SL698-2021 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL698-2021 Radicación n.° 77805 Acta 6 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAQUEL CAÑAS DE ACEVEDO, JENARO GELVEZ ESPINEL, RAMÓN ELOY MANZANO, CARLOS ARTURO QUINTERO BONILLA y AURELIO RAMÍREZ contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 11 de noviembre de 2016, en el proceso que adelantan en contra de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA EIS CÚCUTA S. A. ESP.

ANTECEDENTES Los citados accionantes demandaron a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta EIS Cúcuta S. A. ESP, para que fuera condenada a restablecerles el pago del cien por ciento de la pensión de jubilación; de los valores Radicación n.° 77805 SCLAJPT-10 V.00 2 descontados, aplicándoles la indexación y los intereses moratorios; del retroactivo de la pensión de vejez, girado a la demandada por el ISS, indexado y con el interés de mora; lo resultante de las facultades ultra y extra petita; y las costas y agencias en derecho.

En respaldo de sus pretensiones, manifestaron que la demandada les reconoció la pensión de jubilación, así: a Raquel Cañas de Acevedo, a partir del 16 de diciembre de 1987, mediante la Resolución n.º 0022 del 13 de enero de 1988, en cuantía inicial de $40.821; a Jenaro Gelvez Espinel, a partir del 01 de abril de 1987, con acto administrativo n.º 517 del 20 de mayo de1987, en cuantía inicial de $44.522; a Ramón Eloy Manzano, a partir del 1.° de mayo de 1987, a través de la Resolución n.º 637 del 11 de junio de 1987, en cuantía inicial de $41.417; a Carlos Arturo Quintero Bonilla, a partir del 1.° de mayo de 1988, por Resolución n.º 1390 del 23 de junio de 1988, en cuantía inicial de $154.262; y a Aurelio Ramírez, a partir del 1.° de septiembre de 1986, mediante la Resolución n.º 1074 del 9 del mismo mes y año, en cuantía inicial de $38.078.

Agregaron que el ISS les otorgó la prestación de vejez, tal y como se relaciona a continuación: a Raquel Cañas de Acevedo, a partir del 31 de agosto de 1991, mediante Resolución n.º 002830 del 27 de mayo de 1996, en cuantía inicial de $51.720, con un retroactivo de $5.897.774, girado a la accionada por el ISS; a Jenaro Gelvez Espinel, a partir del 1.º de octubre de 2007, mediante la Resolución n.º 03502 del 24 de abril de 2008, en cuantía inicial de $481.301, y Radicación n.° 77805 SCLAJPT-10 V.00 3 valor retroactivo de $3.609.194, entregado a la empresa demandada; a Ramon Eloy Manzano, a partir del 30 de septiembre de 1994, mediante la Resolución n.º 003692 del 22 de junio de 1995, en cuantía inicial de $125.684, con un retroactivo de $1.428.773, girado a la demandada; a Carlos Arturo Quintero Bonilla, a partir del 30 de septiembre de 1994, mediante la Resolución n.º 002972 del 28 de marzo de 2008, en cuantía inicial de $2.414.822, con retroactivo de $34.139.223, cancelado a la empresa accionada; y a Aurelio Ramírez, a partir del 1.º de junio de 2005, mediante Resolución n.º 2233 del 7 de junio de 2005, en cuantía de $458.323, sin retroactivo.

Igualmente, que a partir del reconocimiento de la pensión de jubilación la accionada les canceló el 100% de su valor y, una vez tuvo conocimiento de que el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez, les ha venido cancelando únicamente el mayor valor; que presentaron reclamaciones administrativas y recibieron respuesta negativa; que la demandada fue transformada en virtud de la Ley 142 de 1994; que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta - E. I. S. Cúcuta S. A. E. S. P.-, es la entidad a cargo del pago de las pensiones de jubilación que fueron reconocidas por las Empresas Municipales de Cúcuta -Emcucuta- (f.°s 172 a 197 cdno ppal).

La demandada, al responder el libelo, se opuso a las pretensiones de los actores y, en cuanto a los hechos, aceptó únicamente los relacionados con las reclamaciones administrativas y sus respuestas negativas. En su defensa, Radicación n.° 77805 SCLAJPT-10 V.00 4 propuso como excepciones las de inexistencia de los derechos pretendidos, improcedencia de intereses de mora en los casos de compartibilidad pensional, buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.°s 270 a 284 cdno ppal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, en sentencia del 27 de mayo de 2015, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR que los señores RAQUEL CAÑAS ACEVEDO, JENARO GELVEZ ESPINEL, RAMÓN ELOY MANZANO, CARLOS ARTURO QUINTERO BONILLA y AURELIO RAMÍREZ tienen derecho a la compatibilidad de la pensión de jubilación que se les otorgara por la empresa demandada con la pensión de vejez que se le otorgara por el ISS, a partir de la fecha en que se dispuso la compartibilidad pensional, por las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR impróspera la excepción de INEXISTENCIA DE LOS DERECHOS PRETENDIDOS, propuestas por la EIS CÚCUTA S.A. ES.P., por las razones anteriormente expuestas.

TERCERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de PRESCRIPCIÓN, propuesta por la EIS CÚCUTA S.A. E.S.P., por las razones anteriormente expuestas.

CUARTO: CONDENAR a la EIS CÚCUTA S.A. E.S.P. a reconocer y pagar a los señores RAQUEL CAÑAS ACEVEDO, JENARO GELVEZ ESPINEL, RAMÓN ELOY MANZANO, CARLOS ARTURO QUINTERO BONILLA y AURELIO RAMÍREZ, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, la pensión plena de jubilación a partir del 5 de septiembre de 2008, 5 de septiembre de 2008, 5 de septiembre de 2008, 1 de agosto de 2011 y 5 de septiembre de 2008 respectivamente, junto con los incrementos que la misma haya tenido, mesadas adicionales e indexación ajustada al IPC certificado por el DANE que se habrá de causar desde el mes siguiente a esas fechas y hasta cuando se haga efectivo el pago total de las diferencias salariales reconocidas como retroactivo pensional, se les incluya en nómina de pensionados y se les Radicación n.° 77805 SCLAJPT-10 V.00 5 empiece a pagar normalmente la mesada pensional total mes a mes, por las razones anteriormente expuestas.

QUINTO: ABSOLVER a la EIS CÚCUTA S.A. E.S.P. de las demás pretensiones incoadas en su contra por los señores RAQUEL CAÑAS ACEVEDO, JENARO GELVEZ ESPINEL, RAMÓN ELOY MANZANO, CARLOS ARTURO QUINTERO BONILLA y AURELIO RAMÌREZ, por las razones anteriormente expuestas.

SEXTO: DECLARAR que no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno respecto de las demás excepciones propuestas por la EIS CÚCUTA S.A. E.S.P., por las razones anteriormente expuestas.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la EIS CÚCUTA S.A. E.S.P. Tásense (f.° 301 a 303 y cd cdno ppal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión de primera instancia (f.°s 31 a 32 y cd cdno del Tribunal) y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

El ad quem circunscribió el problema jurídico en establecer si era viable, desde el punto de vista legal y jurídico, que los demandantes le reclamen a la entidad demandada la continuidad del disfrute de la pensión de jubilación convencional, concedida después de la entrada en vigencia del Decreto 2879/1985, para ser devengada en forma simultánea con la pensión de vejez que les fue reconocida por el ISS; y, en caso afirmativo, si tiene derecho el actor Carlos Arturo Quintero Bonilla a que la compatibilidad pensional reclamada, según el fenómeno prescriptivo, continúe produciendo efectos a partir del 5 de Radicación n.° 77805 SCLAJPT-10 V.00 6 septiembre de 2008 y no a partir del 1.º de agosto de 2011, como lo consideró el a quo.

Respecto de la compatibilidad pensional, adujo que efectivamente el art. 5.º del Decreto 2879/1985, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 029/1985, es el aplicable para determinar la procedencia o no de la compatibilidad pensional reclamada por los actores; y que dicha norma: […] es clara en determinar que a partir de su entrada en vigencia, que lo fue el 17 de octubre de 1985, cuando fue publicada en el diario oficial n.º 37192, los patronos que otorgaran pensiones de jubilación de manera voluntaria o extralegal serían subrogados por el ISS quedando a su cargo solo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía siendo pagada por el patrono, salvo que convencionalmente se hubiese dispuesto expresamente que no serían compartidas con el mencionado instituto, caso último en el cual operaría la figura de la compatibilidad pensional.

Indicó que como las pensiones de jubilación de los actores fueron reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985, era perfectamente legal que se les aplicara la figura de la compartibilidad con la pensión que reconoció el ISS; que en el art. 39 de la CCT nada se dispuso respecto a que la pensión allí prevista quedaría excluida de la compartibilidad pensional ordenada en el art. 5.º del Decreto 2879/1985; y que, por lo tanto: […] no puede admitirse, de acuerdo con lo que aparece demostrado en este proceso, que la entidad demandada deba continuar con el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que originariamente tuvo la naturaleza de pensión de jubilación convencional, cuando ella fue legalmente sustituida o subrogada por la pensión de vejez a cargo del entonces ISS, bajo la normativa aplicable al asunto bajo estudio, habiendo subrogado dicho instituto al ente patrono en debida forma.

Radicación n.° 77805 SCLAJPT-10 V.00 7 Agregó que el hecho de que la convención colectiva de trabajo, vigente para el momento en que cada uno de los actores obtuvieron su pensión de jubilación, haya sido suscrita tan solo mes y medio después de la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985 no significa que haya quedado excluida del ámbito de tal norma legal, dado que la subrogación pensional que la misma consagra se condiciona para aquellas pensiones conferidas a partir de la fecha de publicación del aludido decreto.

Concluyó que el a quo se equivocó al conceder la compatibilidad pensional reclamada y que no había razón para que se apartara de la jurisprudencia de esta Corte, según la cual son compartibles las pensiones extralegales causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, salvo que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión patronal sea concurrente con la pensión de vejez reconocida por el ISS.

Manifestó que no tenía cabida el hecho de que en los actos administrativos de reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la empresa no se hubiese indicado nada sobre la compartibilidad, «toda vez que ello debía establecerse de manera expresa en la CCT como fuente generadora de derechos entre ambas partes, patrono sindicato, y no en un acto administrativo proferido unilateralmente por el patrono».

Radicación n.° 77805 SCLAJPT-10 V.00 8 En cuanto al segundo problema jurídico, indicó que se debía dar respuesta en el mismo sentido del primero, pues al no existir el derecho pretendido tampoco tendría lugar la prescripción alegada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo proferido por el Juzgado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación laboral, que no son replicados y que se analizan conjuntamente, pese a que se encaminan por diferente vía, en la medida en que persiguen el mismo propósito y su argumentación se complementa.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de incurrir en la violación, por la vía directa, por falta de aplicación, de los artículos 19, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo de Trabajo, lo que condujo, a su vez, a lo siguiente: Radicación n.° 77805 SCLAJPT-10 V.00 9 […] a dejar de apreciar la validez, eficacia jurídica, obligatoriedad y exigibilidad de las Convenciones Colectivas de Trabajo, que regían las relaciones laborales entre las Empresas Municipales de Cúcuta y sus trabajadores, en especial dejaron de aplicar las siguientes normas convencionales: (i) el artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente durante el periodo comprendido entre el 01 de enero de 1986 al 31 de diciembre de 1988, y del cual eran destinatarios los señores (as) RAQUEL CAÑAS DE ACEVEDO -pensionada mediante Resolución 0022 del 13 de enero de 1988, efectiva a partir del 16 de diciembre de 1987;

JENARO GELVEZ ESPINEL -pensionado mediante Resolución 517 del 20 de mayo de 1987, a partir del 01 de abril de 1987; RAMON ELOY MANZANO -pensionado mediante Resolución 637 del 11 de junio de 1987, a partir del 01 de mayo de 1987; CARLOS ARTURO QUINTERO BONILLA -pensionado mediante Resolución 1390 del 23 de junio de 1988, efectiva a partir del 01 de mayo de 1988 y AURELIO RAMIREZ -pensionado mediante Resolución 1074 del 09 de septiembre de 1986, efectiva a partir del 01 de septiembre de 1986.

Para su demostración, aduce que el ad quem no apreció el «adecuado entendimiento» de la norma convencional que dispuso el reconocimiento de la prestación económica extralegal y no se percató de que esta disposición consagró las pensiones reconocidas directamente por el empleador a los trabajadores que se encontraban al servicio de las Empresas Municipales de Cúcuta, sin intención de condicionar o abolir el beneficio prestacional económico para aquellos que se hubieren vinculado con anterioridad al 1.° de enero de 1986.

Cita las sentencias CSJ SL, 23 en. 2009, rad. 30077 y CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 39290, para concluir que el Tribunal erró al considerar que el precepto reglamentario de la compartibilidad de las pensiones extralegales (art. 18 del Acuerdo 049/1990) era aplicable ipso facto. Radicación n.° 77805 SCLAJPT-10 V.00 10 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, «violación que a su vez llevó al sentenciador a dejar de apreciar la validez de la cláusula convencional, en el texto del artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente durante el periodo comprendido entre 1986 y 1988».

En la demostración del cargo, afirma que a partir del 7 de julio de 1991 no era posible que sobreviviera el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, en vigencia de la Constitución Política, por cuanto, asegura: 1. En vigencia de la Constitución Nacional de 1886, que rigió hasta el 6 de julio de 1991, de conformidad con lo establecido en el artículo 76, numeral 9, era potestad exclusiva y excluyente del Congreso Nacional determinar, por medio de la ley, lo relativo al régimen prestacional de quienes prestan sus servicios en el sector oficial.

Por consiguiente, no había objeción alguna para que se procediera a la expedición de la normatividad reglamentaria por parte del Instituto de Seguros Sociales para regular en este particular caso la compartibilidad de las pensiones de jubilación extralegales con la pensión de Vejez que fue desarrollada en el artículo 18° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año. 2.

En vigencia de la Constitución Nacional de 1991 promulgada el 7 de julio de 1991, de conformidad con el artículo 150, numeral 19, literal f), de la misma Carta corresponde al Congreso de la República mediante la ley ( ) regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales”. Asevera que, al amparo de la excepción de inconstitucionalidad, consagrada en el artículo 4.° de la Carta Constitucional, es procedente que se declare la inaplicabilidad del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; que Radicación n.° 77805 SCLAJPT-10 V.00 11 dentro de los precedentes judiciales está prevista la armonía que debe existir entre la ley y la Constitución Política; y que del art. 39 convencional, en manera alguna, se desprende la intención de condicionar o abolir el beneficio para los trabajadores que se hubieren vinculado con anterioridad al 1.° de enero de 1986: […] por lo que el ad quem no podía ni puede apartarse del tenor literal de la norma convencional, que aun cuando no señala en forma expresa la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida convencionalmente por la empresa, con la pensión de vejez que posteriormente reconozca el hoy extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sí determina que para los trabajadores que se vinculen a partir del año 1986, a éstos y solo a estos, se les aplicará en materia pensional, la normatividad legal vigente.

Transcribe el citado precepto convencional, para colegir que es evidente que los negociadores de la convención colectiva de trabajo determinaron que solo los trabajadores que se vincularan a la empresa a partir del 1.º de enero de 1986 se regirían por las normas pensionales previstas en la ley, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Refiere que la citada cláusula determinó dos tratamientos en materia pensional para sus trabajadores, a saber: i) reconocimiento de la pensión convencional para aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1985; y ii) otorgamiento de la prestación con arreglo a la ley, «para aquellos trabajadores vinculados a partir del 1.º de agosto (sic) de 1986, a quienes sí cobija la compartibilidad pensional de origen legal, una vez obtuvieran el reconocimiento de la pensión de vejez por el extinto Instituto de Seguros Sociales».

Radicación n.° 77805 SCLAJPT-10 V.00 12 Indica que se debe tener en cuenta que la convención colectiva de trabajo fue suscrita con posterioridad a la expedición de la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales, lo que demuestra la intención de las partes de que la norma convencional continuara en vigencia, «sin condicionamiento alguno ni cláusula resolutoria, para los trabajadores que se encontraban vinculados con anterioridad al 1° de enero de 1986».

Reitera que es indudable que los negociadores de la Convención Colectiva de Trabajo determinaron que solo los trabajadores que se vincularan a la empresa a partir del 1.º de enero de 1986 se regirían por las normas pensionales previstas en la ley, aparte de que «esa normatividad jurídica comprende el Acuerdo 049 de 1990 adoptado como legislación permanente por el Decreto 758 del mismo año»; y que del inciso final del artículo 39 de la convención citada «se aprecia la intención de los negociadores, que no era otra distinta a la de mantenerles la pensión convencional a los trabajadores vinculados hasta el 31 de diciembre de 1985, y los vinculados a partir del año 1986 se regirán por las normas legales vigentes y que incluyen la compatibilidad pensional».

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, «lo cual a su vez condujo a dejar de aplicar los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Radicación n.° 77805 SCLAJPT-10 V.00 13 Trabajo y el artículo 60 del Código Procesal del Trabajo».

Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación patronal fue concedida mediante la aplicación de la normatividad convencional que estableció condiciones más favorables que las estipuladas en la ley. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación patronal reconocida a cada uno de los accionantes es compartible con la pensión de vejez otorgada por el Seguro Social. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que para efectos del reconocimiento de la prestación económica extralegal se tuvo en cuenta el cumplimiento de los requisitos por parte de los trabajadores accionantes, de haberse vinculado con anterioridad al 1º de enero de 1986, al cumplir los veinte (20) años de servicios y sin tener en cuenta la edad del trabajador.

Dice que estos yerros fácticos se generaron porque el Tribunal valoró erróneamente las siguientes pruebas: 1. La Convención Colectiva de Trabajo, durante el periodo se enuncia: trienio comprendido desde 1986 hasta 1988, se dejó aplicar la siguiente norma: (i) el artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente durante el periodo comprendido entre el 01 de enero de 1986 al 31 de diciembre de 1988, y del cual eran destinatarios los señores (as) RAQUEL CAÑAS DE ACEVEDO - pensionada mediante Resolución 0022 del 13 de enero de 1988, efectiva a partir del 16 diciembre de 1987;

La copia de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente durante el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1986 a 31 de diciembre de 1988. Acuerdo colectivo que fue pactado por Radicación n.° 77805 SCLAJPT-10 V.00 14 voluntad de las partes, mediante la negociación colectiva, y en el cual se estableció en forma clara y expresa el RÉGIMEN TRANSITORIO, mediante el cual se garantizaría el amparo del reconocimiento pensional a los trabajadores que se encontraban vinculados a las Empresas Municipales de Cúcuta “EMCUCUTA”, con anterioridad al 1° de enero de 1986.

En la demostración del cargo, trascribe un aparte de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35281, reiterada en providencias CSJ SL, 2 feb. 2010, rad. 36281, CSJ SL, 8 jun. 2011, rad. 46538 y CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 40891, para colegir que el ad quem incurrió en los errores de hecho respecto de la documental referida, al no darle su verdadero alcance probatorio.

Agrega que los pronunciamientos judiciales proferidos por esta Sala de Casación no producen efectos erga omnes y no es procedente aplicarlos en el caso de los demandantes. IX. CONSIDERACIONES Resulta pertinente recordar que el Tribunal revocó la sentencia apelada, considerando que era válido aplicar la figura de la compartibilidad de las pensiones de jubilación con la pensión que les reconoció el ISS a los demandantes, en tanto las primeras fueron otorgadas con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985 y el art. 39 de la convención colectiva de trabajo nada dispuso sobre su exclusión. Así las cosas, la Sala no advierte un yerro evidente en la apreciación que hizo el Tribunal de la Convención Radicación n.° 77805 SCLAJPT-10 V.00 15 Colectiva de Trabajo de 1986-1988, obrante a folios 132 a 155, fuente del derecho prestacional a favor de los demandantes, celebrada con posterioridad a la expedición del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 del mismo año, en la que en su artículo 39 dispuso: Artículo

39. PENSIÓN DE JUBILACIÓN: Los trabajadores actualmente vinculados a la Empresa, se jubilarán a los veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos sin tener en cuenta su edad y con el 75% del sueldo global que esté devengando al momento de salir a gozar de esta prestación. Los trabajadores que se vinculen a partir del primero (1) de enero de mil novecientos ochenta y seis (1986) se regirán por las normas pensionales previstas en la Ley.

Frente a esta cláusula convencional, el ad quem entendió que las partes no habían pactado de manera expresa la compatibilidad de la pensión convencional con la que posteriormente otorgara el Instituto de Seguros Sociales, interpretación que se muestra acorde con el tenor literal de la misma, pues claramente lo que tal precepto contempla es que solo tendrán derecho a la pensión de jubilación de origen convencional los trabajadores vinculados antes de 1986, pero no así los que ingresaron después del 1.º de enero de dicha anualidad, quienes se rigen por la ley.

En ese sentido, además, el Tribunal no desconoció o modificó la regla jurisprudencial sobre la compartibilidad. En efecto, como quiera que no fue materia de controversia en el transcurso del proceso que los accionantes fueron pensionados en vigencia del referido Decreto 2879, sin duda sus pensiones de jubilación convencional quedaron bajo el abrigo de esta norma, la cual estableció la compartibilidad de Radicación n.° 77805 SCLAJPT-10 V.00 16 la pensión convencional con la que llegare a reconocer el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, salvo acuerdo en contrario entre las partes celebrantes del convenio colectivo, que no es el caso, por las razones ya anotadas con antelación. Este aserto se acompasa con la posición jurisprudencial de esta Corporación establecida, entre otras, en la sentencia CSJ SL5608-2019, que rememoró la CSJ SL2963-2018, en la que sostuvo: COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES.

Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

(Negrillas y subrayado de la Sala).

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. De tal manera que lo que quiso el legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extra legal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, tipo jurídico que se adecua perfectamente al vocablo «compartibilidad».

Ahora bien, en el evento de no quedar suma alguna a cargo del inicial obligado, por ser la pensión de vejez un rubro superior, responde Radicación n.° 77805 SCLAJPT-10 V.00 17 únicamente la entidad de seguridad social, en virtud de la subrogación impuesta legalmente a ella, momento a partir del cual queda exonerado de la obligación el empresario.

La figura mencionada ha sido analizada en diferentes oportunidades por la Sala, recientemente en la sentencia CSJ SL 13996–2014, se dijo lo siguiente: La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por esta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina. […] Corrobora lo anterior la sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes”.

(Subraya ahora la Sala). De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.

En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo Radicación n.° 77805 SCLAJPT-10 V.00 18 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.

De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación […] dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano (sic) de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”.

(Subrayado fuera del texto). Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del Decreto Ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5º dispuso: […] La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No. 37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo Radicación n.° 77805 SCLAJPT-10 V.00 19 hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. En este orden de ideas, los parámetros a tener en cuenta para establecer si media la compartibilidad o la subrogación total, son la fecha de asunción por parte del ISS de la pensión de vejez y el valor de la prestación convencional que a esa data perciba el beneficiario.

En caso de que la pensión se cause con posterioridad a la expedición del Acuerdo 049 de 1990, existirá subrogación total o parcial (compartibilidad), según si existe o no diferencia entre el valor reconocido por el empleador, salvo que en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, «se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales», es decir, que en este último evento, resultan compatibles las dos prestaciones.

Respecto de la solicitud que hace la censura de aplicar la excepción de inconstitucionalidad al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, además de no estar sustentada esta solicitud, no encuentra la Corte razón jurídica valedera para declararla probada, puesto que esa disposición normativa, que reiteró la regla de la compartibilidad de las pensiones convencionales con la pensión de vejez a cargo del ISS, tuvo por finalidad y propósito la asunción gradual de aquellas pensiones por parte del sistema de seguridad social, lo cual no se contrapone a los actuales mandatos constitucionales, Radicación n.° 77805 SCLAJPT-10 V.00 20 en especial, los consagrados en el artículo 48, modificado por el AL 01 de 2005.

Por último, y si bien es cierto la jurisprudencia constituye un criterio auxiliar en la actividad de los jueces de la República, en los precisos términos del artículo 230 de la C.P., también lo es que tienen el deber de observarla, así como de manifestar las razones sólidas de su apartamiento. Por todo lo dicho anteriormente, el Tribunal no cometió yerro alguno de valoración de la cláusula convencional como lo afirma la censura, razón por la cual, los cargos no prosperan.

Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 11 de noviembre de 2016, dentro del proceso ordinario seguido por RAQUEL CAÑAS DE ACEVEDO, JENARO GELVEZ ESPINEL, RAMÓN ELOY MANZANO, CARLOS ARTURO QUINTERO BONILLA y AURELIO RAMÍREZ contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA EIS CÚCUTA S. A. ESP.

Radicación n.° 77805 SCLAJPT-10 V.00 21 Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 77805 SCLAJPT-10 V.00 22