CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL695-2021 Radicación n.° 87495 Acta 005 Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), contra la sentencia proferida el 16 de julio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso instaurado en su contra por ANAIS PADILLA CÁCERES y MARÍA EUGENIA CÁCERES MARTÍNEZ.
I.
ANTECEDENTES Anais Padilla Cáceres y María Eugenia Cáceres Martínez demandaron a Colpensiones, en calidad de hija y compañera, respectivamente, para que les reconozcan y paguen la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del señor Jorge Eliecer Padilla Gutiérrez, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el retroactivo y la indexación. Radicación n.° 87495 SCLAJPT-10 V.00 2 Adicionalmente, solicitaron que la prestación reclamada, se divida en un 50% para cada una de ellas, hasta que Anais Padilla cumpla 25 años y demuestre estudios, y que, con posterioridad al cumplimiento de la edad mencionada, se tenga como beneficiaria del 100% de la pensión de sobrevivientes, a la señora María Eugenia Cáceres Martínez.
Fundamentaron sus pretensiones en que Jorge Eliecer Padilla Gutiérrez fue servidor público, pues perteneció al Ejercito Nacional con el grado de suboficial, desde el 18 de agosto de 1978 hasta el 23 de julio de 1990, labor que no le generó asignación de retiro alguna; que en 1991, se afilió al Instituto de Seguros Sociales; que la historia laboral emitida por la demandada, presentó inconsistencias, dado que certificó que el año en el que se afilió a ella, fue en 1995.
Que el de cujus fue declarado muerto presunto a través de la sentencia del 29 de agosto de 2014, pronunciada por el Juzgado Segundo de Familia de Descongestión de Cali; que en vida la señora María Eugenia Cáceres Martínez convivió con el causante desde 1993 hasta el momento de su desaparición, conforme Acta de julio 4 de 1995 de la Notaria Primera de Buenaventura; que solicitaron ante Colpensiones la pensión de sobrevivientes, y esta les fue negada mediante la Resolución n.° GNR37574724 de noviembre de 2015, la cual fue confirmada por la n.° VPB693711 de febrero de 2016, bajo el argumento de que el fenecido no dejó causado el derecho pensional solicitado.
Radicación n.° 87495 SCLAJPT-10 V.00 3 Al responder la demanda, Colpensiones se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos indicó que no le constaba lo concerniente a que el señor Jorge Eliecer Padilla Gutiérrez estuvo vinculado con el Ejercito Nacional; que era cierta la afiliación de este a Colpensiones, como también la negativa de la entidad al reconocimiento pensional a través de las resoluciones mencionadas por las demandantes.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y legalidad del acto administrativo que niega el reconocimiento de pensión de sobrevivientes. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 17 de noviembre de 2016, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las accionantes, revocó el proveído de primer grado por medio de sentencia del 16 de julio de 2019, y en su lugar, decidió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a ANAIS PADILLA CÁCERES, la pensión de sobreviviente devenida del fallecimiento de su padre JORGE ELIECER PADILLA, en proporción 50% de las mesadas generadas entre el 26 de enero de 2004 y el 21 de abril del 2015, fecha última en Radicación n.° 87495 SCLAJPT-10 V.00 4 que cumplió su mayoría de edad; sin embargo, si demuestra estudios hasta el 21 de abril de 2022, tal prestación será otorgada hasta esa calenda.
Todo lo anterior con base del salario mínimo y por 14 mesadas anuales.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora MARÍA EUGENIA CÁCERES MARTÍNEZ la pensión de sobreviviente devenida del fallecimiento de su padre JORGE ELIECER PADILLA, en proporción 50% de las mesadas generadas entre el 26 de enero de 2004 y el 21 de abril del 2015, o en su defecto el 21 de abril de 2022, en caso de darse el evento antes señalado respecto de su hija Anais Padilla Cáceres, y posteriormente al cumplimiento de alguno de los dos casos, empezará a gozar del 100% de la pensión. Todo lo anterior con base del salario mínimo y por 14 mesadas anuales.
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a pagar a favor de ANAIS PADILLA CÁCERES y MARÍA EUGENIA CÁCERES MARTÍNEZ, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir de la fecha de ejecutoria de la presente decisión y hasta el momento en que se realice el pago efectivo de las mesadas en la proporción indicada para cada una de ellas.
QUINTO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA PENSIONAL para que efectué las retenciones legales y obligatorias para el subsistema de Salud, conforme lo establece el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, como quiera que es una consecuencia que está estrechamente ligada o inherente al reconocimiento de la pensión derivada de los principios de Universalidad y Solidaridad.
SEXTO: Costas en ambas instancias a cargo de COLPENSIONES y en favor de la parte demandante. Liquídese oportunamente, inclúyase como agencias en derecho causadas en esta instancia, la suma de tres (3) SMLMV. Precisó, que el debate jurídico se centraba en determinar si el señor Jorge Eliecer Padilla dejó causado el derecho, para que la señora María Eugenia Cáceres Martínez y su hija Anais Padilla Cáceres, pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes como beneficiarias.
Al respecto, destacó que en principio la norma aplicable al caso era la vigente al momento del fallecimiento del de cujus, es decir, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que reformo el 46 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que se declaró su muerte por desaparición forzada el 29 de agosto Radicación n.° 87495 SCLAJPT-10 V.00 5 de 2014, a través de la sentencia 009 del Juzgado Segundo de Familia de Descongestión de Cali, la cual determinó que ello aconteció el 26 de enero de 2004, de acuerdo con el registro de defunción (f.° 52).
Señaló que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dispone que para generarse el derecho en favor de los beneficiarios el causante debió aportar por lo menos, 50 semanas en los 3 últimos años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, por lo que, al verificar en el reporte de semanas cotizadas y en las Resoluciones GNR37574724 de 2015 (f.° 61 a 64) y VPB693711 de 2016 (f.° 78 a 81), se observa que el afiliado realizó aportes al sistema de pensiones desde el 18 de agosto de 1978 hasta el 31 de enero del año 2000, reuniendo en total 840 semanas, sin embargo, no cuenta con ninguna semana en el tiempo requerido por la norma.
Indicó que tampoco podía darse aplicación a la condición más beneficiosa generada por el transito normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 (CSJ SL4650-2017), pues el de cujus, tampoco cumplió con los supuestos requeridos en el período comprendido entre el 29 de enero de 2003 y el mismo día y mes del año 2006. Adujo que en decisiones precedentes ha considerado que al existir criterios opuestos entre la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional frente a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y el principio de favorabilidad, es posible aplicar estas figuras para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes, siempre y cuando estén Radicación n.° 87495 SCLAJPT-10 V.00 6 cumplidos los requisitos de la norma que rige la situación particular, en el tiempo en que estuvo vigente.
Fundamentó esta posición en la sentencia CC SU-442-2016. Destacó además que la Corte Constitucional en sentencia CC SU-005-2018, retomó el análisis del alcance del principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, y lo limitó al denominado test de procedencia, incluyendo cinco nuevos parámetros para su reconocimiento, pero, dijo el Tribunal, que no era posible la aplicación de ese precedente jurisprudencial al caso, ya que, no puede emplearse a procesos iniciados antes de proferirse el mencionado fallo, pues al momento de presentarse la actual demanda no se exigía el cumplimiento de estos nuevos requisitos y hacerlo, vulneraría los principios de confianza legítima, defensa y debido proceso.
Así, señaló que solo debía acreditarse un número mínimo de semanas cotizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, sin necesidad de cumplir los requisitos para acudir por favorabilidad, a lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 el mismo año. Dicho lo anterior, descendió a los medios de convicción aportados al proceso, y concluyó que, el fallecido en toda su vida laboral –comprendida entre el 18 agosto de 1978 y el 26 de enero de 2004– acumuló un total de 840 semanas, de las cuales 644 fueron reunidas con anterioridad al primero de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que, consideró el señor Jorge Eliecer Padilla Radicación n.° 87495 SCLAJPT-10 V.00 7 Gutiérrez reunió las exigencias de los artículos 6° y 25 del Decreto 758 de 1990, es decir, contaba con más de 300 semanas acumuladas en cualquier tiempo, dejando causado el derecho pensional para sus beneficiarios.
Seguidamente se pronunció sobre la calidad de beneficiarias de las demandantes, en cuanto a la convivencia efectiva con la señora María Eugenia Cáceres Martínez, dijo que se encontraba probado que ella y el causante convivieron los últimos años anteriores a su fallecimiento, conforme con la declaración extra juicio del 4 de julio de 1995 (f.° 43), y que también había sido dilucidado por la entidad demandada quién negó el reconocimiento por motivos distintos a la convivencia cuando dejó abierta la posibilidad de solicitar la indemnización sustitutiva.
En cuanto a la joven Anais Padilla Cáceres, indicó que se encuentra en el expediente su registro civil de nacimiento (f.° 48) que da fe de que nació el 21 de abril de 1997, que su padre era el de cujus y que para la fecha de su muerte presunta el 26 de enero de 2004, ella era aún menor de edad Concluyó, que les asiste a las demandantes el derecho a la pensión de sobrevivientes y precisó que el reconocimiento del 50% para Anais Padilla Cáceres sería a partir del 26 de enero de 2004 y hasta el 21 de abril de 2015, fecha en que cumplió su mayoría de edad, sin embargo, dejó la posibilidad de que si se demostraba que continuaba estudiando sería hasta el 21 de abril de 2022, por lo tanto, le correspondería a la señora María Eugenia Cáceres el otro 50% durante el mismo periodo o hasta cuando se mantuviese Radicación n.° 87495 SCLAJPT-10 V.00 8 el derecho de su hija, momento en el cual empezaría a gozar del 100% de la pensión. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende Colpensiones que la Corte case la sentencia recurrida, y en su lugar confirme la de primera instancia, que la absolvió de lo pretendido. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue objeto de réplica.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, lo que conllevó a la inaplicación del 12 de la Ley 797 de 2003, el 46 y 47 de la 100 de 1993, en concordancia con el 48 y 53 de la CN y el 16 del CST. En el desarrollo de la argumentación, considera que el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que las normas de seguridad social son de orden público y producen efectos generales e inmediatos a partir de su promulgación, razón por la cual, la pensión de sobrevivientes debe ajustarse a la normatividad vigente al momento de la muerte del afiliado, en tanto la Ley 100 de 1993 no establece régimen de transición para esta modalidad de pensión. Radicación n.° 87495 SCLAJPT-10 V.00 9 Por lo anterior, aduce que el argumento del Tribunal respecto a la consolidación del derecho a pensión de sobreviviente en los términos del artículo 6° y 25 del acuerdo 049 de 1990, era contrario a derecho y violaba la ley sustancial, debido a que desconoce y deja de aplicar la norma encargada de regular su reconocimiento, como es el numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Afirma que la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, de acuerdo con el precedente jurisprudencial, no puede ser indefinido en el tiempo, como erróneamente concluyó el ad quem, hecho que vulneró el principio de legalidad y la seguridad jurídica al negarse a aplicar la legislación vigente para remitirse a una norma derogada.
Como sustento de lo anterior, cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL1938-2020 y además señala que el juez en aplicación del principio de la condición más beneficiosa no puede desplegar un ejercicio histórico para ver que norma pudiere llegarle a servir. Además, señala que a partir de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL4650-2017, se limitó su aplicación en el tiempo, hasta el 29 de enero de 2006 cuando el fallecimiento del afiliado o pensionado tuviere lugar en vigencia de la Ley 797 de 2003, como en este caso acontece, donde el afiliado no realizó aportes, lo cual implica la inexistencia al derecho pensional que se reclama.
Radicación n.° 87495 SCLAJPT-10 V.00 10 Finalmente indica que en esta oportunidad el Tribunal, no solo se aparta de la ley y el precedente de la Corte Suprema de Justicia, sino, que desconoce la aplicación en el tiempo del precedente constitucional contenido en la CC SU- 005-2018, que actualmente se encuentra acorde al del órgano de cierre en materia laboral, con el fin de sostener la tesis de la consolidación de derechos de la pensión de sobreviviente a pesar de la derogatoria de la ley.
VII. CONSIDERACIONES Está por fuera de discusión que el causante no cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es decir, haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de su fallecimiento, sin embargo, ello no es óbice para desbancar la sentencia recurrida, como pasa a explicarse.
Los supuestos fácticos que quedaron establecidos en el proceso, y sobre los cuales no existe controversia alguna, son: (i) que el señor Jorge Eliecer Padilla Gutiérrez nació el 31 de julio de 1959; (ii) que prestó servicios al Ejercito Nacional como sub oficial desde el 18 de agosto de 1978 hasta el 23 de julio de 1990 –613,57 semanas–; (iii) que el asegurado cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en total 840 semanas;
(iv) que el número de semanas cotizadas a Colpensiones entre el 1° de abril de 1991 hasta el 31 de enero del año 2000 fue de 228.14; (v) que fue declarada la muerte presunta del asegurado el 26 de enero de 2004, a través de sentencia 009 del 29 de agosto de 2014, proferida por el Juzgado Segundo de Familia de Radicación n.° 87495 SCLAJPT-10 V.00 11 Descongestión de Cali, pero que su desaparición se dio el 28 de abril de 2002 y;
(vi) que las demandantes eran beneficiarias de la prestación reclamada. Aunque la recurrente tiene razón en torno a que una vez sentadas las bases fácticas del proceso, es posición de esta Corte que el juzgador debe verificar la ley que ha aplicarse, y a ese paso, evaluar si el afiliado fallecido cumple con los presupuestos normativos que consagran el derecho pensional (CSJ SL571-2018), ello, no incide en el resultado de la decisión que se adoptará, pues al descender a instancia, se observaría lo siguiente: Esta Sala, en reiteradas oportunidades ha señalado que, en los casos donde se ha declarado la muerte presunta del afiliado, la pensión de sobrevivientes se rige por la norma vigente para la data en que acaeció la desaparición, de manera que las semanas exigidas para que se cause el derecho, deben contabilizarse desde este momento hacia atrás, y no desde la fijada por la sentencia judicial para la muerte presunta.
Lo anterior, por cuanto, exigir que el afiliado cuente con aportes con posterioridad a su desaparición, resulta ser, no solo un imposible físico, sino, un despropósito frente al amparo que el sistema pretende brindar a los beneficiarios del afiliado. (CSJ SL065-2020). Así, en sentencia CSJ SL1484-2018, que a su vez reiteró la sentencia CSJ SL 24 jul. 2002, rad. 16947, y citada por esta Sala en la 3288-2019, se precisó: Al respecto, en casos similares al presente, donde se ha declarado la muerte presunta por desaparecimiento del afiliado, esta Sala Radicación n.° 87495 SCLAJPT-10 V.00 12 de la Corte ha adoctrinado que la norma aplicable es la que se encontraba vigente para la fecha en que desaparece el afiliado.
Efectivamente, en sentencia CSJ SL, 24 jul. 2002, rad. 16947, la Corte aceptó que en casos donde se declaraba la muerte presunta del afiliado resultaba aplicable la norma vigente a la fecha del desaparecimiento y las semanas necesarias para que se causara el derecho debían contabilizarse desde esta data y no desde aquella en que se había declarado la muerte presunta.
En dicha oportunidad la Corporación adoctrinó: El propósito de la censura es demostrar que los demandantes no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, dado que, con arreglo a lo previsto por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, ELKIN MEDARDO RODRÍGUEZ BUILES, no cotizó 26 semanas durante el año inmediatamente anterior a su muerte, que fuera declarada judicialmente a partir del 30 de septiembre de 1995.
Para mayor ilustración es preciso señalar que el Tribunal encontró acreditados los siguientes supuestos fácticos: que ELKIN MEDARDO RODRÍGUEZ BUILES, cónyuge de la actora, nació el 9 de junio de 1959, que cotizó 685 semanas al ISS para los riesgos de IVM entre el 30 de noviembre de 1977 y el 6 de septiembre de 1993, que desapareció el día 30 del mes y el año antes mencionados y que por sentencia judicial del 26 de noviembre de 1997, fue declarada su muerte presunta a partir del 30 de septiembre de 1995.
El ad quem descartó la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, argumentando que tal precepto no prevé la situación de la muerte presunta sino de la real; no obstante, sin citar disposición alguna en que se fundamentara, estimó que “, lo pertinente es que las semanas cotizadas que deben tenerse en cuenta se contabilicen precisamente a partir de la fecha en que desapareció. Así las cosas, RODRÍGUEZ BUILES cotizó suficientemente el número de semanas que le dan a su esposa e hijo derecho a la pensión de sobrevivientes, la que se concede a partir del 30 de septiembre de 1995 ”.
Para la Corte, realmente la conclusión del Tribunal no resulta desacertada, puesto que, pese a que la muerte por desaparecimiento fue declarada judicialmente a partir del 30 de septiembre de 1995, no podría exigirse el cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a efectos de conceder la pensión de sobrevivientes a los demandantes.
De aceptarse el razonamiento del ISS, según el cual, como a la fecha de la muerte presunta del desaparecido (30 de septiembre de 1995) éste no había cotizado las 26 semanas dentro del año anterior a la muerte que exige el artículo 46, numeral 2º de la Ley 100 de 1993, es lógico que en todos los casos en que como fecha de la muerte presunta se fije el último día del primer bienio, contado desde la fecha de las últimas noticias (artículo 97, regla 6º, Código Civil) será imposible que el desaparecido haya cotizado por lo menos 26 semanas dentro del año anterior a la fecha señalada como de muerte presunta y lo será, porque por razones obvias, el desaparecido en cuanto tal no tiene posibilidad física ni jurídica de realizar las tales cotizaciones desde el momento de su desaparecimiento.
Tiene establecido la lógica, y lo ha recogido el derecho civil como de sus principios en aforismo, que nadie está obligado a lo imposible (ad imposibilia nemo tenetur). De allí que pueda decirse que el desaparecimiento constituye una circunstancia de fuerza Radicación n.° 87495 SCLAJPT-10 V.00 13 mayor que impide de modo absoluto al desaparecido el cumplimiento de su obligación de seguir efectuando sus aportes a la seguridad social.
Si ello es así -se repite- no considera la Corte desacertado el juicio del fallador colegiado cuando se apartó de la exigencia prevista por el numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues el señor ELKIN MEDARDO RODRÍGUEZ BUILES había desaparecido el 30 de septiembre de 1993 y así la exigencia de seguir efectuando cotizaciones no podía hacerse sino hasta esta misma fecha.
Además, porque cuando tal circunstancia aconteció, aún no estaba rigiendo la susodicha ley de seguridad social. Es claro que ni en la Ley 100 de 1993 ni en la legislación anterior, en lo referente a las pensiones de sobrevivientes, se realizó reglamentación alguna referente al caso de la muerte por desaparecimiento. Pues de aceptarse el razonamiento de la censura, como viene de decirse nunca en casos como el presente habría lugar al nacimiento de un derecho tal en cabeza de los sucesores o de la cónyuge del desaparecido.
Dado lo anterior, y actuando con un criterio lógico e integrador de las disposiciones legales, debe decirse que la fecha a partir de la cual se cuenten las semanas necesarias para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes en casos como el que ahora ocupa la atención de la Corte, no puede ser la de la muerte presunta, sino aquella hasta la cual el desparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones.
Por ello, y siendo la legislación vigente en ese preciso momento la del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se tiene que conforme al artículo 25, literal a de dicho Acuerdo se requiere que a la fecha del fallecimiento el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, es decir, según lo previsto por el artículo 6º, literal b) del mismo Acuerdo, haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300 semanas en cualquier época.
(Negrilla fuera de texto) Como se observa, esta Sala de la Corte es del criterio de que la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes en casos de muerte presunta por desaparecimiento, es la que se encontraba vigente para la fecha en que desaparece el causante. También ha considerado que sería un despropósito exigir el pago de cotizaciones mientras el afiliado se encuentra desaparecido.
Asimismo, la Corte ha explicado, en armonía con la anterior jurisprudencia, que la densidad de semanas necesarias se debe contabilizar desde la fecha del desaparecimiento hacia atrás, pues fue hasta ese momento en que el afiliado tuvo la posibilidad física y jurídica de cotizar. Así lo ha reiterado la Sala en sentencias CSJ SL, 26 mar. 2004, rad. 21953, CSJ SL, 3 abr. 2008, rad. 32156 y, más recientemente, en la CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 33161.
Ahora, no cabe duda que la concesión de la prestación no contraria el principio de sostenibilidad financiera del Radicación n.° 87495 SCLAJPT-10 V.00 14 Sistema, no solo por cuanto para la fecha de desaparición de afiliado e incluso para la de declaratoria de la muerte presunta, no se había expedido el Acto Legislativo 01 de 2005, que impone la observancia del citado principio, sino, dado que esta Sala en reiteradas decisiones ha enfatizado que el financiamiento de prestaciones como la pensión de sobrevivientes se soporta, de manera principal, en la previsión o aseguramiento del riesgo y no en la acumulación de un capital suficiente para suplir la contingencia (ver sentencias CSJ SL3265-2019 y SL4103-2017).
En concordancia con los argumentos esbozados, encuentra la Sala que la pensión de sobrevivientes pretendida debía estudiarse con sujeción al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 –en su versión original–, dado que la fecha de desaparición de causante, lo fue el 28 de abril de 2002 (f.° 25), que no, como lo aduce Colpensiones, y como erradamente lo concluyó el juez de alzada, bajo la lupa de la Ley 797 de 2003.
Por lo mismo, a efectos de obtener las demandantes la prestación de sobrevivientes reclamada, debían probar, inicialmente, el cumplimiento de los requisitos de la Ley 100 de 1993, es decir, que el de cujus, o estaba afiliado y cotizando al sistema, o que, por dejar de cotizar, tuviese por lo menos, 26 semanas dentro del año anterior a la data de su desaparición –lo que no aconteció en el sub lite, pues él realizó aportes efectivamente hasta el 31 de enero de 2000–.
Sin embargo, pese a la equivocación del Tribunal cuando estimó que era la Ley 797 de 2003 la que regulaba el Radicación n.° 87495 SCLAJPT-10 V.00 15 caso en cuestión, ello no abrirá paso a la prosperidad del recurso extraordinario, precisamente, porque observa la Corte que el asegurado fallecido, prestó sus servicios al Ejercito Nacional desde el 18 de agosto de 1978 hasta el 23 de julio de 1990, es decir, 613,57 semanas, se afilió al Instituto de Seguros Sociales antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y sufragó 228,14 en esa entidad, entre el 1° de abril de 1991 hasta el 31 de enero del año 2000, de modo que, no existe obstáculo para dar aplicación a lo previsto en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año –que en lo atinente al caso, regulan la pensión de sobrevivientes de origen común cuando el causante cotice 150 semanas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo–, atendiendo la inteligencia que esta Corte le ha dado al principio de la condición más beneficiosa (CSJ SL2150– 2017), para no dejar en situación de desprotección a los afiliados o sus beneficiarios cuando se hayan prestado servicios en el sector público y privado sin aportes al Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL5147-2020).
Por lo descrito, el cargo no prospera. No habrá lugar a costas puesto que no hubo réplica y hubo error del Tribunal. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO Radicación n.° 87495 SCLAJPT-10 V.00 16 CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el dieciséis (16) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario adelantado por ANAIS PADILLA CÁCERES y MARÍA EUGENIA CÁCERES MARTÍNEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ