta compañía marítima. iv) la condena emitida estaría a cargo de una persona Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 27 jurídica, no del fondo, que no tiene esa calidad; v) las contribuciones parafiscales no son públicas, son recursos que pertenecen al sistema (escrito de oposición, ib).

X. CONSIDERACIONES El Tribunal ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros Colombia «[ ] reconocer y pagar» a Colpensiones el «[ ] cálculo actuarial», por el período que el causante laboró para la Flota Mercante Gran Colombiana S. A., esto es, del 1º de febrero de 1983 al 6 de junio de 1990, tras considerar que, aunque para ese lapso no había cobertura del ISS, la jurisprudencia ha impuesto dicha obligación para garantizar los derechos que devienen de la seguridad social.

Explicó, que «[ ] el pago de la obligación [ ]», debía ser asumido por aquella entidad, porque: 1. A pesar de que era cierto, que la responsabilidad subsidiaria que devenía del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, fue impuesto por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001 «[ ] de forma transitoria», en tanto que en esa oportunidad señaló en el ordinal 8° de la providencia, que aquella debía ser declarada definitivamente por los jueces ordinarios, 2.

También lo era que se activó la presunción legal del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, toda vez que la empresa cafetera ejerció control sobre la Compañía de Inversiones de Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 28 la Flota Mercante S. A. al tener el 85 % de la propiedad accionaria y una representación mayoritaria en la junta directiva. 3.

Que aunque se trataba de recursos parafiscales, su afectación se podía dar, porque se acreditó que existía subordinación de la entidad cafetera sobre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante -liquidada, pues la primera fungió como matriz y controlante de la segunda. A su turno, la recurrente plantea, en síntesis, en los dos primeros cargos, que el Tribunal leyó con error la demanda y su réplica, así como la sentencia CC SU1023-2001 y dejó de estimar el fallo de tutela del 7 de mayo de 2015, emitido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, porque pasó por alto que la responsabilidad subsidiaria declarada en esas providencias, fue transitoria; además que en el presente litigio se dejó de integrar el contradictorio con todos los acreedores de la compañía marítima para obtener su declaratoria (cargo primero y segundo).

Mientras que, en el tercer ataque, asegura que si se pasara por alto lo anterior, no podría dejarse de lado que la condena no procedía a su cargo, como administradora del Fondo Nacional del Café, sino del propietario de los recursos que lo constituyen, es decir, de la Nación, en tanto que en relación con este, es un simple mandatario y la jurisprudencia constitucional dejó dicho que en el juicio que se definiera la responsabilidad en comento, podía considerarse la existencia de otros sujetos que concurrieran Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 29 al pago de las obligaciones pensionales.

Contrasta la Corporación los fundamentos de la segunda decisión con los cuestionamientos que realiza la acusación, en razón a que de ello emerge que la censura extravió el juicio de legalidad que le correspondía plantear a la Corte, para que en aplicación de los artículos 35 de la CP; 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009 y 87 del CPTSS, realizara el control de legalidad correspondiente.

Así se dice, pues como juez extraordinario, en su función de unificar la aplicación e interpretación del derecho y garantizar su utilización objetiva, a la Sala no le corresponde definir a cuál de las partes le asiste razón en el litigio, desde el mérito de las pruebas o de la razonabilidad de su argumentación, como se ha adoctrinado profusamente en la jurisprudencia, al señalar que el recurso extraordinario no es una tercera instancia. Luego, resultaba imperativo para la recurrente, confrontar con el ordenamiento jurídico, los verdaderos soportes cardinales de lo decidido por el sentenciador, esto es que, posterior a la extinción jurídica declarada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., es decir, de la ex empleadora del causante, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia debía responder por las obligaciones pensionales de la primera, en virtud que fungió como matriz y controlante de la empresa marítima y no se derruyó la Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 30 presunción legal de responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Nótese que en tal conclusión, confluyeron los soportes jurídicos y fácticos de la decisión atacada y no los que pretende confrontar la impugnación, pues, aunque en efecto, el Tribunal hizo alusión a esa norma y a la sentencia CC SU1023-2001, advirtió en perspectiva de ella, que la impugnante tenía parcialmente la razón, al aseverar que la decisión en comento dilucidó su deber en punto de las obligaciones pensionales de la extinta, de forma transitoria, al referir que era necesario acudir al juzgador ordinario para que se estudiara la misma de forma definitiva.

Lo último trae de suyo que la acusación en los tres cargos analizados, haya partido de una premisa falsa, porque como quedó visto, el Tribunal no pasó por alto que lo definido por el juez constitucional en la multicitada providencia de unificación o en las decisiones que sobre el asunto tomaron los funcionarios en sede de tutela, fue con efectos transitorios.

Además de que tampoco dejó de advertir, de la manera en que se le adjudica, que la definición sobre la responsabilidad de la controlante o matriz, en el marco de la liquidación de la ex empleadora, hubiere sido diferido en la sentencia de tutela que revisó la Corte Constitucional a la especialidad laboral y de seguridad social. En consecuencia los ataques, como se explicó en la Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 31 providencia CSJ SL21798-2017, son ineficaces en sus propósitos «[ ] pues no controvierte (n) ni desvirtúa (n) las verdaderas razones de la decisión del Tribunal», lo que conlleva a hacer prevalecer la presunción de legalidad y acierto que la protegen, debido a que para el evento, conforme se precisó en las sentencias CSJ SL16794-2015;

CSJ SL5156-2018; CSJ SL3326-2019; CSJ SL4817-2020 y CSJ SL5038-2020, los pilares no derruidos tienen la capacidad de mantener autónomamente la decisión atacada. Ahora, si la Corporación diera por cuestionada la totalidad de la sentencia recurrida, con la manifestación que realiza la recurrente del fallo de tutela del 7 de mayo de 2015, emitido por la sección Cuarta del Consejo de Estado, en todo caso arribaría a igual conclusión, es decir, que los ataques son insuficientes para quebrarla, debido a que la acusación pasa por alto, que el análisis sobre: i) la existencia de relaciones jurídicas indisolubles que exigieran una determinación jurisdiccional uniforme y única; ii) la imposibilidad de sentenciar los múltiples conflictos que se originaren sobre el punto de manera distinta, so pena de vulnerar el principio de seguridad jurídica o, iii) el deber judicial de integrar el contradictorio, son temas de puro derecho, que no podría abordar la Sala a través del análisis que propone, respecto de la configuración de un presunto defecto fáctico.

Sin olvidar que, pese a que la censura asegura que al tenor del artículo 61 del CGP antes 83 del CPC, debió integrar Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 32 el contradictorio, no confronta ese cuestionamiento con la responsabilidad que se le adjudicó en el reconocimiento de los derechos pensionales. Aunado a ello, del contenido de la sentencia CC SU1023-2001, no se puede derivar una obligación de iniciar un trámite concursal diferente al liquidatorio que ya finalizó, como el que propone la recurrente con la comparecencia de todos los acreedores de la extinta Compañía de Inversiones Flota Mercante S. A., pero a cargo de la administradora de la matriz o controlante, pues tal condición no se deduce de la decisión que se comenta, ni siquiera implícitamente.

Ahora, si por la importancia de la controversia planteada, en tanto que tiene que ver con la vulneración de derechos fundamentales, como el de contradicción y de defensa, se prescindiera de esas alegaciones, la Corporación no hallaría sustento legal o constitucional en la crítica planteada, en razón a que de existir una indebida integración del contradictorio, que huelga anotar, no se avizora, lo que se estructura en esos eventos es la causal de nulidad del numeral 8° del artículo 130 del CGP, la cual sólo puede ser aducida por los afectados.

De donde bajo cualquier circunstancia, lo que generaría el incumplimiento de ese deber judicial, sería la invalidación de la sentencia, nunca un fallo inhibitorio, como el que se reclama, en tanto que, de la manera en que se razonó en la providencia CSJ SL676-2021, con referencia en las decisiones CSJ SL9318-2016 y CSJ SL4609-2017, tales Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 33 pronunciamientos «[ ] promocionan la indefinición de los derechos que los sujetos procesales [piden] ante la jurisdicción laboral [ ]» y «[ ] menoscaban sus aspiraciones de resolver sus controversias e impiden la realización del objetivo vital de la justicia de lograr la paz social», por lo que se impone es agotar todas las «posibilidades procesales reales de fallar de fondo».

Finalmente, relacionado con lo que se ha venido esbozando, en el tercer cargo emerge en evidente que la censura denuncia una infracción normativa en la que el Tribunal no pudo incurrir, al aseverar que aplicó indebidamente los artículos 822, 1262, 1263 del CCo y 2142 y 2186 del CC, porque de los razonamientos expuestos por él, se evidencia que no fueron las normativas en las que cimentó su fallo.

Ahora, al margen de lo razonado, se impone advertir que la Corte no encuentra que la intelección o comprensión que el Tribunal hizo de las referidas normas y de la decisión CC SU1023-2001 sea equivocada; por el contrario, halla que se aviene a la línea de pensamiento que esta ha adoptado en casos análogos. En efecto, sobre la responsabilidad de la impugnante, ha discernido en asuntos similares al presente, es decir, en los que se discuten derechos pensionales de los trabajadores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014;

CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973–2019, reiteradas en la CSJ Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 34 SL4820-2020: i) Que el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C510- 1997, [ ] permite [ ] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada. ii) Que, en efecto, esa normativa consagra, [ ] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos. iii) Que, como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, aquella debe responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la entidad extinta, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial.

Por tanto, como ninguno de los cargos plantea a la Corte que no existiera el presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos, esto es, que la impugnante fuere matriz o controlante de la liquidada empresa pues, por el contrario, en el último ataque, dice aceptar dicha condición y la misma está acreditada en el certificado de existencia y representación (f.° 2 a 19, Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 35 cuaderno n.° 3), no hay razones para quebrar, en relación con lo argumentado por la acusación, lo decidido por el Tribunal.

XI. CARGO CUARTO Cuestiona la legalidad de la sentencia por la violación directa, en el motivo de interpretación errónea, del artículo 33 literales c y d del parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003; 17 del Decreto 1798 de 2003, que modificó el 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el 15 del Decreto 1474 de 1997, en concordancia con los artículos 6° de la CP; 31 del CC; 36 y 64 de la Ley 100 de 1992 y 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Advierte que este cargo se relaciona con el tercer alcance subsidiario y debe ser analizado en caso tal que la Corte sostenga su posición de imponer la obligación de realizar el cálculo actuarial, al tenor de lo esbozado en la sentencia CSJ SL, 24 feb. 2016, rad. 57129. Argumenta, que aun cuando la jurisprudencia haya construido una posición jurídica que permite imponer al empleador el pago del aporte al sistema en favor del trabajador, en los períodos que no había cobertura de aquel, ello no obedeció a una conducta antijurídica del dispensador de la labor; que, por lo anterior, en relación con el artículo 6° de la CP, no es posible exigir la misma consecuencia prevista por la ley para quien la quebranta, a cargo de quien no tenía la obligación de realizar la afiliación. Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 36 Precisa que no resulta razonable que se le ordene trasladar al sistema de seguridad social, un cálculo actuarial porque, [ ] la consecuencia justa, y aun lo legal, para casos de no afiliación por omisión legal, al concluirse, como lo sostiene la Corte, que el empleador debe responder, contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo no cotizado así legalmente no estuviese obligado a hacerlo, sería de darle el mismo tratamiento que se le impone al que lo afilió, pero incurre en mora en el pago de cotizaciones, o sea, que las que debe pagar, bien sea indexadas o con intereses de mora.

Sostiene, que la última sería la interpretación más consonante con el artículo 6° de la CP y que la otorgada por el segundo sentenciador no guarda armonía con los principios de legalidad y equidad, ni con las reglas y principios de la Ley 100 de 1993 «[ ] en cuanto que todos los empleadores deben contribuir a la financiación del sistema de seguridad social en pensiones».

Agrega que si no se comparten sus planteamientos solicita tener en cuenta las sentencias CC T435-2014; CC T543-2015 y CC T194-2017, en relación con el alcance correcto que se le debe dar al artículo 33 de Ley 100 de 1993 (f.º 40 y 41, cuaderno de la Corte). XII. CARGO QUINTO Increpa la legalidad de la sentencia por la violación de la ley, por interpretación errónea de los artículos 20 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003; 1° del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con el Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 37 artículo 6° de la Constituci��n Nacional, 22 de la Ley 100 de 1993; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2º Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 de Decreto 2665 de 1988; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 45 del Acuerdo 049 de 1990 y 64 de la Ley 100 de 1993.

Aclara que este cargo se relaciona con el cuarto alcance subsidiario planteado; que con este controvierte que el colegiado hubiese confirmado la condena impuesta por la juez de primera instancia, pues «[…] se debió limitar […] al porcentaje que de acuerdo a las normas legales, le corresponde al empleador aportar como cotización al Sistema de seguridad Social en pensiones».

Alega que la forma como se impuso esa carga, esto es, por la totalidad de los aportes, configura una violación a la ley, pues si bien el precepto impone en su literalidad esa obligación al empleador, se está desconociendo su teleología; que el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 impone la obligación de cotizar para pensiones, tanto al empleador como al trabajador; que ese deber conjunto ha sido la constante desde que el ISS asumió la cobertura de los riesgos de IVM, como se desprende de sus reglamentos.

Acota que si bien a la luz del inciso 2°, literal c) del parágrafo 1°, del artículo 9° de la Ley 797 de 2002 y el artículo 10° de Decreto 1887 de 1994, es justificable que el empleador asuma las consecuencias de haber omitido la obligación legal de afiliar al trabajador al sistema de Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 38 pensiones y, por ende, se le atribuya la responsabilidad de trasladar la suma liquidada con base en el cálculo actuarial, en el caso concreto no es aplicable esta consecuencia, toda vez que el trabajador no estaba vinculado para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, como lo exige la norma, pues el contrato finalizó el «24 de marzo de 1992» (sic).

Arguye que los planteamientos del Tribunal se deben descartar porque no existe ninguna norma legal que impusiera realizar aprovisionamiento en dinero para luego entregarlo a la entidad de seguridad social en el evento en que esta asumiera el riesgo de vejez; que aunque tuviera a cargo el reconocimiento de la pensión de vejez esta solo se configuraba al cumplimiento de los requisitos, que en el caso del causante no se completaron.

Reiteró los restantes fundamentos esbozados en el cargo cuarto (f.° 42 a 44, ib). XIII. CARGO SEXTO Denuncia la legalidad de la sentencia por la violación de la ley, por aplicación indebida, de los artículos 20 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003; en concordancia con el 22 de la Ley 100 de 1993; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2º Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 de Decreto 2665 de 1988; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 45 del Acuerdo 049 de 1990; 1° del Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 39 Decreto 1887 de 1994 y 64 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 6° de la CP.

Precisa, que el cargo coincide en lo sustancial con el quinto, solo que varía el concepto de vulneración por el de aplicación indebida respecto de las normas legales que establecen quienes deben asumir y en qué porcentaje el monto de la cotización o aporte al sistema de seguridad social en pensiones; que el juez colectivo no hizo ninguna interpretación de los artículos 20 y 33 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al monto que debe asumir la persona que tenga a su cargo el reconocimiento del valor del cálculo o título pensional.

Insiste en iguales argumentos a los presentados para el cargo quinto (f.º 44 y 46, ibidem). XIV. RÉPLICA La reclamante manifiesta que los cargos se deben desestimar porque la jurisprudencia ha precisado que para los casos de falta o tardía afiliación y ausencia de cobertura, esta omisión se suple con el pago del cálculo actuarial por los tiempos omitidos, a cargo del empleador exclusivamente; que soporte de ello es lo manifestado en las sentencias CSJ SJ14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017 y CSJ SL068-2018, entre otras.

Colpensiones afirma que las acusaciones cuarta y quinta no tienen vocación de prosperidad porque no se Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 40 identificaron los errores en que incurrió el Tribunal y se dejaron de atacar los pilares fundamentales del fallo; que el pago del cálculo actuarial le correspondía a la Federación como matriz y controlante de Compañía Marítima y administradora del Fondo Nacional del Café. Puntualiza que el ataque sexto se asemeja a un escrito de instancia; que en este no se identifican los errores cometidos por el colegiado y solo se limita a hacer un recuento de lo debatido en instancias (escrito de oposición, cuaderno de la Corte digital).

Asesores en Derecho SAS señala que no se opone al cuarto cargo, habida cuenta que la decisión no debe generar órdenes diferentes a las adoptadas en instancia; que en las acusaciones quinta y sexta le asiste razón a la recurrente, pues aunque a la entidad caficultora le correspondía asumir el pago de los periodos servidos y no cotizados, el juez plural erró al imputarle la totalidad del pago del aporte, pues en virtud del principio de solidaridad de las partes, solo le correspondía asumir la porción del empleador, ya que a partir de agosto de 1990 la compañía marítima cumplió con la obligación de afiliar y cotizar a favor de sus trabajadores (escrito de oposición, ibidem).

La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público reitera que el censor no cumple con los requisitos mínimos para estimar los cargos, pues en ninguno señala la vía; que presentan una redacción confusa e increpan un error jurídico en el que el Tribunal no pudo caer, en tanto que no Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 41 aplicó o interpretó las normas que enlistó en la proposición jurídica; que en los cargos quinto y sexto se invocan normas adjetivas, pero no por violación medio como es lo debido.

Recaba en los argumentos presentados para los tres primeros cargos, relativos a la responsabilidad subsidiaria de la Federación y a las facultades que por mandato legal le atañen al Ministerio (escrito de oposición ib). XV. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por advertir, que tiene por sorteada la falta de alusión a la vía de trasgresión legal en la que se fundan los cargos, en razón a que se soportan en modalidades propias de la senda directa y los argumentos de inconformidad son de tipo jurídico.

Además, porque la solvencia de los ataques no se compromete si se realiza su análisis exclusivamente respecto de la infracción que se denuncia en el primero de ellos; así como también, si se prescinden de las normas cuestionadas indebidamente, porque de la lectura conjunta se desprende un problema de legalidad bien diferenciado, en cuanto increpa jurídicamente la condena que impuso el segundo sentenciador a la Federación, relativa al pago del cálculo actuarial por el tiempo servido y no cotizado en favor del causante, sin descontar el porcentaje a cargo de éste cuando laboraba, en los términos del artículo 20 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 42 Al respecto se imponer recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte estimó imperioso consolidar el criterio que ahora se encuentra vigente, expuesto en la sentencia CSJ SL9856- 2014, eliminando totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio.

En su lugar estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215- 2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 43 Lo anterior, en razón a que dicha reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los periodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema de seguridad social reconozca y pague la pensión de vejez, perfeccionando de este modo «la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», que aunque estaba supeditado a un tiempo mínimo de prestación de servicio, no puede interpretarse en forma restrictiva, dejando a cargo del trabajador el tiempo de servicios, que no sería suficiente para acceder a la pensión patronal, pues como lo ha referido la Corporación en el fallo de casación atrás mencionado, […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, porque también ha inaplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se itera, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 44 Ello por cuanto ha dicho que el último precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les haya convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura, como ocurre en el caso, más los que se les haya hecho el llamado, pero lo hayan omitido.

En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590- 2020, al concluir, [ ] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada.

Luego, aunque el Tribunal no dijo expresamente que no aplicaba aquel condicionamiento del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no se equivocó al desatar sus efectos, aun respecto de la situación pensional del causante, a pesar de que su contrato laboral, como no se discute, no se encontraba vigente al 1° de abril de 1994. Ahora, en punto al último cuestionamiento, impera acotar que la solución legal otorgada en casos como el Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 45 presente, en el sentido de que el empleador proceda a trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y con la distribución de responsabilidades que el mismo devela.

Así lo sostuvo la Corte en la decisión que se comenta, tras aducir, i) que la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; ii) que se acopla a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y, iii) que está pensada en eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Lo último, con la precisión de que soluciona cualquier cantidad de situaciones de omisión en la afiliación, reconociendo prioritariamente el trabajo del afiliado como base de la cotización, [ ] a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 46 A lo anterior, se suma que tal medio de pago o de liberación de la obligación del empleador, para satisfacción de los derechos pensionales del trabajador y financiación del sistema, es también armónico con la doctrina consolidada, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL4021-2019 reiterada en las CSJ SL3004-2020;

CSJ SL3661-2020; CSJ SL3661-2020 y CSJ SL5089-2020, sobre la distribución de responsabilidades que generan situaciones como la mora; según la cual, son hipótesis fácticas y normativas diferentes el pago tardío de la cotización y la falta de afiliación al sistema. Lo dicho, en razón a que, en el primer caso, no solo hay un deudor moroso, lo que justifica el reconocimiento de los intereses de esa índole, sino que las consecuencias del reconocimiento pensional las debe asumir la administradora de dichos recursos, en el evento en el que no demuestre las acciones de cobro; mientras que, en el segundo, sin que se califique la conducta del dispensador del empleo como negligente, ha de ser quien se encargue del correspondiente cálculo actuarial, pues tal fue la obligación que el legislador definió en su cabeza, según la hipótesis de falta de afiliación que regula el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Inclusive, en aplicación del principio de legalidad del artículo 6° superior, al que se refiere la recurrente en el ataque, no se advierte que la segunda instancia hubiere realizado una intelección equivocada de la norma, pues es el mismo precepto jurídico el que consagra las consecuencias del presupuesto de hecho que se configuró y que por razones Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 47 de envergadura superior y constitucional, ha sido extendido jurisprudencialmente a los eventos de carencia de cobertura.

Por consiguiente, como lo concluyó el Tribunal, los lapsos de no afiliación al sistema de pensiones, deben estar a cargo del empleador en su totalidad, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, obligación que, en el marco del sistema de seguridad social integral, se traduce en el pago del cálculo actuarial por los periodos en que no se efectuaron aportes para los riesgos de IVM.

De otra parte, debe decirse que no le asiste razón a la impugnación en sus alegaciones respecto del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, pues ese precepto regula lo atinente al «monto de las cotizaciones» que se deben efectuar al sistema de seguridad social en pensiones, temática que escapa a lo discurrido en el litigio, que se cierne al cálculo actuarial por los aportes dejados de sufragar.

Por las razones esbozadas, los cargos no prosperan Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la recurrente, en favor del replicante. Como agencias en derecho se fija la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 48 XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró LUZ DARY VÉLEZ ORJUELA a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, ASESORES EN DERECHO SAS, PATRIMONIO AUTÓNOMO DE LA COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A., LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera del PAR- PANFLOTA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 85769 SCLAJPT-10 V.00 49