Radicación n.° 66144 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL696-2019 Radicación n.° 66144 Acta 08 Bogotá, D. C., seis (06) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FERNANDO FLÓREZ DURANGO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de octubre de 2013, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES FERNANDO FLÓREZ DURANGO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a pagarle la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios « y/o» la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 17 de junio de 2005 cumplió 60 años de edad; que solicitó ante la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez y ésta le fue negada, mediante Resolución No. 11954 de 2010, bajo el argumento de que por haberse trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS-, a pesar de haber retornado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida -RPM-, y no tener 15 o más años cotizados para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, había perdido el régimen de transición, de manera que se le debía aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplía; que la Corte Constitucional había dicho que el régimen de transición no solo se aplicaba a quienes tuvieran más de 15 años de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, sino a quienes, para esa misma fecha, siendo varones tuvieran 40 años de edad, como era su caso; que, entre los 40 y los 60 años de edad, había cotizado más de 500 semanas o 1000 en cualquier tiempo.

Al contestar la demanda, la entidad convocada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el natalicio del demandante y el agotamiento de la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no era cierto, no le constaba o no era un hecho. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe del ISS, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la sanción moratoria o de la indexación de las condenas y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de septiembre de 2011, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Folios 58 a 62).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 17 de octubre de 2013, confirmó el de primera instancia (Folios 86 a 100). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la competencia de esa corporación estaba determinada por los puntos que habían sido objeto de apelación, en los términos de los artículos 57 de la Ley 2 de 1984 y 15 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; que, como no había sido materia de discusión que el demandante se había trasladado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se debía definir si, por haber regresado nuevamente al ISS, hecho que también estaba fuera de debate, tenía derecho a recuperar el régimen de transición y, con ello, a que se le reconociera la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, del cual, en principio, era beneficiario, por contar con más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994, dado que nació el 17 de junio de 1945.

Seguidamente, el Tribunal trajo a colación pasajes de las sentencias CC C-789 de 2002, CSJ SL, rad. 27465 de 2007, CSJ SL, 9 mar. 2010, rad. 35406, y CC SU-062 de 2010, para señalar: Así las cosas, los trabajadores que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, pierden los beneficios del régimen de transición, en cualquiera de los siguientes eventos: (i) cuando el afiliado inicialmente y de manera voluntaria decide acogerse definitivamente al régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decide trasladarse al de prima media con prestación definida.

De ahí que carezca de fundamento jurídico que la parte demandante insista en el recurso en que basta, para recuperar el régimen de transición perdido en términos legales, haber cumplido solo la edad como único requisito exigible para tal efecto, pues la reiterada jurisprudencia de ambas Cortes, es unívoca en exigir los requisitos de i) tener, a 1º de abril de 1994, 15 años de servicios o cotizados; ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual y iii) Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Luego si en el caso bajo examen, tal como lo reconoce la parte demandante desde la demanda y el recurso, para el 1º de abril de 1994 no tenía 15 años de servicio o su equivalente en semanas cotizadas, no cumplió con el primer requisito para considerar, que una vez afiliado al Instituto de Seguros Sociales con posterioridad al traslado del fondo privado de pensiones SANTANDER, pudiera recuperar el régimen de transición para pensionarse, como solicita sin causa legal o jurídica, bajo los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Finalmente, el juez de apelaciones consideró que, para el 1 de abril de 1994, el demandante contaba con menos de 697 semanas cotizadas al ISS, o 13,55 años de servicios o cotizados, de manera que no cumplía con el primer requisito para recuperar el régimen de transición, luego de haberse trasladado al RAIS; que, por lo tanto, coincidía con la conclusión de la primera instancia, en cuanto a que por haberse trasladado al RAIS, el actor perdió el régimen de transición, sin posibilidad de recuperarlo; que también era importante mencionar que, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, la aplicación del régimen de transición no era indefinida, ya que para la entrada en vigencia de aquella reforma constitucional se requería contar con al menos 750 semanas cotizadas, las que tampoco tenía el actor.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente por cuanto, a pesar de estar encaminados por diferentes vías, denuncian la violación de similar elenco normativo, se sirven de argumentos complementarios y persiguen idéntico fin. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 del Decreto 3800 de 2003; y 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 del Decreto 3995 de 2008, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; y 8 de la Ley 4 de 1976; y, por aplicación indebida, los artículos 9 de la Ley 797 de 2003; y 48 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración, aduce el censor que el tema de la múltiple vinculación y el retorno al régimen de prima media, en relación con la pérdida y recuperación del régimen de transición, es eminentemente jurídico, de manera que no necesita planteamiento previo y, por lo tanto, no constituye un medio nuevo en casación; que, entonces, por tratarse de un aspecto eminentemente jurídico, es abordable no solo en segunda instancia, sino también en el ámbito del recurso extraordinario, como lo dijo la Sala en sentencia CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42289; que el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego de las sentencias CC C-789 de 2002 y CC C-1056 de 2006, no es el que «ensaya» el Tribunal, porque también hay casos en que el afiliado conserva el régimen de transición, así no haya tenido 15 años de servicios a 1 de abril de 1994; que el Decreto 3995 de 2008 reguló lo atinente a los conflictos de múltiple vinculación, «que [no] es otra cosa que el fenómeno que acaece cuando un afiliado se encuentra al mismo tiempo en el Régimen de Prima Media y en el Régimen de Ahorro Individual, por haberse trasladado sin que se dejen transcurrir los tiempos que la Ley otorga para tales efectos».

A continuación, explica el censor: Se debe entender por “multivinculadas” o sujetas a definir conflicto de múltiple vinculación, todas aquellas personas afiliadas al Sistema General de Pensiones que se encuentre (sic) simultáneamente inscritos o registrados tanto en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (AFP) como en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida que es administrado por el Seguro Social, hoy COLPENSIONES, y que se haya trasladado de régimen sin cumplir el término mínimo de permanencia de 5 años en el respectivo régimen.

Podrá advertirse, entonces, según lo reseñan los contenidos del citado Decreto 3995 de 2008, que no solo se recupera la transición por tener más de 15 años de servicios a abril 1 de 1994, sino además, cuando se tiene la edad a esa misma fecha, e inclusive cuando se define un conflicto de múltiple vinculación que ocurre cuando una persona, se hallaba multiafiliada o inscrita tanto al régimen de prima media como al de ahorro individual, casos en los que, conforme al citado Decreto, es necesario celebrar comité de múltiple vinculación y allí definir a quien corresponde reconocer la prestación. Enseguida, reproduce el censor la exposición de motivos del Decreto 3995 de 2008, para señalar que éste reglamentó la definición del conflicto de múltiple vinculación; que cuando se define el conflicto es porque hubo un traslado de régimen inválido, caso en el cual «es apenas natural que la prestación deba resolverse por el ISS en acogimiento al tránsito de legislación»; que la finalidad del citado decreto es definir los casos de vinculación a los dos regímenes de manera simultánea, de modo que el afiliado quede inmerso en uno solo de ellos y, en su caso, recupere el régimen de transición; que el Decreto 1161 de 1994 ya había posibilitado el retracto para recuperar el régimen de transición; que igual previsión se contempló en el literal e del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que dio un plazo de gracia para que quienes se habían trasladado al RAIS recuperaran el régimen de transición con todas sus garantías.

Agrega el censor que, para la decisión de instancia, debe tenerse en cuenta que en las resoluciones que obran a folios 17 y 18 del expediente, se observa que en el presente caso lo que existía era una múltiple vinculación y que el Decreto 3995 de 2008 buscó definir de manera masiva tales conflictos y privilegiar la voluntad de los afiliados; que en este caso el conflicto se definió a favor del ISS, de manera que «es apenas natural que el demandante, al entenderse que su vinculación válida fue con el régimen de prima media, recupere la transición y aparezca como si nunca se hubiere trasladado y nunca hubiere estado en el RAIS.» SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por infracción directa, los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 del Decreto 3995 de 2008; 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 2, literal e, de la Ley 797 de 2003; 1 del Decreto 3800 de 2003; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 8 de la Ley 4 de 1976; y 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

En la demostración, aduce el censor que el Decreto 3995 de 2008 reglamentó lo relacionado con la definición de los conflictos de múltiple vinculación, que no es otra cosa que el fenómeno que acaece cuando un afiliado se encuentra en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al mismo tiempo; que, según el referido ordenamiento, no solo se recupera la transición por tener más de 15 años de servicios a 1 de abril de 1994, sino también cuando se tiene la edad a esa misma fecha, e, inclusive, cuando se define un conflicto de múltiple vinculación que ocurre cuando una persona se hallaba multivinculada o inscrita en ambos regímenes, de manera simultánea, como lo aceptó el Tribunal y no se cuestiona en el cargo; que, en estos casos, según el citado decreto, es necesario celebrar un comité de múltiple vinculación y allí definir a quién corresponde reconocer la prestación; que, así las cosas, es evidente que el ad quem se rebeló contra el Decreto 3995 de 2008, «en armonía» con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para finalizar, reitera el censor los alegatos de instancia presentados en el primer cargo. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 del Decreto 3995 de 2008; 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 2, literal e, de la Ley 797 de 2003; 1 del Decreto 3800 de 2003; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 8 de la Ley 4 de 1976; y 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

Afirma que la anterior violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: - NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EN EL CASO DE AUTOS EXISTIÓ MULTIPLE (sic) VINCULACION (sic). - NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EL CONFLICTO DE MULTIPLE (sic) VINCULACION (sic) SE DEFINIÓ A FAVOR DEL SEGURO SOCIAL. - NO DAR POR DEMOSTRADO QUE AL DEMANDANTE APLICA EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Dice que los anteriores errores de hecho fueron consecuencia de la errada apreciación de la resolución del ISS, visible a folios 17 a 18 del expediente.

En la demostración, aduce la censura que de la Resolución No. 11954 de 2010, visible a folios 17 a 18, se desprende que el demandante tuvo un problema de múltiple vinculación y que, el comité de múltiple vinculación definió la controversia a favor del ISS; que, sin desviar la controversia del campo fáctico al jurídico, se debe señalar que el Decreto 3995 de 2008 reglamentó lo relacionado con la definición de los conflictos de múltiple vinculación, que no es otra que el fenómeno que acaece cuando un afiliado se encuentra en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al mismo tiempo; que, según el citado decreto, no solo se recupera la transición por tener más de 15 años de servicios a 1 de abril de 1994, sino también cuando se tiene la edad a esa misma fecha, e, inclusive, cuando se define un conflicto de múltiple vinculación que ocurre cuando una persona se hallaba multivinculada o inscrita en ambos regímenes, de manera simultánea, como se infiere de la prueba documental que valoró equivocadamente el Tribunal; que, como el dislate fáctico del ad quem fue ostensible y trascendente, se debe casar su sentencia. Agrega el censor que el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 fue anulado por el Consejo de Estado, en sentencia No. 1095 del 6 de abril de «2001» (sic), de manera que desapareció del ordenamiento jurídico y, por ello, no es exigible el requisito de la equivalencia del capital devuelto.

En su respaldo trae a colación las sentencias CSJ SL, 1 dic. 2009, rad. 36301 y CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 45664. RÉPLICA CONJUNTA Aduce el vocero judicial de la entidad demandada que, no obstante haber encaminado los dos primeros cargos por la vía directa, el censor no acepta el principal soporte fáctico de la sentencia impugnada, cual es que en este caso no se tipificó una múltiple vinculación; que, sobre dicha situación, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 26 abr. 2006, rad. 27329, explicó que cuando la acusación se orienta por la vía directa, debe haber total conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada; que, de otra parte, en ninguno de los 3 cargos el censor combate uno de los argumentos jurídicos del Tribunal para adoptar su decisión, cual es que el régimen de transición solo tuvo vigencia hasta el 31 de julio de 2010, de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005; que, en sentencia CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 28501, esta Corporación explicó que para la prosperidad del recurso es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho de la sentencia acusada; que en el tercer cargo se incurre en la contradicción de afirmar, por una parte, que el Tribunal incurrió en error de hecho al no dar por demostrado que en este caso hubo una múltiple vinculación y, de otra parte, que el colegiado había señalado que «…cuando una persona, como lo admite el ad quem y no lo cuestiona el ataque, se hallaba multiafiliada…»; que, en todo caso, el hecho de haberse sometido el actor a un comité de múltiple afiliación no significa que hubiera existido múltiple afiliación, ya que en su caso se concluyó que hubo un real y válido traslado al RAIS.

Añade el opositor que si se hiciera caso omiso de los defectos técnicos mencionados, el recurso de casación igualmente fracasaría, pues el actor no cumple con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, por cuanto apenas cotizó 719 semanas durante toda su vida laboral, de las cuales apenas 442 lo fueron dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión; que se debe tener especial cuidado en este tipo de casos, pues por la vía de las falsas múltiples afiliaciones se está pretendiendo recuperar el régimen de transición, a pesar de que hubo un traslado válido del RPM al RAIS.

CONSIDERACIONES El Tribunal consideró, en esencia, que quienes regresaban del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida solo recuperaban el régimen de transición si, a 1 de abril de 1994, tenían 15 años de servicios o cotizados, como lo había enseñado la jurisprudencia de las cortes Constitucional y Suprema de Justicia. Concluyó, en ese orden, que como para la referida fecha el demandante solo contaba con menos de 697 semanas cotizadas al ISS, o 13,55 años de servicios o cotizados, había perdido el régimen de transición sin posibilidad de recuperarlo, de manera que no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. El censor controvierte dicha conclusión del ad quem, para lo cual aduce que en realidad lo que se presentó en este caso fue un problema de múltiple vinculación, en los términos del Decreto 3995 de 2008.

Agrega que si la multiafiliación se define a favor del ISS, es posible recuperar la transición cuando se tienen 40 años de edad a 1 de abril de 1994 y no solo por tener más de 15 años de servicios a dicha fecha. Pues bien, para dar respuesta a los planteamientos de la censura, se hace necesario, en primer término, determinar si la prueba documental que la censura acusa como indebidamente valorada, demuestra que el actor estuvo involucrado en un conflicto de múltiple vinculación y que su traslado al RAIS no fue válido.

Al respecto, de la Resolución No. 11954 de 2010 se observa que el ISS negó la pensión de vejez al demandante por las siguientes razones: Que consultado el archivo de solicitantes de Bono Tipo A, se estableció que efectivamente el (la) señor (a) FERNADO FLOREZ DURANGO se traslado (sic) al Fondo Privado de Pensiones SANTANDER, verificándose con ello la selección del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Que de acuerdo con el Articulo (sic) 36 de la ley 100 de 1993 el régimen de transición no se aplicará a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Por lo tanto se ordenó el estudio de la solicitud elevada al ISS por el comité de múltiple vinculación, con representación de la AFP privada, para que se estableciera cual (sic) entidad era la encargada de tramitar y decidir la prestación económica de vejez del (la) señor (a) FERNANDO FLOREZ DURANGO.

Que a través de la comunicación enviada por la Oficina de Devolución de Aportes al Departamento de Atención al Pensionado, con el radicado ODA Nº 06-8228 DEL 5 DE OCTUBRE DE 2006, se le Notificó al Departamento de Atención al Pensionado que en comité realizado en la ciudad de Bogotá, con la asistencia de fondos privados, se estableció que la entidad encargada de tramitar y decidir sobre la prestación económica solicitada es el ISS.

Que no obstante para una adecuada decisión por parte del SEGURO SOCIAL, es necesario que SANTANDER haga la devolución de los aportes efectuados por el asegurado (a) FERNANDO FLOREZ DURANGO y que la Oficina de Devolución de Aportes del SEGURO SOCIAL, certifique que dichos aportes han sido devueltos, indicando detalladamente PERIODOS DEVUELTOS, MES, AÑO E INGRESO BASE DE COTIZACIÓN. Que la Oficina [de] Devolución de Aportes del Seguro Social, aún no ha certificado que los aportes han sido devueltos en las condiciones mencionadas en el párrafo anterior, pero, ante la obligación del Instituto de atender la tutela instaurada por el (la) asegurado se solicitó el reporte de semanas, expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales corregido y totalizado, encontrando que el señor (a) FERNANDO FLOREZ DURANGO cotizó un total de 719 semanas durante toda su vida laboral.

Que la aplicabilidad del Régimen de Transición bajo las circunstancias establecidas en el inciso quinto del Articulo (sic) 36 de la Ley 100 de 1993 en aquellos casos en que el afiliado originalmente se trasladó a una AFP y con posterioridad decide regresar al Seguro Social, está supeditado al cumplimiento de los Requisitos previstos en dicho Artículo tal y como lo indica el memorando VP 05036 DEL 07 DE JULIO DE 2009; aclarado por el MEMORANDO VP 00006355 DEL 04 DE AGOSTO DE 2009, indicando este último que: “Es responsabilidad del centro de decisión determinar si el asegurado cumple con el requisito de 15 años de cotización y/o servicios al 01 de Abril de 1994, de conformidad con la sentencia C-789 de 2002.

La anterior fecha puede variar a 30 de Junio de 1995, o la fecha de entrada en vigencia de la entidad Territorial, según corresponda, en el caso de servidores públicos del orden territorial. De la misma forma, es necesario reiterar el Memorando GNAP Nº 3902 del 18 de Mayo de 2007, el cual haciendo mención del Articulo (sic) 45 de la Ley 270 de 1996, (Estatutaria de la Administración de Justicia), señala que en los casos en que el retorno del afiliado se haya efectuado entre el 01 de Abril de 1994 y el 24 de Septiembre de 2002, es decir con anterioridad a la Sentencia C-789 de 2002, se debe dar aplicación a los incisos 4 y 5 del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que se traduce en la PÉRDIDA del régimen de Transición sin necesidad de dar observancia a los ítems antes anotados” Que los citados conceptos deberán estudiarse en conjunto con el Memorando 13100-3302 DEL 29 DE MARZO DE 2010, el cual indica que: “los 15 años de servicios contados al 01 de Abril de 1994 o 30 de Junio de 1995, según sea el caso, exigidos como requisito para aquellas personas que habiéndose trasladado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, al regresar al ISS conserven el régimen de transición, equivalen a 750 semanas tanto para empleados públicos como privados.

Que atendiendo a lo expuesto se procedió a verificar los requisitos conforme a la norma citada anteriormente, encontrando que: - A 01 de Abril de 1994, el asegurado tenía cotizadas (636) SEMANAS no cumpliendo los quince años exigidos por el Acto legislativo 01 de 2005 citados anteriormente por el 13100-3302 DEL 29 DE MARZO DE 2010. Así las cosas concluimos que NO es procedente en el caso concreto del(la) asegurado(a) la aplicabilidad del Régimen de Transición, por lo que se procede a estudiar la prestación económica conforme a lo dispuesto en el Articulo (sic) 9 de la Ley 797 de 2003 que modifica el Artículo (sic) 33 de la Ley 100 de 1993… (Subrayas fuera de texto) Del acto administrativo parcialmente pretranscrito se desprenden varias situaciones, a saber: i) el demandante no estuvo afiliado en forma simultánea en ambOs regímenes de pensiones, sino que, por el contrario, se trasladó al RAIS, afiliándose a la AFP SANTANDER; ii) posteriormente regresó al RPM administrado por el ISS; iii) cotizó un total de 716 semanas durante toda su vida laboral; y iv) a 1 de abril de 1994, apenas contaba con 636 semanas cotizadas.

En estas condiciones, estima la Sala que el Tribunal no cometió los errores fácticos de que lo acusa la censura, pues del citado acto administrativo se infiere que el actor no presentó una situación de múltiple vinculación, como se aduce en el tercer cargo. Ahora bien, con relación a los reproches jurídicos que se hacen en los cargos primero y segundo, importa recordar que esta sala de la Corte ha adoctrinado, con reiteración, que quienes se trasladan al RAIS y retornan al RPM, solo recuperan el régimen de transición si para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tenían 15 o más años de servicios cotizados.

En efecto, la discusión puesta a consideración de la Corte ya ha sido estudiada en varias ocasiones, por lo que, para dar respuesta a los cargos encaminados por la vía de puro derecho, basta con rememorar lo asentado por la Sala en sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33287, reiterada en las CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42289, y CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42555, donde al estudiar un caso con similares supuestos fácticos a los del presente, dijo: Afianzado en esta disposición, el juez de segunda instancia estimó que la demandante, al tener, el 1º de abril de 1994, más de treinta y cinco (35) años de edad, era, en principio, beneficiaria de ese régimen de transición pensional.

Tal conclusión queda fuera de toda discusión, dado el sendero directo elegido para atacar el fallo. Ahora bien; los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya inteligencia equivocada se atribuye al Tribunal, son del siguiente tenor literal: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

“Tampoco será aplicable a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.’ Contemplan estos dos textos legales, la pérdida del régimen de transición para quienes, siendo sus beneficiarios, se trasladasen al régimen ahorro individual con solidaridad, así decidan cambiarse luego al de prima media con prestación definida.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C - 789 de 24 de septiembre de 2002, declaró ajustados a los mandatos de la Carta Política estas dos disposiciones legales. Empero, condicionó su constitucionalidad a que se entienda que no se aplican a las personas que tenían quince (15) o más años de servicios cotizados, en el momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones.

Sin duda, la demandante, Blanco Soto de Hincapié, que, en principio, era beneficiaria del régimen de transición, por tener más de treinta y cinco (35) años de edad el 1º de abril de 1994, perdió el beneficio de la transición, al trasladarse voluntariamente, el 8 de octubre de 1998, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que no recuperó, así hubiese retornado, el 1º de enero de 2002, al régimen solidario de prima media con prestación definida.

Como la actora no contaba, a 1º de abril de 1994, con quince (15) o más años de servicios cotizados, no se actualiza frente a ella la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición en cabeza de las personas que, a la fecha en que cobró aliento jurídico el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, llevasen quince (15) o más años de servicios cotizados, no obstante haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

La anterior conclusión se corresponde con lo que sobre ese específico asunto explicó esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 21 de enero de 2007, en la cual se dijo lo que a continuación se transcribe: “De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad.” Tampoco, al amparo de las previsiones de los artículos 2º de la Ley 797 de 2003 y del 3º del Decreto 3.800 de 2003, le asiste a la promotora del pleito el derecho al régimen de transición, desde luego que tales cánones legales se limitan a plasmar la constitucionalidad condicionada de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contenida en la sentencia C-789 de 2002, bajo el entendimiento, se repite, de que el régimen de transición lo mantienen las personas que, a la fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones, tuviesen quince (15) o más años de servicios prestados o cotizados.

No es el caso de quien estimuló la jurisdicción del Estado, conforme se dejó precisado. Y en sentencia CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42555, la Sala adoctrinó: Esta sala de la corte en varias de sus sentencias y en armonía con lo decidido por la corte constitucional en el fallo recién citado, ha sostenido el criterio de que las personas beneficiarias del régimen de transición que hayan accedido a él en virtud únicamente de la edad, y se trasladen al régimen de ahorro individual y luego decidan retornar al régimen de prima media, no recuperan los beneficios de la transición. De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, se concluye que si bien es cierto que para el 1 de abril de 1994 el demandante tenía más de 40 años de edad, también lo es que, como lo acepta el censor, para esa data no tenía 15 o más años de servicios prestados o cotizados, por lo que, como quedó dicho, no le resulta aplicable la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición. Como el Tribunal arribó a esa misma conclusión, no incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura.

Además, como lo pone de presente la oposición, el censor dejó libre de crítica otro de los soportes fundamentales de la sentencia recurrida, cual es que para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, el actor no tenía 750 semanas cotizadas, razón adicional para considerar que había perdido el régimen de transición. Entonces, si la columna argumental mencionada fue una de las que sustentó la decisión impugnada era, entonces, deber insoslayable de la censura proceder a controvertirla y derruirla en su totalidad, pues continúa dándole soporte a la sentencia, lo que implica que se mantuvieran incólumes las reales razones que tuvo el ad quem para fundamentar su decisión. Y es que, sobre la vigencia del régimen de transición, esta sala de la Corte ha explicado, con profusión, que «el citado Acto Legislativo fue el que dio precisión al término de vigencia del régimen de transición, dejando claro que éste fenecía el 31 de julio de 2010.

Sin embargo, habilitó la fecha del 31 de julio de 2014 como término último de adquisición del derecho, pero para quienes frente a este nuevo plazo contaban al momento de su vigencia --25 de julio de 2005-- con 750 semanas de cotización.» (Ver sentencias CSJ SL2109-2018, CSJ SL7040-2017 y CSJ SL4285-2018, entre otras) Se desestiman los cargos.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000.oo), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FERNANDO FLÓREZ DURANGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy COLPENSIONES).

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000.oo), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00