República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 49963 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL6941-2014 Radicación n° 49963 Acta 18 Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de septiembre de 2010, en el proceso ordinario adelantado por GRACIELA SIERRA ALARCÓN contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES La señora GRACIELA SIERRA ALARCÓN demandó a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN- para que sea condenada a reconocerle y pagarle la indexación de la primera mesada pensional, aplicando al salario promedio mensual y los viáticos devengados en el último año de servicio; el pago de los incrementos anuales, intereses de mora y las costas del proceso.

Como fundamento de tales pedimentos, argumentó que fue pensionada por la demandada mediante resolución N° 05576 del 6 de septiembre de 2007; que interpuso recurso de reposición en su contra, al considerar que no se tuvo en cuenta en la liquidación correspondiente los viáticos recibidos durante el último año de servicios prestados, pese a estar contenido en la convención colectiva de trabajo de 1998 – 1999 artículo 41 parágrafo 3 que estableció «…los viáticos devengados durante los últimos ciento ochenta…» Manifestó que el referido acto administrativo, tampoco tuvo en cuenta lo correspondiente al tiempo de servicio (1236 semanas), pues la «ley 100 de 1991 (sic) Art. 34» contempla que por cada 50 semanas adicionales a las 1000 se incrementará un porcentaje hasta completar un máximo de 85% del ingreso base de liquidación, por lo que la pensión ha debido liquidarse en más de un 75%.

Adujo que reiteradas sentencias de la Corte Constitucional ordenan que «el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional que trata este precepto deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor (I.P.C.) certificado por el DANE » La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones.

Aceptó los hechos relacionados el reconocimiento pensional, y el agotamiento de la reclamación administrativa. Adujo que la relación laboral terminó antes de que se cumplieran los requisitos para hacerse acreedora de la pensión de jubilación, específicamente en cuanto a la edad. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe, fuerza mayor y presunción de legalidad (folios 180 a 184).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento que lo fue el Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 12 de diciembre de 2008 resolvió lo siguiente:

PRIMERO: CONDENAR a la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO- en liquidación-, a INDEXAR la primera mesada pensional reconocida a la demandante GRACIELA SIERRA ALARCON, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 46.350.771 de Sogamoso – Boyacá, a partir del 1º de junio de 2007, en la suma de UN MILLON CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS CON 52/100 m/cte ( $1.169.842.52).

Suma que deberá reajustarse anualmente de conformidad con los incrementos de ley, incluidas las mesadas adicionales.

SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

TERCERO: CONDENAR a la demandada a pagar la suma que resulte adeudar a la demandante por concepto de la indexación ordenada.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada del pago de los intereses moratorios solicitados. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2010, confirmó el fallo impugnado, y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

En sustento de su decisión y en lo que interesa al recurso extraordinario de casación, estudió la procedencia de la indexación de la base salarial de la prestación reconocida a la actora, la cual apoyó en sentencias CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35586 en la cual se reitera la posición jurisprudencial asumida en CSJ SL, 31 de jul. 2007, rad. 29022, y la estimó procedente por haberse causado con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala de la Corte, se procede a resolverlo previo estudio de la demanda de casación que no fue replicada VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Está formulado en los siguientes términos: Case la sentencia de segunda instancia (…) y, una vez constituida en sede de instancia, revoque totalmente la sentencia proferida por el Juzgado (…) y en su lugar absuelva a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y provea sobre costas como corresponda.

Para el efecto, formuló dos cargos que no fueron replicados y que la Sala procede a estudiarlos: VII. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, «del Decreto 1065 de 26 de junio de 1999, Decreto Ley 663 de 1993, Ley 510 de 1999, artículos 26, 30 y 44 del Decreto 2211 de 2004 en relación con los artículos 51, 60, 61, 83 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174, 177, 179 y 187 del Código de Procedimiento Civil, Ley 153 de 1887».

En la demostración del cargo, transcribe los Art. 1º y 2º del D. 1065/99 alusivos a la disolución de la Caja y al régimen aplicable a la misma; igualmente copia el Art. 291 del D. 663/93, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero» y los Arts. 26, 30 y 44 del D. 2211/04, «por medio del cual se determina el procedimiento aplicable a las entidades financieras sujetas a toma de posesión y liquidación forzosa administrativa»; luego señala que desde la presentación de la demanda los falladores de instancia tenían conocimiento «del ESTADO DE LIQUIDACIÓN de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, ordenado mediante el Decreto 1065 de 1999, a pesar de ello el Ad quem incurrió en violación directa de la ley en cuanto inaplicó las normas propias de las entidades que como la Caja Agraria se encuentran en situación de liquidación forzosa administrativa».

Aduce que, conforme a los Arts. 26, 30 y 44 del D. 2211/04, que no es posible reconocer la pérdida de poder adquisitivo, «sin haberse probado el pago total de las obligaciones excluidas de la masa y a cargo de ella, así como el pasivo cierto no reclamado de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación». VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aduce como reparo el recurrente, la imposibilidad de acceder a la actualización de la mesada pensional impuesta, debido a la existencia de un proceso liquidatorio de la demandada.

Al punto, es preciso señalar que el Tribunal, para confirmar la condena por indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación convencional de la demandante impuesta en la primera instancia, no se ocupó de la liquidación forzosa de la entidad accionada, menos aún de las normas que la gobiernan y que según el censor dan al traste con la sentencia impugnada.

Y ello fue así, porque éste tema no fue propuesto por la entidad recurrente en el trámite anterior al recurso extraordinario. Entonces, si lo planteado por la censura no fue expuesto ni controvertido en las instancias, los argumentos del cargo se tornan en un medio nuevo en casación, por lo que su estudio implicaría quebrantar el debido proceso, al tomar por sorpresa a la contraparte con la nueva postura, respecto de la cual no ejercitó su consabida defensa.

Además, las normas que, aduce la censura, ha debido tener en cuenta el Tribunal, especialmente, los Arts. 26, 30 y 44 del D. 2211/04, no resultan aplicables, si se tiene en cuenta que son mandatos dirigidos directamente al liquidador y no al juez, quien no tiene injerencia, para estos efectos, en el proceso liquidatorio. En ese orden, cabe señalar que la acusación deviene en inane, pues además las normas referentes al proceso liquidatorio de las entidades financieras no son las pertinentes para examinar el tema de la actualización de la base salarial de la pensión impuesta a la Caja; por el contrario, lo son la Constitución Política de 1991 y la L. 100/93.

Justamente, esta Sala ha sido reiterativa al señalar que procede la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, independientemente de su origen, y, en este orden, no erró el Tribunal, pues además de la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, es de señalar que en reciente sentencia CSJ SL736-2013, esta Corporación no sólo la mantuvo incólume, sino que la orientó en el sentido que «la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991».

En ese orden, el cargo no tiene vocación de prosperidad. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación de «los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que conlleva a la violación de medio de los artículos 29 y 228 de la Constitución Política; 60, 61 Y 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174, 177, 179 y 187, del Código de Procedimiento Civil».

Para su demostración, comienza por señalar que ha sido criterio reiterado de esta Corte, que la acusación de aspectos concernientes a la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas sólo es susceptible de impugnación por la vía directa, y señala que los juzgadores de instancias, incurrieron en el error de derecho consistente en [o]rdenar la indexación de la primera mesada pensional de la demandante, sin mediar la prueba de la constancia de depósito de la convención colectiva, en igual sentido, violó las disposiciones de los artículos 29 y 228 de la Constitución Política; 60, 61 y 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174, 177, 179 y 187, del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, la carga de la prueba de quien invoca el derecho, facultan al juez para decretar pruebas de oficio, la apreciación de la prueba que requieren solemnidades para probar su existencia y validez, solemnidad sin la cual no es posible admitirla prueba por otros medios.

Transcribe apartes de la R. 00469 del 31 de julio de 2006 por medio de la cual la accionada le reconoció la pensión de jubilación convencional a la demandante, e insiste en que en el expediente «no reposa ni se encuentra acreditado el depósito (…) de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero para el período 1998-1999».

Agrega que el ad quem reconoce que la pensión es de origen convencional, contrariando las normas denunciadas como infringidas, las cuales establecen las solemnidades para probar su existencia y validez, sin estar en el expediente la prueba fundamental para determinar la procedencia de la prestación. X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La entidad recurrente le endilga al Tribunal una violación medio, bajo el argumento de que en el expediente no reposa el depósito ante la autoridad competente de la Convención Colectiva de Trabajo para la vigencia 1998-1999, en la cual, dice, se señalan los requisitos para acceder a la pensión, la forma de liquidarla y los factores a tener en cuenta para ello, razón por la cual no podía condenar el ad quem a la indexación deprecada.

Pues bien, precisa la Corte que el tema de la naturaleza jurídica de la pensión de jubilación reconocida por la demandada a la actora, no fue materia de debate en las instancias, máxime cuando al contestar el hecho 3° del líbelo introductorio, aquélla señaló que: la Resolución Nº 055756 del 6 de septiembre de 2007, tuvo en cuenta todas las condiciones de edad, tiempo de servicios, factores y porcentaje de liquidación de la Pensión de jubilación, establecidas en el Art. 41 de la Convención Colectiva de Trabajo que le era aplicable a la demandante (1998-1999).

No es cierto, que para efectos de liquidar la pensión de jubilación de que trata el Art. 41 de la Convención Colectiva de Trabajo (1998-1999), se deba tener en cuenta lo establecido en el Art. 34 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la Pensión de Jubilación reconocida mediante la Resolución Nº 05576 de 6 de septiembre de 2007, es una Pensión Convencional- Extralegal con una serie de condiciones más beneficias (sic) al trabajador en comparación con las normales legales.

En consecuencia, no es de recibo que la censura pretenda en el trámite del recurso extraordinario revivir discusiones ya clausuradas. Ahora, es claro que el Tribunal encontró procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, con fundamento en el criterio plasmado por esta Sala, en sentencia CSJ SL, 31 jul. 2007, rad. 29022, en la que se sostuvo que la naturaleza de la pensión - legal o extralegal, carecía de incidencia para efectos de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, en tanto la misma hubiese sido reconocida con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, pues en tales eventos, dicha actualización resulta acertada, y, en este orden, no erró el Tribunal, pues además de la orientación jurisprudencial que ha prevalecido y a la que se hizo referencia en precedencia, es de señalar que en reciente sentencia la CSJ SL736-2013, esta Corporación no sólo la mantuvo incólume, sino que la orientó en el sentido que «la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991».

Así las cosas, la recurrente no ataca el fundamento real de la sentencia del Tribunal, toda vez que, se reitera, su decisión se ajustó al criterio que por mayoría ha mantenido esta Sala de la Corte, sin que la recurrente ofrezca argumentos jurídicos contundentes, que permitan entrar a modificar la postura que quedó definida en la sentencia CSJ SL, 31 jul. 2007, rad. 29022, y reiterada, entre otras, en las del 11 ago, 27 oct. y 18 nov. 2009, rad. 36377, 34598 y 38361, respectivamente, las del 10 ago, 21 sep. y 20 oct. 2010, rad. 44562, 41746 y 41249, en su orden, y mas recientemente la CSJ SL736-2013.

Por consiguiente, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, es evidente que el Juez Colegiado no incurrió en la infracción denunciada, al confirmar la sentencia de primer grado, en cuanto condenó a la accionada a actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión convencional que le reconoció a la demandante, en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Por lo considerado, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, como quiera que la demanda de casación no tuvo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2010, en el proceso ordinario adelantado por GRACIELA SIERRA ALARCÓN contra LA CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN -.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 13