República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala is Casación Laboral Sala is Discsalasthia N. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL696 -2023 Radicación n.°93843 Acta 11 Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BLANCA PATRICIA PINZÓN RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 16 de julio de 2020, en el proceso que promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Blanca Patricia Pinzón Rodríguez llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA y a Colpensiones, para que se Radicación n.°93843 declarara la ineficacia del traslado del RPM al RAIS y que siempre ha estado válidamente afiliada al primero. En consecuencia, solicitó que la AFP trasladara los aportes, que incluye las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses; y, que posterior a ello, Colpensiones los incorpore en su historia laboral; que se condenara en costas a las demandadas y a lo ultra y extra petita.
Relató que nació el 28 de diciembre de 1961; que desde el inicio de su vida laboral se vinculó al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones; que en 1997 se trasladó al RAIS por intermedio de la AFP Horizonte hoy Porvenir SA, sin que se le suministrara la información debida acerca de los efectos y consecuencias del traslado del régimen, esto es, un estudio individual, previo, concreto de índole técnico y financiero que le permitiera dimensionar la trascendencia de su decisión. Manifestó que el 17 de mayo de 2018 presentó derecho de petición a la AFP Porvenir SA, en el que solicitó copia de los estudios que se realizaron de forma previa a su afiliación y, que certificara si la había re-asesorado de forma posterior a su vinculación; que en respuesta el 28 del mismo mes y ario, la entidad le contestó que las asesorías se hacían de forma verbal, por lo que no existían soportes que se pudieran anexar y que la vinculación a cualquiera de los dos regímenes atendía el libre «albedrío» de las personas y que dicha determinación se plasmaba en la suscripción del formulario de afiliación a la sociedad administradora.
Radicación n.°93843 Indica que la mesada pensional en el RPM a los 57 arios de edad, teniendo en cuenta el número de semanas cotizadas y el IBC, ascendería a $1.485.759, mientras que en el RAIS según la proyección que le remitió Porvenir SA, sería de $781.242. Señaló que el 15 de mayo de 2018 solicitó el traslado del régimen pensional a Colpensiones, pero se lo negó mediante comunicación del mismo día mes y ario (f.°4 a 31).
Colpensiones al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la edad de la accionante, la afiliación primigenia a esa entidad y la solicitud de traslado con su respuesta; de los demás indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, adujo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante no era beneficiaria de otro régimen distinto al que prevé dicha ley y que, al momento de solicitar el traslado, estaba a un ario de cumplir la edad para pensionarse, lo que hacía improcedente su traslado; que no existen elementos de juicio que evidencien vicios del consentimiento de conformidad al artículo 1508 del Código Civil.
Propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia del derecho para regresar al RPMPD; prescripción; caducidad; inexistencia de causal de nulidad; saneamiento de la nulidad alegada; no procedencia al pago 3 Radicación n.°93843 de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público; «innominada o genérica» (f.°79 a 99).
La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, se opuso a las pretensiones. Admitió la fecha de nacimiento de la demandante, el traslado al fondo de pensiones que administra y especificó que el formulario se suscribió el 18 de marzo de 1997, pero se hizo efectivo el 1 de mayo de dicha anualidad; la petición realizada con su respuesta que incluía la simulación pensional.
De los demás hechos, sostuvo que no eran ciertos o que no le constaban, por cuanto al momento del traslado, el asesor comercial que asistió a Pinzón Rodríguez contaba con amplia capacitación y le brindó información necesaria, clara y completa del RAIS. Formuló las excepciones de mérito de prescripción; falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo»; enriquecimiento sin causa e «innominada o genérica» (10106 a 113).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá DC, mediante audiencia concentrada profirió sentencia el 28 de febrero de 2020 (f.°211), en la que resolvió: Primero: Declarar la ineficacia de la afiliación y traslado realizado por: [ ] 4 Radicación n.°93843 - Y de la señora Blanca Patricia Pinzón Rodríguez con el fondo AFP HORIZONTE hoy PORVENIR el 18 de marzo de 1997 contenida en formulario No.619284.
Segundo: ORDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la que son titulares las señoras demandantes, dineros que deben incluir los rendimientos que se hubieren generado hasta que se haga efectivo dicho traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES.
Tercero: ORDENAR a COLPENSIONES a recibir sin solución de continuidad como afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la señora [ ly Blanca Patricia Pinzón Rodríguez desde su afiliación inicial al ISS. Cuarto: Se declaran no probadas las excepciones presentadas por la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Quinto: Se condena en costas a los fondos demandados y a favor de cada una de las demandantes.
Las agencias en derecho se tasan en la suma de 2 SMMLV, al momento del pago a cargo de cada uno de los fondos. Sexto: Remítase en consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá DC, al resolver las apelaciones interpuestas por Porvenir SA y Colpensiones y, el grado jurisdiccional de consulta en favor de la última, mediante sentencia de 16 de julio de 2020, revocó la del a quo y se abstuvo de condenar en costas.
Enmarcó como problema jurídico determinar si en el caso en concreto, había lugar o no a declarar la ineficacia del 5 Radicación n.°93843 traslado al RAIS y, en consecuencia, se debía ordenar el traslado al de prima media. Halló acreditado que la demandante se trasladó a los 36 arios al RAIS, contaba 407.29 semanas cotizadas, y no estaba incursa en alguna causal de prohibición para realizar el traslado de régimen de pensiones contemplada en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, ya que no contaba con 50 arios ni demostró que gozara de una pensión de invalidez.
Con lo anterior, infirió que el acto de traslado al RAIS cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha que ocurrió para su validez, previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía que el trámite se realizara con documentos preimpresos, que fue lo que ocurrió en el presente caso, pues así se desprendía del formulario suscrito ante la AFP demandada el 18 de marzo de 1997 (f.°38).
En ese orden, concluyó que la solicitud de vinculación se firmó de forma libre, espontánea, sin presiones y de conformidad a las sentencias CSJ SL2017, SL1452-2019, SL1688-2019 y SL1689-2019. Argumentó que dicho consentimiento libre y voluntario fue corroborado por la accionante en su interrogatorio de parte. donde mencionó que firmó y leyó el formulario de afiliación a Horizonte hoy Porvenir; que tuvo una charla privada con el asesor del fondo, quien le explicó varios aspectos, entre ellos, que era mejor trasladarse porque su pensión podía ser mucho mejor que la que llegaría a recibir del otrora ISS, entidad que estaba por desaparecer; que el 6 7 Radicación n.°93843 fondo iba a o "trabajar" su plata y por eso se iba a pensionar bien»; que luego de recibir las explicaciones del caso, procedió a suscribir el citado formulario, porque todo lo que le explicaron ole sonó bien».
Al analizar el interrogatorio que absolvió la actora, observó: [ ] entre las razones manifestadas para escoger el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, está la de poderse pensionar con una mesada más alta dado que el fondo podía "trabajar" su dinero, generaba rendimientos, característica propia del régimen de ahorro individual y excluyente del régimen de prima media, lo cual permite señalar que la actora con la información recibida realizó una valoración entre los dos regímenes y en virtud de su autonomía escogió el Régimen de Ahorro Individual.
Ahora bien, no puede pasarse por alto que la misma deponente refirió que luego de recibir las explicaciones del caso, procedió a suscribir el formulario de afiliación, porque consideró que los diferentes aspectos que le fueron informados le "sonaron bien", de lo que se deduce que no solo se le hizo saber sobre la posibilidad de obtener una mesada superior, sino otros asuntos, que quizá por el paso del tiempo, ahora no recuerda, de ahí que se sostenga que de acuerdo a las reglas de la sana crítica las personas tienden a recordar los motivos que las llevaron a tomar la decisión y no los aspectos por los que no escogieron la otra alternativa o les pareció irrelevante.
El interrogatorio también da cuenta que la demandante recibía sus extractos y que procedía a revisar cada uno de ellos, lo que también es indicativo de que el fondo durante su permanencia en dicho régimen continuó y continúa suministrándole información, dado que es de público conocimiento que, en dichos extractos, además de contener el total de semanas cotizadas, se registran, entre otros, los rendimientos, el capital total acumulado, el valor del bono o de los retiros de aportes voluntarios, si los hay, e informaciones de carácter general y relevante para los asociados, etc.
Con lo anterior, desvirtuó los supuestos fácticos de la demanda sobre una falta de asesoría, ya que el hecho de que esta hubiera sido verbal como se indica en el interrogatorio, 7 Radicación n.°93843 no le quita el carácter de asesoría, aunado a que muchos de los aspectos señalados en el escrito inicial como carentes de información, se refieren a aspectos regulados en leyes posteriores y, que por tal motivo, le era imposible al fondo informarle al momento del traslado, tales como la obligación del buen consejo y la doble asesoría. Expresó que si se aceptara que la demandante incurrió en un error para la toma de su decisión, el mismo era de derecho porque se relacionaba con la naturaleza del RAIS, que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el de prima media.
Indicó que por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no viciaba el consentimiento de quien lo presta. En relación con el error de hecho, contemplado en el artículo 1508 ibidem, recordó que se configuraba cuando el consentimiento recaía sobre la especie de un acto o contrato que se ejecutaba; que, en el presente caso, se pretendió el traslado de régimen de pensiones y ello fue lo que acaeció, al haberse suscrito el formulario de manera libre, espontánea y sin presiones.
Luego de transcribir apartes de las sentencias CC C- 1024-2018, C-401-2016, C-083-2019, señaló: [ ] siguiendo esos derroteros jurisprudenciales se colige que al ser los regímenes de prima media y de ahorro individual excluyentes entre sí por su forma de financiación diferente, el principio de solidaridad en cada uno es diferente, porque quienes en el régimen de prima media han aportado al sistema con un Radicación n.°93843 alto componente de solidaridad intra e intergeneracional, ello no ocurre con los aportantes al régimen de ahorro individual que decidieron ahorrar en una cuenta individual y el aporte solidario es para ellos mismos en caso de no contar con un capital suficiente para financiar su propia pensión. Esa financiación intra e intergeneracional no se suple con el simple traslado del monto de la cuenta y demás valores, lo cual se deduce del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que solo permite el retorno al Régimen de Prima Media sin afectar sus derechos a aquellas personas que cotizaron 15 o más arios al sistema de pensiones antes del 1 de abril de 1994, esto es, cuando habían aportado a esa solidaridad intergeneracional aproximadamente las dos terceras partes de su vida laboral.
V. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, la Corte confirme en su integralidad la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados.
VII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de vulnerar: [ ] por la vía directa, por aplicación indebida los artículos 1740, 1508, 1509,1510 del Código Civil, e infracción directa de los artículos: 271 y 272 de la ley 100 de 1993, en relación con los 9 Radicación n.°93843 artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1,2,3,11,12, 13, 33, 34, 50, 60 literal c), inciso 3° 76, 90, 97 y 141 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto Ley 663 de 1993, 4,10, 12 y 15 del Decreto 720 de 1994; 3 de la Ley 1382 de 2009, 174, 177 y 197 del C.P.C. y 145 del C.P.L.S.S., y por aplicación indebida los artículos 1750 del Código Civil, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743.
Artículos 20, 48, 83 de la Constitución Nacional. Afirma que la razón de la desviación jurídica del operador judicial radica, en que decidió aplicar normas del Código Civil, cuando si bien son aplicables por analogía en materia laboral, no son de recibo cuando existe regulación propia, en este caso el art. 271 de la Ley 100 de 1993, que estipula como consecuencia jurídica a la falta del deber de información, al no darse de manera exacta, precisa y fundada en la ética, la ineficacia del traslado.
Indica que la oferta de servicios por las AFP imponía la plena observancia de una debida diligencia, pues la selección del régimen pensional trae consigo derechos de rango fundamental como es la dignidad humana y la autonomía de la voluntad, los que estructuran el denominado consentimiento informado, que está íntimamente ligado al principio proho mine, de allí que la carga de la prueba del deber de diligencia se invierta, «atendiendo los derechos en juego y las asimetrías que existen entre un operador experto en el tema de administración de portafolios de pensiones y un simple afiliado totalmente ignorante en un tema que es eminentemente financiero».
Manifiesta la gran responsabilidad que tenían y tienen las administradoras de fondos privados frente a los afiliados, pues la sola firma estampada en una proforma-formulario de 10 7 Radicación n.°93843 afiliación, no los puede liberar de ese deber de diligencia profesional, por la responsabilidad de la misma índole que comporta la actividad que ejercen como es la prestación de un servicio público esencial.
Indica que, ( ) si se omitió esta información, no resulta razonable que se interprete que la administradora de pensiones en su deber de diligencia, fue un dechado de transparencia máxima, restándole así eficacia al plexo normativo de rango constitucional y legal que predica la protección inexcusable de los derechos de los trabajadores y por ende desconociendo el reiterado y pacífico balance jurisprudencial en estos escenarios.
Y máxime para romper con la regla de la indivisibilidad de la confesión si es que en verdad tuviera tal carácter, al advertir que los supuestos hechos confesados no le eran adversos y de serios, ineludiblemente se tendría que tener en cuenta con sus explicaciones o adiciones, en el subjudice, que ninguna información se le brindó para aspirar a una pensión antes de los 55 años de edad y una mayor pensión que dependía según el asesor del salario devengado, lo cual resulta equívoco o erróneo, dado que la pensión en el RAIS depende es del capital ahorrado.
Con todo, las afirmaciones o manifestaciones ligeras, difusas sin bases reales y más aún carentes de una información plausible es prueba fehaciente de la fractura al consentimiento informado. Apoyado en los artículos 167 del Código General del Proceso, 12 del Decreto 720 de 1994 y 1604 del Código Civil, asevera que (I ) La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo».
VIII. RÉPLICA Colpensiones asevera que declarar la ineficacia del traslado de un afiliado del RPM a RAIS luego de varios años de haberse efectuado (en cualquier tiempo) y sin demostrar Radicación n.°93843 una simple afirmación vaga y ambigua respecto a la insuficiencia de información, conllevaría proferirse una sentencia manifiestamente ilegal y sin vocación de prosperidad en el mundo del derecho objetivo.
Afirma que no es jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtuaría el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta el principio de legalidad y el debido proceso y así fue como la recurrente expresó de manera libre e informada su voluntad en la suscripción del formulario de afiliación. Indica que, al no existir vicio en el consentimiento de la actora al momento de su afiliación en el RATS, no existe otra norma aplicable a la utilizada por el tribunal para desatar la controversia.
Por ello la sentencia del Ad quern se encuentra ajustada a derecho. Porvenir SA, explica que según lo dispuesto en el art. 83 de la CN, resultaba incontrovertible si la señora Pinzón admitió haber recibido una instrucción sobre los beneficios del RATS suponer que tal ilustración se suministró de buena fe y completa, dejando en cabeza de dicha señora el deber de derrumbar esa presunción. Expresa que fue únicamente hasta la entrada en vigor de la Ley 1748 de 2014 que se creó el sistema de doble 12 (o Radicación n.°93843 asesoría para el cambio de régimen pensional y que se le dio a esa tarea el carácter de requisito de procedibilidad» para que operase el traslado, muestra irrefutable de que esas acciones no estaban previstas por el legislador en 1993 cuando se promulgó el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues si se trataba de algo que ya estaba consagrado en la normatividad era inútil repetirlo y más cuando se presume que el legislador obra con acierto y no en forma redundante, pero si era una nueva regulación, como se afirma que lo es, aplicarlo en asuntos como el presente es darle retroactividad a esos preceptos, lo que está proscrito por la ley.
IX. CONSIDERACIONES No es materia de debate que la demandante nació el 28 de diciembre de 1961; que no es beneficiaria del régimen de transición y que cotizó al entonces Instituto de Seguros Sociales; que en marzo de 1997 diligenció el formulario de afiliación para trasladarse del RPMPD al RATS administrado por Horizonte hoy Porvenir SA. Conforme lo compendiado en los antecedentes y lo planteado por la censura, la Sala debe resolver si el Tribunal erró en su razonamiento, al revocar la decisión condenatoria del a quo.
En relación con lo previsto en el art. 13 de la Ley 100 de 1993, literales b) y e), con la modificación introducida por el 13 Radicación n.°93843 art. 2 de la Ley 797 de 2003, disposición que regula la selección de los regímenes de pensiones y los traslados por parte de los afiliados, la Sala ya ha sentado su criterio. Se memora la sentencia CSJ SL12136-2014 donde se indicó que la información precisa es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento.
En efecto, se dijo en aquella oportunidad: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. [ ] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.
Este deber de información nace a la vida jurídica desde el momento en que surgen dichas AFP, y no de decretos posteriores como erróneamente lo sostuvo el Tribunal (Decreto 692 de 1994). En sentencia, esta Corporación hizo 14 Radicación n.°93843 un resumen de la evolución normativa que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, como a continuación se indica: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Articulo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Se precisa que la construcción jurisprudencial de la ineficacia, se ha basado en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la « validez», para, en vez de ello, centrar el análisis en el deber de información y buen consejo que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento pacifico en la Sala, de que en estos casos hay 15 Radicación n.°93843 inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado.
En sentencia CSJ SL1688-2019, se explicó: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que ola prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es ra7onable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se 16 12- Radicación n.°93843 explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
(CSJ SL1688-2019) Se sigue de lo anterior, que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, como erradamente lo coligió el Tribunal y, mucho menos, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741- 2021) en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421- 2019, CSJ SL4964-2018, CSJ SL19447-2017, ni la suscripción de ese formulario preimpreso remueve la obligación que le asistía a las AFP de cumplir con el requisito de brindar la debida información y de probarlo en el proceso.
Como quedó establecido en los antecedentes del caso, el Tribunal manifestó que, si la demandante había incurrido en un error, debía considerarse de derecho y que no viciaba el consentimiento de quien lo presta. De acuerdo con el actual criterio que impera en esta Corporación, tal aseveración es totalmente equivocada, pues con profusión se ha explicado que, cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).
De manera que 17 Radicación n.°93843 la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia; esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del traslado. Así las cosas, emerge paladino la equivocación del juez plural aludir al error de derecho, o, lo que es más preciso en este caso, desde la óptica de los vicios del consentimiento.
En cambio, le correspondía verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, dado que desde el comienzo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el art. 48 de la CN.
Colofón de lo considerado, se impone el quiebre de la sentencia gravada en lo que tiene que ver con Blanca Patricia Pinzón Rodríguez, sin que sea necesario descender al segundo cargo, en tanto procura la misma finalidad. Dada la prosperidad del cargo, no hay lugar a imponer costas. X. SENTENCIA DE INSTANCIA 18 Radicación n.°93843 El juzgador a quo al revisar las pruebas, concluyó que la actora no recibió información clara, suficiente y debida de Porvenir SA para resolver su migración pensional, entidad que tenía la carga de la prueba y en tal medida le correspondía acreditar lo contrario, es decir, que en verdad puso en conocimiento de aquella los pormenores y consecuencia del traslado de régimen.
En esa línea de pensamiento, declaró la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, y condenó a la última AFP a que trasfiriera a Colpensiones la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual y a que esta última entidad aceptara el traslado, una vez Porvenir cumpliera lo ordenado. Inconformes con la decisión tanto Colpensiones, como Porvenir S.A. presentaron recurso de alzada para lo cual argumentaron de manera similar que la demandante sí había recibido la información pertinente y necesaria que para la época exigía la ley; además expusieron que para la época del traslado las condiciones del mercado eran más beneficiosas, porque los rendimientos financieros eran mayores y que resultaba imposible saber la composición laboral o familiar que ocurriría en el transcurso del tiempo, y por ello, cualquier proyección pensional sería inverosímil.
Para resolver los recursos de apelación formulados, y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es suficiente reiterar que Porvenir SA estaba obligada a entregar información clara, suficiente y oportuna sobre las particularidades de los regímenes de ahorro individual y 19 Radicación n.°93843 prima media, y las implicaciones de migrar del segundo al primero. Así mismo, que sobre tales administradoras gravitaba la carga de demostrar que asesoraron de manera oportuna, cierta y veraz a la demandante (CSJ SL1688- 2019).
Ante las exigencias legales para la época en que se efectuó el traslado al RATS, se reitera la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, donde se consideró que las AFP deben suministrar «información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».
Se recuerda que, a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 se radicó en cabeza de las administradoras de fondos de pensiones el deber de informar con claridad, precisión y transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente pudieran serlo, las características y particularidades de los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control estatal, según lo dispone el art. 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para tal efecto (CSJ SL1907-2021). 20 y Radicación n.°93843 Del formulario de afiliación (fls. 38), se advierte que la demandante se afilió el 18 de marzo de 1997 a Porvenir S.A. Como se anticipó en sede de casación, ningún medio de convicción aludido exhibe que las administradoras en cita brindaron información ilustrada, ni le entregaron la simulación de la mesada en cada uno de esos traslados, en aras de que el afiliado adquiriera plena consciencia de las implicaciones de su decisión. Importa precisar que la jurisprudencia tiene definido que la ineficacia de la afiliación obliga a la AFP receptora a devolver los gastos de administración y comisiones indexados con cargo a sus recursos, pues como desde su nacimiento el acto es ineficaz, tales valores han debido ingresar a Colpensiones, además del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima (CSJ SL3199-2021).
El interrogatorio de parte rendido por la accionante, confirma que al momento de la afiliación no recibió la debida información por parte de la AFP, pues manifestó que la asesoría no duro más de 10 minutos en los que le informaron que se iba a pensionar mejor debido a que el ISS se iba a liquidar, sin que se diera ninguna explicación siquiera de las características propias del RATS, ni se estudiara sus condiciones particulares lo que a todas luces no cumple con lo preceptuado en la legislación en atención al deber de las AFP desde su surgimiento, como se expuso en precedencia. 21 Radicación n.°93843 Por ello y, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, se ordenará que Porvenir SA traslade a Colpensiones, además de los aportes y rendimientos de la cuenta de ahorro individual, los gastos de administración y comisiones, el porcentaje de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, en el tiempo en que Blanca Patricia Pinzón Rodríguez estuvo vinculada a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrinó en sentencias CSJ SL2209-2021 y CSJ SL2297- 2021, CSJ 5L3719-2021. Por las anteriores razones, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas.
Como se ha reiterado, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, dado que se trata de un estado jurídico que no está sujeto a dicho fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ 5L1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019). Así mismo, se adicionará el numeral segundo en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Costas en ambas instancias a cargo de Porvenir S.A. 22 5 Radicación n.°93843 XIII.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 16 de julio de 2020, en el proceso que promovió BLANCA PATRICIA PINZÓN RODRÍGUEZ, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
En sede de instancia, se RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el ordinal segundo, en el sentido de ordenar a Porvenir SA trasladar lo recaudado por comisiones y gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima del RATS, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, en el tiempo en que Blanca Patricia Pinzón Rodríguez estuvo vinculada a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. 23 Radicación n.°93843 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada y consultada respecto de Blanca Patricia Pinzón Rodríguez.
Cópiese, notifíquese, publiquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO %1:12GE P A SÁNCHEZ Y 24