Radicación n.° 66114 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL699-2019 Radicación n.° 66114 Acta 07 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUIS FERNANDO MOLINA MOLINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de diciembre de 2013, en el proceso que promovió contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. I.

ANTECEDENTES Luis Fernando Molina Molina llamó a juicio a Empresas Públicas de Medellín (fls. 4 al 10), para que fuera condenada al reconocimiento y pago de la indemnización «convencional por despido ilegal y sin justa causa», y la que trata el artículo 1 del Decreto 797 de 1949; subsidiariamente, y «solo en el evento de no conceder la indemnización moratoria contenida en el art. 1 del Decreto 797 de 1949», pidió la indexación de las sumas adeudadas, y las costas procesales.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la demandada, desde el 30 de junio de 1981 hasta el 31 de julio de 2012, en calidad de trabajador oficial; que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la accionada y SINTRAEMSDES, de suerte que le aplicaba la «cláusula de estabilidad», la cual contenía «una tabla indemnizatoria por despido sin justa causa de acuerdo con la antigüedad y a liquidar con el salario promedio».

Expuso que mediante Resolución No. 2012 de 2012, la empleadora dio por terminado el contrato por justa causa, con base en la causal consagrada en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Adujo que mediante Resolución No. 030785 de 2008, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión con apoyo en la Ley 33 de 1985, que no en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que la enjuiciada no respetó su derecho a la edad de retiro forzoso, manifiesto en los artículos 150 ibídem, 19 de la Ley 344 de 1996 y 4 del Decreto 1919 de 2002.

La convocada a juicio se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de pago, carencia de acción y derecho sustancial para pedir, falta de legitimidad por pasiva, prescripción, inexistencia sustancial del derecho, imposibilidad constitucional y legal de percibir doble asignación del tesoro público y existencia de justa causa legal para dar por terminado el contrato de trabajo (fls. 112 a 124).

Aceptó la existencia del contrato de trabajo, los extremos temporales, la calidad de trabajador oficial del demandante, la existencia de la convención colectiva de trabajo y la causal invocada para la terminación del vínculo. En su defensa, expuso que el actor no es beneficiario de la cláusula convencional denominada «estabilidad», toda vez que la relación de trabajo finalizó bajo el ejercicio de la facultad legal contenida en el parágrafo 3 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con la sentencia CC C-1037-2003 – sobre reconocimiento de la pensión de vejez-, y los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992, los cuales refieren que «nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público».

A lo demás, dijo no constarle o tratarse de «un juicio unilateral del actor». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 27 de junio de 2013 (fls. 257 a 259 Cd), declaró probada la excepción de justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo y, en consecuencia, absolvió a Empresas Públicas de Medellín E.S.P., de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Impuso costas al actor. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación del demandante y culminó con la sentencia gravada, mediante la cual, el Tribunal confirmó la decisión de primer grado, y condenó en costas al apelante (fls. 266 y 267 Cd). El fallador de alzada precisó que no había discusión sobre i) la fecha de nacimiento del actor «24 de marzo de 1953», ii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante contaba más de 40 años de edad, iii) que el ISS le otorgó pensión como beneficiario del régimen de transición, pero esta «se dejó en reserva hasta tanto el trabajador oficial acreditara el retiro oficial de las Empresas Públicas de Medellín», iv) que una vez cumplió con dicha formalidad, el ISS mediante Resolución 021219 de 19 de julio de 2012, incluyó al accionante en nómina de pensionados a partir del 1 de agosto de 2012 y que, v) con fundamento en el acto administrativo de reconocimiento, la demandada terminó el contrato de trabajo, invocando la causal contenida en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Después de transcribir el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, señaló que el empleador puede finiquitar el contrato una vez el trabajador haya cumplido con los requisitos para la pensión, «pero esa terminación no se puede dar antes de que dicha pensión sea reconocida o notificada». Citó la sentencia CC C-1037-2003, en la cual se precisó que no bastaba con que la prestación fuera otorgada y la decisión comunicada, sino que era necesaria la inclusión en nómina de pensionados; solo así, la empresa podía fenecer el contrato, como en este caso aconteció. Advirtió que «no comparte (…) la tesis según la cual esa justa causa de despido solo aplica para aquellos afiliados que les sea reconocida la pensión de vejez en virtud del régimen general de pensiones», por cuanto la transición únicamente conservó de la legislación anterior a la Ley 100 de 1993, lo relativo a edad, semanas cotizadas o tiempo de servicios y monto pensional; que el artículo 36 ibídem precisa que las demás condiciones y requisitos aplicables a los beneficiarios del régimen de transición para acceder a la pensión de vejez, se regirían por las prescripciones de dicho estatuto, entre ellas, los intereses moratorios, el IBL y la justa causa de despido, denominada reconocimiento de pensión. Sobre «la posibilidad de seguir laborando hasta arribar a la edad de retiro forzoso, para con ello incrementar el monto de la mesada pensional», adujo que el hecho de que hubiera sido el propio demandante quien solicitó al ISS la pensión, denota una manifestación clara e inequívoca del afiliado de retirarse del Sistema General de Pensiones, para pasar a gozar del estatus de pensionado, por manera que «esa justa causa que le sirvió de base a la entidad demandada (…) para dar por terminado el vínculo es plenamente valida, por tener consagración legal y, además, estar vigente y resultar aplicable al caso controvertido».

Reprodujo un aparte de la sentencia CSL SL, 2 jun. 2009, rad. 34629. Razonó que si bien, el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 estipula que no puede obligarse a ningún servidor público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, también lo es que el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo «modificó», al consagrar como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el empleado, «cumpliera los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión de vejez»; ello, Empresas Públicas de Medellín estaba facultada para desvincular del servicio a Luis Fernando Molina Molina, si se le había reconocido la pensión e incluido en nómina de pensionados.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acoja en su integridad las pretensiones incoadas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula 3 cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse conjuntamente, por cuanto persiguen la misma finalidad, denuncian similar elenco normativo y se valen de idéntica argumentación. VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por aplicación indebida del «artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el parágrafo 3° del artículo 9° de la ley 797 de 2003; en relación con el artículo 36 de la ley 100 de 1993».

Por tratarse de la senda de orden jurídico, dice que no está en discusión que para dar por terminado el contrato de trabajo, la demandada invocó la causal consagrada en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, ni que el ISS le concedió al demandante, la pensión con base en los requisitos de la Ley 33 de 1985 y no los del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Recordó que, según el Tribunal, el régimen de transición solo respetó la edad, el número de semanas y/o tiempo de servicio y el monto pensional pues, en lo demás, debe observarse la Ley 100 de 1993, y por ello, la empresa demandada podía invocar la justa causa de terminación del contrato de trabajo por el reconocimiento de la pensión de vejez: Discrepa de este entendimiento, pues la causal del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 es aplicable únicamente para pensiones que cumplieran las exigencias de esta norma, «y no los requisitos del régimen de transición», situación que se explica por la protección de las expectativas legítimas de quienes se pensionan bajo las normas propias «de la transición del servidor público»; en su caso, la Ley 33 de 1985.

Reproduce el mencionado parágrafo 3 e indica que en dos oportunidades la disposición alude al cumplimiento de los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con su reforma, con lo cual reitera el condicionamiento de que sean dichas exigencias de edad y semanas cotizadas las que deben satisfacerse, y no otras, como las de la Ley 33 de 1985.

Asegura que entender que la justa causa examinada aplica a los servidores públicos cobijados por normas anteriores, transgrede el principio de favorabilidad; que la Sala de Consulta y Servicio Civil ha enseñado que la justa causa de terminación del vínculo por reconocimiento de la pensión, solo aplica cuando se han cumplido los requisitos propios del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

Dice que en caso de duda en la aplicación de la disposición, debe resolverse a favor del servidor público desvinculado, en aplicación del principio de favorabilidad. VII. CARGO SEGUNDO Acusa violación directa, por interpretación errónea de las mismas normas denunciadas en la acusación anterior y presenta idéntica fundamentación. VIII. CARGO TERCERO Denuncia violación directa, por aplicación indebida del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que condujo a la infracción directa del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en relación con el artículo 150 de la Ley 100 de 1993.

Luego de detallar los hechos que no controvierte, apunta que el ad quem asentó que en virtud del parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, no podía obligarse al servidor público a retirarse del servicio por haberse expedido la resolución de jubilación, sin llegar a la edad de retiro forzoso; empero, que como el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 contempla la justa causa de terminación del contrato de trabajo por la concesión de la prestación por vejez, la demandada se apegó a esta norma.

Manifiesta que tal razonamiento es igual a plantear la derogatoria del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, canon que permite el mejoramiento del derecho pensional en términos económicos. Expone que el ad quem ignoró que el respeto, por la edad de retiro forzoso de los servidores públicos fue ratificado posteriormente con el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 que reza: Sin perjuicio de lo estipulado en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente de haber producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones. Por último, expresa: […] deviene como lógica conclusión que si el Tribunal hubiera aplicado debidamente el parágrafo tercero el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, hubiera llegado a la conclusión de que el mismo no es aplicable cuando el servidor público no ha llegado la edad de retiro forzoso pues, como con acierto lo dedujo y no se discute en el cargo, el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, expresamente, ordena que no puede obligarse al servidor público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido la resolución de jubilación. IX.

RÉPLICA Asevera que la decisión del ad quem es correcta y ajustada a la «aplicación e interpretación» del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con su modificación, pues de la misma se infiere que es justa causa para finalizar el vínculo, que el trabajador del sector público o privado cumpla con los requisitos para la pensión de vejez, sin que pueda válidamente argumentarse que tal disposición solo debe aplicarse a quienes satisfagan los requerimientos de la Ley 100 de 1993.

Afirma que la potestad que conservan los empleadores para dar aplicación al parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, es amplia y no tiene restricciones por el tipo de relación laboral, se trate de una legal y reglamentaria o contractual, y sin atender a la modalidad de pensión que disfrutará el afiliado, sea de vejez o de jubilación por el régimen de transición. X. CONSIDERACIONES El Tribunal halló probado, y no lo discute la censura, que el ISS le otorgó al actor, como beneficiario del régimen de transición, una pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, mediante Resolución 021219 de 19 de julio de 2012, y fue incluido en nómina de pensionados a partir del 1 de agosto de 2012.

Así mismo, que la demandada terminó el contrato de trabajo con apoyo en la causal del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Para prohijar la decisión de primer grado, el colegiado adujo que el empleador podía hacer uso de la anterior potestad, cuando el trabajador alcanzara la condición de pensionado y se le hubiera ingresado a nómina.

Desestimó el planteamiento del recurrente, de que la causal a la cual acudió la empresa fuera inaplicable para quienes hubieran obtenido el derecho jubilatorio por virtud de la transición, pues este solo respetó del régimen anterior, edad, semanas cotizadas o tiempo de servicio y monto, pero en lo demás, como en el motivo de terminación del contrato analizado, la prestación debe regirse por la ley general de pensiones.

Agregó que el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificó el 150 del estatuto pensional al estipular como justa causa de terminación del contrato de trabajo, el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la pensión; igualmente, estimó que la solicitud de la prestación por parte del trabajador, daba cuenta de la intención de retirarse del sistema pensional para gozar del estatus de jubilado.

El impugnante no contradice la tesis anterior, sino que orienta los ataques a demostrar la equivocación del ad quem al considerar que la facultad de despedir al trabajador por el otorgamiento de pensión, podía ejercerse aun si la prestación se fundó en la Ley 33 de 1985, en virtud de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La temática que propone el recurrente ya ha sido abordada por la Sala de Casación Laboral, en el sentido de que la causal del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, aplica en los eventos de reconocimiento de una pensión de vejez en virtud de lo reglado por la Ley 100 de 1993, como a los beneficiarios del régimen de transición, en la medida en que no es viable concebir diferenciaciones inaceptables, en función del tipo de pensión e incompatibles con el principio de igualdad.

Sobre la aplicación en el tiempo de la justa causa por reconocimiento de la pensión, en sentencia CSJ SL2509-2017 esta Corporación asentó: 5º) APLICACIÓN EN EL TIEMPO DE LA JUSTA CAUSA POR RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ – EFECTO RETROSPECTIVO Resta por clarificar si la justa causa de despido por reconocimiento de la pensión de vejez necesariamente aplica a quienes hubieren causado su prestación en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Para estos efectos, es conveniente recordar que por regla general, las leyes laborales, una vez son expedidas y promulgadas, cobran vigor de forma general e inmediata, de modo que adquieren vocación de regular las relaciones en curso y las situaciones no definidas o consumadas conforme a estatutos anteriores (art. 16 CST). Desde esta perspectiva, cuando el legislador por razones de política social o económica incorpora al ordenamiento jurídico una nueva justa causa para finalizar los vínculos laborales, esa normativa rige con efecto general inmediato en las relaciones que estén en curso.

Por consiguiente -si se configuran los supuestos fácticos que estipula- el empleador está facultado para invocarla, sin que por esa circunstancia se entienda que al hacerlo, le está otorgando efectos retroactivos a la disposición que la consagra. Por lo tanto, nada se opone a que el empleador, de forma unilateral, termine un contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria de un empleado que haya cumplido los requisitos de la pensión de vejez o jubilación con antelación a la Ley 797 de 2003, siempre y cuando esta haya sido reconocida, notificada y el trabajador incluido en nómina en vigencia de esta normativa.

En este sentido, el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 prescribe que el «empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión», lo cual denota que la justa causa está atada al reconocimiento de la pensión, más no a la fecha en que se causa o se cumplen los requisitos pensionales.

De acuerdo con lo anterior, no vale invocar la fecha de iniciación del contrato o de la relación legal y reglamentaria como refugio ante la aplicación de la ley. Tampoco argumentar el hecho de haber consolidado los requisitos pensionales con antelación a la vigencia de la Ley 797 de 2003, en la medida que el parámetro válido a tener en cuenta es la fecha de reconocimiento de la pensión. Puntualmente, para el caso de quienes se pensionaron en los términos de la Ley 33 de 1985, la misma providencia enseñó: […] Conforme a lo expuesto supra, el Banco Cafetero en Liquidación podía válidamente invocar la justa causa de despido prevista en el artículo 9 de Ley 797 de 2003, dado que para la fecha en que le fue reconocida la pensión al demandante, ya se encontraba en vigencia el mentado precepto.

De otra parte, la circunstancia de que la pensión que se le reconoció al actor fue la de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, a la cual accedió por transición, no impide el ejercicio de la facultad de terminación de la relación laboral por la causal contemplada en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, puesto que dicha causal también cobija a las pensiones de jubilación reguladas por aquella, al margen de si fueron reconocidas por el empleador o por una administradora del sistema.

En línea con lo anterior, no surge incertidumbre acerca de la forma en la cual debe aplicarse el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que impide imprimir a su texto la interpretación que en aplicación del principio de favorabilidad sugiere la censura, pues es claro que por haber iniciado el goce de su pensión, la empresa, podía dar por terminado el nexo contractual con Molina Molina.

Conviene recordar que la disposición legal aludida, consagró una justa causa de terminación del vínculo laboral, por la cual pueden optar las entidades públicas para la desvinculación de sus servidores que alcancen una pensión de vejez o de jubilación, «con independencia de que, para entonces, cuenten o no con la edad de retiro forzoso que al efecto indique la ley, y con la única condición de que el retiro se surta cuando el trabajador haya sido objeto de reconocimiento de la pensión e incluido en nómina de pensionados» (CSJ SL700-2018).

A ello, debe agregarse que para el momento de reconocimiento de la pensión, 19 de julio de 2012, y más aun, para cuando fue incluido en nómina, 1 de agosto de 2012 la norma comentada se encontraba en pleno vigor, por manera que no son de recibo los argumentos sobre su contraposición al régimen de transición que cobijó al actor, dado que, como lo ha señalado la jurisprudencia, la causal se configura con el otorgamiento de la pensión de vejez o jubilación, una vez el trabajador es incluido en nómina, de suerte que la fecha de causación, la condición de beneficiario del régimen de transición o el no haber alcanzado la edad de retiro forzoso, no son suficientes para oponerse a su aplicación. De lo que viene de decirse, los cargos no prosperan Serán de cargo del demandante las costas en el recurso extraordinario.

Como agencias en derecho se fijan $4.000.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de diciembre de 2013, en el proceso que promovió LUIS FERNANDO MOLINA MOLINA contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00