CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70535 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL694-2020 Radicación n.° 70535 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiséis (26) febrero de dos mil veinte 2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GLADYS PLATA SÁNCHEZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de julio de 2014, dentro del proceso ordinario laboral que promovió ROSA MARÍA GONZÁLEZ DE FONSECA contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL EICE hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, trámite al cual se vinculó la recurrente como interviniente ad excludendum.

I.

ANTECEDENTES Rosa María González de Fonseca, llamó a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL hoy UGPP, para que se declarara que es beneficiaria de la pensión de vejez reconocida a Francisco Hernando Fonseca Sanclemente y en consecuencia se le reconociera y pagara la prestación en su condición de cónyuge sobreviviente, el retroactivo pensional indexado, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pedimentos, señaló que contrajo matrimonio con Francisco Hernando Fonseca Sanclemente, el 27 de marzo de 1943, sociedad conyugal que se mantuvo vigente hasta el 11 de noviembre de 2006, fecha de fallecimiento del pensionado, a quien le fuera reconocida la pensión de jubilación a partir del 29 de enero de 1990, mediante la Resolución n.° 3900 del 5 de noviembre de 1991; que el 13 de octubre de 1993, el pensionado fallecido solicitó a CAJANAL, el traspaso de la prestación a la demandante en su calidad de cónyuge « en la proporción legal y al hijo fruto de una relación extra matrimonial », el cual a la fecha de la presentación de la demanda era mayor de edad.

Relató que el 13 de febrero de 2007, solicitó a CAJANAL, el reconocimiento de la sustitución de la pensión y le fue negada a través del acto administrativo n.° 15722 del 14 de abril de 2008, sin tener en cuenta que contrajo el vínculo matrimonial católico con el causante, el 27 de marzo de 1943 y convivió con este hasta la fecha de su deceso; que nunca se llevó a cabo un proceso de divorcio, separación de cuerpos ni disolución de la sociedad conyugal (f.° 13 a 18 cuad. 1).

Mediante auto de 20 de abril de 2009 (f.° 23), el juez de primera instancia, tuvo por no contestada la demanda por parte de CAJANAL; y el 22 de julio de la misma anualidad (f.° 27 a 35), dispuso vincular al proceso a Gladys Plata Sánchez, en calidad de interviniente ad excludendum, quien contestó la demanda inicial, se opuso a las pretensiones, aceptó todos los hechos, formuló « TACHA DE TESTIMONIOS » y solicitó nulidad de la actuación. Simultáneamente presentó escrito contentivo de las pretensiones dirigidas a que se declarara la unión marital de hecho que « en su momento existió » con el causante, Francisco Hernando Fonseca Sanclemente; que es beneficiaria de la pensión que fue reconocida a este mediante la Resolución n.° 003900 de 5 de noviembre de 1991; se le reconociera y pagara las mesadas pensionales en su condición de compañera sobreviviente en cumplimiento a lo ordenado en la Ley 44 de 1980, en un porcentaje del 100%, « una vez el hijo en común […] llegue a la edad de 25 años »; la indexación y las costas del proceso.

Expuso como fundamentos de sus peticiones, que sostuvo una relación extra matrimonial con Francisco Hernando Fonseca Sanclemente, en la ciudad de Barranquilla, desde el 9 de septiembre de 1979 hasta la fecha de su fallecimiento; que procrearon un hijo de nombre Francisco Fonseca Plata, que a la fecha de la demanda es mayor de edad; que el causante contrajo matrimonio por el rito católico con Rosa María González, pero terminó su vida marital con ella, desde el año de 1979, hasta la fecha de su deceso.

Adujo que de la unión entre Rosa María González y el de cujus nacieron varios hijos, que alcanzaron la mayoría de edad; que el 13 de junio de 1990, mediante la escritura pública 2898, disolvieron y liquidaron la sociedad conyugal; que el 14 de octubre de 1993, el fallecido, « traspasó » su pensión a la demandante inicial en la « proporción legal » y a su hijo Luis Enrique Fonseca Plata, quien para dicha data era menor de edad y posteriormente el 27 de abril de 2001, la traspasó a su favor conforme a la Ley 44 de 1980.

Agregó que a mediados del año 2006, Fonseca Sanclemente tuvo quebrantos de salud; que lo atendió y lo acompañó a distintas hospitalizaciones y tratamientos en la ciudad de Barranquilla, del cual solo tuvieron conocimiento « sus hijos matrimoniales » en agosto de ese año, quienes lo trasladaron a la ciudad de Bogotá donde podía obtener mejor y mayor atención, por lo que se hospedó en la residencia de su hermana Lucía Fonseca, en el municipio de Chía (Cundinamarca) y a los pocos días falleció; mencionó que CAJANAL EICE, hoy Buen Futuro Patrimonio Autónomo, les negó la pensión de sobrevivientes a ambas, ordenándoles acudir a la jurisdicción ordinaria a fin de que se dirimiera el conflicto (f.°150 a 160).

Frente a esta demanda, Rosa María González, contestó y se opuso a las pretensiones; en su defensa manifestó que Gladys Plata no tiene derecho a la sustitución pensional porque no hizo vida en común con Fonseca Sanclemente en los últimos años, que « no se comportó como una compañera y además lo abandonó y entabló una relación marital con un señor italiano de apellido CAPUTO con quien procreó una hija de nombre DOMÉNICA SOFÍA CAPUTO PLATA ».

En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del hijo habido entre la interviniente y el causante, su vínculo matrimonial eclesiástico, « el traspaso » de la pensión a su favor y el traslado realizado por los hijos, a la ciudad de Bogotá; precisó que este fue « en razón a su soledad y la falta de atención » por parte de Gladys Plata; los demás, los negó; presentó las excepciones de cobro de lo no debido y falta de causa; prescripción y la « GENÉRICA » (f.° 204 a 211 cuad. 1).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., profirió sentencia el 19 de diciembre de 2013 (f.° 315 a 323), en la que resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL EICE., a pagar a la señora ROSA MARIA GONZÁLEZ DE FONSECA, la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite del señor FRANCISCO HERNANDO FONSECA SANCLEMENTE, a partir del 11 de noviembre de 2006, junto con las mesadas adicionales y los reajustes legales a que haya lugar.

SEGUNDO: ABSOLVER a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL EICE., de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la señora GLADYS PLATA, en calidad de ad interviniente excludendum.

TERCERO: CONDENAR en costas a la demandada se fija como agencias en derecho la suma de $500.000. Tásense por Secretaría. (Negrillas del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., para resolver la apelación interpuesta por la UGPP y la revisión en grado jurisdiccional de consulta a favor de Gladys Plata Sánchez, profirió sentencia el 30 de julio de 2014 (f.° 31 a 45 cuad.

Tribunal), mediante la cual confirmó la decisión del a quo, sin gravar en costas a la entidad impugnante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó inicialmente que previo al pronunciamiento sobre la apelación presentada por la UGPP, entraría a revisar en grado jurisdiccional de consulta, el fallo de primera instancia en favor de la interviniente ad excludendum; explicó su naturaleza jurídica y finalidad, conforme a lo reglado en el artículo 69 del CPTSS.

Determinó que el problema jurídico consistía en determinar si Gladys Plata Sánchez, había acreditado en el juicio, el cumplimiento de los requisitos legales para hacerse acreedora al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de Francisco Hernando Fonseca Sanclemente. Expresó que era punto pacífico, que el deceso del causante ocurrió el 11 de noviembre de 2006, de acuerdo al registro civil de defunción (f.° 4); que de la Resolución n.° 3900 del 5 de noviembre de 1991 (f.° 115 a 118), advertía que Fonseca Sanclemente había dejado causado el derecho para que sus beneficiarios pudieran disfrutar de la prestación, como quiera que en este acto administrativo, se indica el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para tales efectos.

Razonó que le correspondía dilucidar el caso al tenor de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, vigente a la fecha de fallecimiento del causante -11 de noviembre de 2006- y conforme a lo normado en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo; para respaldar su aserto, citó la sentencia de esta Corporación, CSJ SL, 16 feb. 2010, rad. 37646, de la que copió un fragmento y a renglón seguido, el artículo 47 de la Ley de Seguridad Social en Pensiones.

Aludió al documento aportado por Gladys Plata Sánchez, mediante el cual acreditó que contrajo matrimonio civil con Francisco Hernando Fonseca Sanclemente, en la República de Venezuela, el 18 de mayo de 1979 (f.° 119 cuaderno principal y 26 del acumulado); advirtió que sin embargo, este hecho resultaba irrelevante, en razón a que para dicha data, el vínculo nupcial del de cujus con la demandante « María (sic) Rosa González» y del cual da cuenta el registro civil aportado a folio 3 del expediente, se encontraba vigente, ya que si bien se allegó al proceso la escritura pública n.° 2899 del 13 de junio de 1990, mediante la cual estos decidieron disolver y liquidar la sociedad conyugal, este documento no fue registrado y por tanto, no nació a la vida jurídica.

Precisó que « sin querer invadir la órbita de competencia de la Jurisdicción Civil, que nuestro ordenamiento civil Colombiano no admite los efectos simultáneos de dos vínculos matrimoniales concurrentes en un mismo contrayente, tal como lo sanciona el numeral 12° del artículo 140 del Código Civil Colombiano […] », el cual reprodujo y coligió que de las probanzas arrimadas al plenario no se desprendía que hubieren cesado los efectos del matrimonio primigenio celebrado entre el causante y Rosa María González el 27 de marzo de 1943, « por divorcio o liquidación de la sociedad conyugal a la fecha en que el causante contrajo matrimonio civil con la interviniente », razón por la que infirió que respecto a los derechos emanados de la seguridad social, «el primer vínculo matrimonial prima sobre el segundo celebrado entre el causante y la señora GLADIS PLATA SÁNCHEZ»; que si bien, no era «ésta la Jurisdicción competente para declarar la nulidad o ineficacia de uno u otro contrato matrimonial; tampoco puede colegirse la existencia [de] un derecho prestacional fundado en la ilegalidad de una de las actuaciones de la partes ».

Afirmó que por lo anterior, no era posible estudiar el derecho reclamado por la interviniente ad excludendum, en calidad de cónyuge, sino en su condición de compañera permanente, desde cuya perspectiva, era menester la valoración de las pruebas adosadas al plenario y el cumplimiento del requisito exigido por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, como es el de la convivencia, para acceder a la pensión de sobrevivientes pretendida.

Aseveró que no se podía perder de vista, que la demandante adujo su calidad de cónyuge de Hernando Fonseca Sanclemente, lo cual acreditó con el registro civil de matrimonio y alegó la convivencia, desde la fecha del vínculo matrimonial hasta su fallecimiento y « una compañera permanente que manifestó haber convivido de igual forma con el causante ».

Con fundamento en la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42631 y previa copia de varios segmentos, dijo que cuando se presenta el caso como el sometido a su conocimiento, la cónyuge tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre que acredite cinco años de convivencia en cualquier tiempo. Puntualizó que siguiendo el precedente jurisprudencial invocado, cuando solicitan la prestación la cónyuge con vínculo matrimonial vigente y quien aduce haber sido la compañera permanente del fallecido, le correspondía a la primera, demostrar un tiempo convivencia no inferior a cinco años en cualquier tiempo; sin embargo, recordó que el a quo, consideró la procedencia del reconocimiento de la sustitución pensional a favor de la demandante Rosa María González de Fonseca, pero como quiera que conocía del proceso en grado jurisdiccional de consulta, debía verificar si la interviniente ad excludendum, en calidad de compañera permanente, tenía acreditado cinco años de convivencia previos al deceso del causante.

Expresado lo anterior, mencionó la « solicitud de traspaso de la pensión » a favor de Gladys Plata, de fecha 27 de abril de 2001, conforme a la Ley 44 de 1980 (f.° 35 cuaderno de proceso acumulado) e indicó que lo anterior, permitía colegir « a ciencia cierta el derecho a favor de la mencionada señora » y de acuerdo a los diferentes pronunciamientos de la jurisdicción ordinaria laboral, constituía una presunción susceptible de ser desvirtuada con otros medios de prueba, aserto que apoyó con la sentencia CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 36.999, relativa a la presunción de compañero (a) permanente del causante, de quien ha sido inscrito como tal en la respectiva entidad administradora, frente a la cual se reclama la prestación de sobrevivientes, « que de todas maneras admite prueba en contrario ».

En línea con lo anterior, analizó las declaraciones de los testigos María Teresa Fonseca Yamhure (f.° 27 y 28), Juan Fernando Fonseca González (f.° 29 a 31), Lucía Fonseca de Páez (f.° 31 a 33), María Mercedes Páez Fonseca (f.° 33 y 34), Franklin Miguel Rodríguez y José Hernando Ardila Arenas (f.° 235), de las que extrajo lo siguiente: […] fueron coincidentes en mencionar que les constaba que la demandante contrajo nupcias con el causante y que dicho vínculo permaneció vigente hasta el año 1976, fecha en la cual […] viajó con ocasión de su trabajo a la ciudad de Santa Marta, aceptando de igual forma los testigos, que en dicha ciudad el señor FRANCISCO HERNANDO FONSECA PLATA (sic), mantuvo un vínculo matrimonial con la interviniente ad excludendum, por un lapso aproximado de 10 años, a partir de los cuales el mencionado señor retornó a la ciudad de Bogotá por cuestiones de salud y que posteriormente se radicó en la ciudad de Barranquilla, a fin de colaborar económicamente a la señora GRADYS PLATA.

También fueron coincidentes los mencionados testigos en afirmar que la interviniente mantuvo una unión marital con un ciudadano Italiano con quien procreó una hija, para finalizar manifestando que les constaba que en julio de 2006, el causante fue traído nuevamente a la ciudad de Bogotá, debido a la precaria situación en la que se encontraba en Barranquilla y que una vez instalado en la casa de su hermana, fue su familia, quien lo atendió hasta el momento de su fallecimiento, testigos a los que les constaba tales situaciones de tiempo, modo y lugar, como quiera que se trataba de los familiares del causante, entre los que encontraban sus hijos, su hermana, su sobrina, entre otros. […] el señor FRANKLIN MIGUEL RODRÍGUEZ, quien informó ser el galeno que atendió al causante en el Municipio de Chía, informó que llegó a dicho municipio en el mes de julio de 2006 y que acudió a tal actividad por solicitud de su hermana y sus sobrinas.

De igual forma expresó que desde el primer día en que el causante llegó a Chía, la demandante lo visitaba casi que a diario y cuando no lo visitaba se comunicaba telefónicamente para solicitar información de su estado de salud. Finalmente manifestó no conocer a la interviniente GLADIS PLATA, como quiera que jamás la vio y jamás habló con ella, aunque sabía de la existencia de una persona con la que el causante hacía vida marital, situación de la que se enteró en una reunión familiar, enterándose de igual forma de la precaria situación en la que vivía el mencionado señor. […] JOSÉ HERNANDO ARDILA ARENAS (fl. 235), quien también informó conocer al causante y la interviniente y que ellos vivían como una pareja normal, sin embargo, mencionó que tuvo conocimiento que cuando la pareja vivía en Santa Marta, la señora GLADIS (sic) le manifestó que se radicaría en la ciudad de Barranquilla y que el causante no se encontraba de acuerdo por lo que la interviniente decidió radicarse en dicha ciudad.

De lo transcrito concluyó que la interviniente ad excludendum, no logró acreditar el requisito de convivencia dispuesta en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, toda vez que los testigos informaron que en los últimos meses de vida del causante, se encontraba con la demandante y su familia, que dieron cuenta además, de la existencia del vínculo de Gladys Plata con persona diferente al que sostuvo con Fonseca Sanclemente; que de aquella relación « procreó una hija », hecho que encontró acreditado con el documento de folio 113, por lo que consideró que a la recurrente no le asistía el derecho pensional reclamado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la interviniente ad excludendum, Gladys Plata Sánchez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, case la sentencia impugnada y en consecuencia « acceda a las pretensiones formuladas en la demanda inicial, proveyendo lo que corresponda por costas ».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por Rosa María González de Fonseca, que pasan a estudiarse de manera conjunta, dada la unidad de propósito y correlación de sus argumentos. CARGO PRIMERO Denuncia la violación directa por aplicación indebida, de los artículos 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, «norma sustancial violada por falta de aplicación, en relación […] con los artículos 11, 13, 29, 42, 53 y 228 de nuestra Carta Magna normas sustanciales violadas por falta de aplicación ».

Tras reproducir el texto de los artículos 11 de la Ley 100 de 1993 y 13 de la 797 de 2003, sostiene que el anterior quebranto normativo se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: i) dar por demostrado sin estarlo, que Gladys Plata Sánchez « no demostró a cabalidad la convivencia con el de cujus por un espacio de 5 años o más al momento de su muerte »; ii) no dar por demostrado, estándolo, que Gladys Plata Sánchez, convivió desde el « año 2000 a noviembre 11 de 2006 bajo el mismo techo, lecho y mesa con su compañero FRANCISCO HERNANDO FONSECA SANCLEMENTE, de conformidad esto (sic) a las pruebas, declaraciones, testimonios de los propios parientes del señor FONSECA SANCLEMENTE »; y, iii) dar por demostrado, sin estarlo, que el causante « se fue a vivir a partir del año 2000 y hasta noviembre 11 de 2006, con […] GLADYS PLATA SÁNCHEZ en calidad de arrendatario y no como su compañero como fue la realidad », conforme a las pruebas testimoniales, « documentos en CAJANAL » y su respuesta, « nótese que el dicho del testigo de que se fue como arrendatario es un dicho mal intencionado y no se aportó la prueba, un contrato de arrendamiento que avalara su dicho ».

Argumenta que los mencionados yerros, tuvieron origen en la « valoración indebida de las pruebas de una parte y esencialmente en la no aplicación en el cotejo de los hechos relatados [en] las pruebas aportadas y la norma precisa a aplicar, para el caso que nos ocupa el artículo 13, literal a) de la Ley 797 de 2003 ». Expresa que en primera instancia, solo se valoraron los testimonios de los familiares de Fonseca Sanclemente, que aduce fueron « mal intencionados » y « tergiversados »; que omitió el análisis de las declaraciones extra juicio y de las certificaciones del grupo familiar con las que se prueba la convivencia, al igual que la voluntad del causante en la solicitud presentada ante CAJANAL, para que se procediera al reconocimiento como beneficiaria de la pensión de sobreviviente; destaca que no fue « igualitaria » la apreciación de los aludidos testimonios, por cuanto: […] de sus declaraciones y al unísono, realizan una confección tácita en el sentido de reconocer que la pareja Fonseca plata (sic) reiniciaron su convivencia a partir del año 2000, cosa muy diferente es que estos parientes no estaban de acuerdo, pero esto también resulta relevante para el proceso, lo importante acá frente al derecho de igualdad es que no se observó, no se apreció, no se valoró en su integridad las pruebas, es importante resaltar que el tribunal en su proveído deja ver un reconocimiento tácito frente a las pruebas aportadas cuando considera que es la señora PLATA SÁNCHEZ la beneficiaria de la pensión de sobreviviente, salvo que existiesen pruebas que demuestren lo contrario, y no prueba que así lo determine.

Indica que existe una violación al derecho consagrado en el artículo 29 de la C.N., ya que no se decretaron las pruebas solicitadas por Plata Sánchez, con miras a demostrar el hecho de la convivencia, cuando por decisión unilateral de la juez de primera instancia, cambia la fecha de la diligencia para recibir la declaración de un testigo « haciendo incurrir en mayores gastos a mi protegida, toda vez que se desplazaban […]desde la ciudad de Barranquilla a Bogotá; cuando la juez […] considera no ser necesario […] un despacho comisorio con el objeto de escuchar a unos testigos a quienes les constaban la autenticidad de los hechos[…]».

Asegura que el de cujus, tenía la plena convicción de tener una familia conformada con Gladys Plata y « unos hijos », a quienes proveía y protegía, razón por la cual « hizo unas correcciones hacia el mes de abril de 2001 ante CAJANAL y es la misma CAJANAL la que le responde afirmativamente su solicitud hacia el mes de julio de 2005, comunicación que llega al hogar de la familia Fonseca Plata »; y, es deber del Estado proteger que sus derechos no sean violados, de acuerdo al artículo 42 superior.

Destaca que las únicas pruebas sobre las cuales basó su decisión el a quo y que confirmó el Tribunal, fueron: […] que a partir del año 2000 y hasta el 11 de noviembre de 2006 convivieron juntos bajo el mismo techo, lecho y mesa y la declaración mal intencionada de los parientes del señor FONSECA SANCLEMENTE al decir que este último pagaba arriendo no es cierto pues no hay una prueba en el proceso que así lo diga no se aportó un contrato de arrendamiento que constatara el dicho de estas personas, por lo tanto la declaración es mal intencionada y […] lo tachó al amparo de los artículos 218 y 219 del C.P.C., pues salta a la vista la realidad, es decir, la intención de estos declarantes al pretender anular el derecho legal que le asiste a GLADYS PLATA SÁNCHEZ para optar a la pensión de sobreviviente y más aún cuando la ley sustantiva única, para aplicar en este proceso es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, donde exige como único requisito lo contemplado en el literal b) de la norma en mención. Señala que el « juez de primer grado », incurrió en « vía de hecho », por haber fallado sin tener en cuenta la prevalencia del derecho sustancial como en el caso bajo examen, que era la Ley 797 de 2003.

A continuación, critica los razonamientos del Tribunal y asegura que erró al considerar que el causante Fonseca Sanclemente fue traslado a la ciudad de Bogotá, dos años antes de su muerte; que no demostró que para la fecha de tal insuceso, ya se había disuelto y liquidado la sociedad conyugal con Rosa González, como lo concluyó la juez de primera instancia, que le concedió la prestación de sobrevivientes por la errónea aplicación que hizo del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Manifiesta que el ad quem « pretermitió el reconocimiento, la confirmación del fallo del A quo, pese a que en su proveído no tiene certeza sobre la verdad », que existe una verdad material y una procesal y esta Corte, luego de « un estudio minucioso e integral sobre la verdad », dictará sentencia que haga justicia. Expresa que no es entendible el argumento de que la interviniente ad excludendum no convivió durante más de 5 años junto a su compañero Fonseca Sanclemente, ya que las pruebas aportadas al proceso demuestran lo contrario; que no es entendible que el sentenciador colegiado señale simultaneidad de relaciones entre Gladys Plata, el causante y « un italiano de apellido CAPUTO »; que no se demostró la dependencia económica de la demandante Rosa González en relación con el fallecido, y más aún cuando estos dejaron de hacer vida en común desde el año 1978 hasta el momento de su deceso; itera que tampoco es entendible «como nacería el derecho a la sustitución pensional en cabeza de la señora ROSA GONZÁLEZ, por el mero hecho de haberlo visitado a la casa de LUCÍA FONSECA en el municipio de Chía, Cundinamarca, durante los últimos 90 días de la existencia del señor FONSECA SANCLEMENTE ».

Sostiene que no existe norma sustancial que contemple que por tales «visitas o acompañamiento », Gladys Plata Sánchez pudiera perder el derecho que le asistía de reclamar la prestación ante CAJANAL hoy UGGP; niega que los hijos del causante y Rosa González se encuentren hoy reclamando la sustitución pensional por el fallecimiento de esta, por la circunstancia de haber « ellos realizado el entierro o los avisos funerarios, esto no constituye prueba que formalice el derecho de sustitución pensional ni tampoco prueba de la convivencia de la pareja FONSECA GONZÁLEZ, lo que sí se prueba […] es el gesto mínimo o mejor el gasto mínimo» que podían hacer los hijos al padre (f.° 28 a 37).

CARGO SEGUNDO Denuncia por vía indirecta la sentencia impugnada, […] por la existencia [de] yerros por la no apreciación y la no valoración de las pruebas aportadas en el libelo que contestó la demanda ante el juzgado 14 laboral del circuito (sic), así también por el hecho de haber impedido en que se practicaran unas pruebas de inspección judicial ante CAJANAL y que ante la no disposición tampoco decretó ninguna prueba de oficio, pudiéndolo haber realizado, todo ello sin argumentación alguna válida y solo falló teniendo como base fundamental las declaraciones de los parientes del señor FONSECA SANCLEMENTE.

Advierte la « intención» del colegiado en la parte motiva de la sentencia atacada, al considerar que Plata Sánchez era la beneficiaria de la pensión de sobreviviente, « salvo que presentaran pruebas en contrario », que valoró erradamente como tal, la declaración de José Hernando Ardila Arenas, cuando relató unos hechos ocurridos en la ciudad de Santa Marta, con anterioridad al año 2000.

Adiciona que con tales argumentos, el ad quem mostró « el patente vacío de expresión » del análisis probatorio testimonial y documental, siendo necesaria la identificación de las fuentes y los elementos de convicción. Manifiesta que « el juez de primera instancia », dio crédito únicamente a los solicitados por Rosa González, restándole mérito a las pretensiones y hechos planteados, a través de los cuales la censora pretendía demostrar la convivencia con el causante por más de 5 años y además, « no valora otras pruebas documentales aportadas ».

Cita el artículo 164 del CGP e itera que el a quo solo valoró los testimonios de los « parientes » de Fonseca Sanclemente; que les dio crédito a los mismos, de conformidad con los artículos 218 y 219 del Código de Procedimiento Civil y valoró unas pruebas que afirman lo contrario; luego advierte: […] por tal razón no compartimos la decisión del A quo, cuando la parte motiva de la sentencia considera que GLADYS PLATA SÁNCHEZ no demostró ni tan siquiera 2 años de convivencia y grave error comete cuando expone […] que el causante fue traslado 2 años antes de su muerte; es por ello que el artículo 164 del Código General del Proceso le exige al juez la apreciación y la valoración de las pruebas aportadas en su integridad, so pena de caer en yerros como el que aquí nos ocupa y peor aún, que con una decisión sin la debida apreciación de la prueba a (sic) lesionado en gran medida el hogar Fonseca plata (sic), hogar de donde fue sustraído el causante, que fue con su consentimiento no es el objeto de este proceso, téngase en cuenta que para el momento de los hechos este señor tenía una edad cercana a los 86 años, tenía un marcapasos, tenía problemas de neumonía, de hipertensión y adicional a ello un cáncer hepático ya diagnosticado, la pregunta aquí sería hasta donde fue beneficioso o no el traslado […] al hogar de su hermana lucia (sic) o si era preferible continuar su tratamiento y los cuidados que a bien le brindaba […] GLADYS PLATA, esto tampoco es objeto del proceso pero es una apreciación de los presupuestos fácticos que se han presentado en este libelo […] por consiguiente es deber legal del juez llegar a la verdad material, procesal mediante un conocimiento pleno e integral del caso […].

Aquí no sucedió esto. Se remite al artículo « 166 » y refiere que las presunciones establecidas en la ley, son procedentes siempre que los hechos en las que se funden, estén debidamente probados; insiste en que el colegiado expresó enfáticamente que la censora era la beneficiaria de la pensión, que « se presume por ley » y con base en el material probatorio aportado, que Plata Sánchez y el causante, convivieron de manera permanente a partir del año 2000, hasta el 11 de noviembre de 2006, fecha del deceso de este, « que también convivieron de manera permanente bajo el mismo techo, lecho y mesa desde 1978 a 1990, el testimonio de los hijos FONSECA GONZÁLEZ así lo reconocen y también la convivencia entre el año 2000 a noviembre 11 de 2006 », hecho último que afirma de acuerdo a lo reglado en el inciso 2 del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Para finalizar, sostiene que la sentencia del Tribunal se encuentra « viciada » al ignorar completamente el medio probatorio, pues ni siquiera lo menciona, olvidando que una vez que la prueba es incorporada al expediente, « escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que autoriza al juez para valorarla con independencia de quien la promovió » (f.° 37 a 41).

RÉPLICA Critica a la censura por las deficiencias de orden técnico de la demanda, ya que no indica a la Corte qué debe hacer en sede de instancia; que el petitum no es claro ni expreso, lo que impide la prosperidad del recurso por ser este de naturaleza rogada; que el cargo se encauza por vía directa por aplicación indebida y simultáneamente por « falta de aplicación » de unas mismas normas, lo que hace que carezca de técnica, por cuanto no se pueden acusar estas por una sola vía. En cuanto al fondo del asunto, aduce que no le asiste razón a la recurrente, toda vez, que al contestar la demanda aceptó que « rompió la relación de compañera del causante del cual pretende derivar su derecho pensional, para tener relaciones con un nuevo compañero de origen italiano, relación de la que concibió una hija» y luego pretendió volver con el compañero abandonado, por lo que no cumplió con el requisito de 5 años de convivencia con el causante hasta el momento de su muerte; en cuanto a las pruebas testimoniales, señala que no son calificadas en casación (f.° 48 a 51).

CONSIDERACIONES La censura incurre en defectos de orden técnico, como quiere que omite indicar en el alcance de la impugnación qué debe hacer la Corte en sede de instancia, luego del quebrantamiento de la sentencia atacada; el sendero seleccionado por la vía directa por aplicación indebida de las normas que enlista en el cargo primero, la alegación de errores de hecho y la ausencia de proposición jurídica en el cargo segundo, son falencias superables en la medida que entiende esta Sala, conforme al desarrollo de los cargos formulados, que endilga al sentenciador, la comisión de yerros fácticos y probatorios por la indebida aplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por la « valoración indebida de las pruebas de una parte y esencialmente en la no aplicación en el cotejo de los hechos relatados [de] las pruebas aportadas».

Con todo, se advierte, que concluyó el Tribunal, que ante la existencia de dos vínculos matrimoniales del causante, le daba prevalencia al celebrado de manera primigenia con la demandante Rosa María González de Fonseca, del cual constató que no se había disuelto ni liquidado, toda vez que del examen de la escritura pública n.° 2899 del 13 de junio de 1990, adujo que no se registró y le restó validez al vínculo matrimonial que contrajo posteriormente el pensionado fallecido Fonseca Sanclemente con la recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 140 del Código Civil.

Adicionalmente el ad quem manifestó que « Recogiendo » el precedente jurisprudencial de la Sala Laboral de esta Corte, CSJ SL, 5 de junio de 2012 (f.° 38), le correspondía el derecho pensional a la cónyuge que cohabitó con Fonseca Sanclemente por un lapso no inferior a cinco años en cualquier época, como lo encontró acreditado por parte de la demandante; así mismo, analizado el derecho pretendido por la censora conforme a la Ley 44 de 1980, consideró que con las pruebas testimoniales recaudadas, la recurrente, no logró acreditar el requisito de convivencia antes señalado, a la fecha de la muerte del causante, ocurrida el 11 de noviembre de 2006, conforme a la exigencia del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, vigente para la época, toda vez que de las declaraciones recaudadas, coligió que en sus últimos meses de vida, estuvo bajo el cuidado de la demandante Rosa María González y su familia, quienes además dieron cuenta de la existencia de otro vínculo marital de Gladys Plata, con una persona extranjera de nombre « CAPUTO », diferente al que sostuvo con el de cujus y de cuya relación « procreó una hija », hecho que encontró acreditado con el documento de folio 113, por lo que consideró que a la censora no le asistía el derecho pensional reclamado.

Se encuentran por fuera de controversia, los siguientes supuestos: i) que CAJANAL EICE, le reconoció a Francisco Hernando Fonseca Sancelemente, pensión por vejez, mediante la Resolución n.° 3900 de 11 de noviembre de 1991 (f.° 6 cuad. 1); ii) que contrajo matrimonio con la demandante, Rosa María González González, el 27 de marzo de 1943 (f.° 3); iii) que el deceso del pensionado se produjo el 11 de noviembre de 2006, en el municipio de Chía (Cundinamarca), conforme al registro civil de defunción n.° 5238361(f.° 4); iv) que a esta data, el vínculo contraído con la actora, se encontraba vigente, por cuanto no se probó en el plenario, el registro de la escritura pública n.° 2898 de disolución y liquidación de la sociedad conyugal (f.° 123 a 126); v) que el causante, convivió con Gladys Plata Sánchez, de cuya unión nació Luis Enrique Fonseca Plata, mayor de edad a la fecha de presentación de la demanda inicial (f.° 163); y, vi) que ambas, cónyuge y compañera del causante, solicitaron a CAJANAL EICE, el reconocimiento de la sustitución pensional, la cual fue negada mediante la Resolución n.° 15722 de 14 de abril de 2008 (f.° 7 a 11).

Precisa esta Sala, que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, preceptúa en lo concerniente al derecho a la pensión de sobrevivientes del cónyuge y/o compañeros (as) permanentes, lo siguiente: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste (sic).

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. El texto subrayado fue declarado exequible condicionalmente mediante sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, en el entendido de que « además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido».

Conforme a la norma transcrita, la convivencia por un lapso no inferior a 5 años es condicionante del surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, tanto en beneficio de los(as) compañeros(as) permanentes como de los cónyuges, como lo asentó esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL4925-2015, en la que memoró las CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605, y que se ha entendido que la convivencia es, […] la comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado.

Explicado en otros términos, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común, es decir que desde esta conceptualización, se entiende que se excluyen encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.

En línea con lo anterior, la jurisprudencia laboral ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las particularidades de cada caso, en razón a que podrían existir circunstancias frente a las cuales los cónyuges o compañeros tengan imposibilidad de cohabitar bajo un mismo techo, como las relacionadas con hechos o afectaciones de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio.

Así lo expuso esta Corporación en la sentencia CSJ SL1399-2018, mediante la cual reitera las CSJ SL14237-2015 Y SL6519-2017: Y es que, ciertamente, en sentencia CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 30141, la Corte Suprema trajo a colación varios apartes jurisprudenciales de la noción de convivencia, recalcando que no es el simple hecho de la residencia en una misma casa lo que la configura, sino otras circunstancias que tienen que ver con la continuidad consciente del vínculo, el apoyo moral, material y efectivo y en general el acompañamiento espiritual permanente que den la plena sensación de que no ha sido la intención de los esposos finalizar por completo su unión matrimonial, sino que por situaciones ajenas a su voluntad que en muchos casos por solidaridad, familiaridad, hermandad y diferentes circunstancias de la vida, muy lejos de pretender una separación o ruptura de la pacífica cohabitación, hacen que, la unión física no pueda mantenerse dentro de un mismo lugar.

Cabe destacar, que respecto a la relación del afiliado o pensionado con su cónyuge, esta Corporación también ha adoctrinado que la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto. En efecto, a partir de la sentencia SL, 24 en. 2012, rad. 41637, esta Sala planteó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.

Ahora, en tratándose de la compañera permanente, la jurisprudencia ha sido pacífica en señalar que la convivencia debe verificarse dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al deceso del causante, toda vez que, a diferencia del vínculo matrimonial, cuyas obligaciones personales no se agotan por la separación de facto, en las uniones maritales de hecho, la cesación de la comunidad de vida tiene un efecto conclusivo de la unión, de sus obligaciones y deberes personales, y consecuentemente esta deja de pertenecer al grupo familiar.

El mencionado presupuesto legal de los 5 años de convivencia previos al deceso del causante, lo extrañó el sentenciador colegiado en el caso que aquí se dilucida, en tanto concluyó que en razón a que Francisco Hernando Fonseca Sanclemente, a la fecha de su deceso el 11 de noviembre de 2006, no convivía con la recurrente, que fue trasladado al municipio de Chía en Cundinamarca desde el mes de julio de ese año y además que la recurrente, si bien tuvo un vínculo con el causante, tal nexo se fracturó, en tanto esta sostuvo una relación con un tercero, de cuya unión procreó una hija, Doménica Sofía Caputo Plata, que a la fecha de presentación de la demanda introductoria, tenía 20 años, como lo encontró acreditado con el documento de folio 113 y con las declaraciones de los testigos María Teresa Fonseca Yamhure (f.° 27 y 28), Juan Fernando Fonseca González (f.° 29 a 31), Lucía Fonseca de Páez (f.° 31 a 33), María Mercedes Páez Fonseca (f.° 33 y 34), Franklin Miguel Rodríguez y José Hernando Ardila Arenas (f.° 235).

Para la Corte, el Tribunal no incurrió en el error que le enrostra la censura, al « no dar por demostrado, estándolo, que […] convivió desde el año 2000 a noviembre 11 de 2006 bajo el mismo techo, lecho y mesa con su compañero FRANCISCO HERNANDO FONSECA SANCLEMENTE», en razón a que lo anterior no coincide con el hecho de que el causante fue traslado al lugar de residencia de su hermana Lucía Fonseca, en el municipio de Chía (Cundinamarca), desde el mes de julio de 2006, donde estuvo bajo el cuidado de esta, sus hermanos, sobrinos y la cónyuge y posteriormente, el 11 de noviembre de esa anualidad, falleció. Ahora, desde el punto de vista fáctico, los documentos de folios 34 y 35 no demuestran la existencia de una comunidad de vida dentro de ese interregno, porque si bien el causante solicitó a CAJANAL EPS, « el traspaso de pensión » a favor de Gladys Plata Sánchez, tal como coligió el juez plural, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 44 de 1980, la presunción allí consagrada, admite prueba en contrario y fue precisamente lo que dilucidó el ad quem con las adosadas al expediente, que lo condujeron a concluir que le correspondía el reconocimiento de la prestación pensional a la cónyuge Rosa María González de Fonseca, por haber demostrado la convivencia con el de cujus durante 5 años en cualquier tiempo y desvirtuada la de la censora en ese mismo lapso.

Respecto a los yerros relacionados con el contrato de arrendamiento que señala la recurrente, que no fue aportado al expediente, el Tribunal no efectuó reflexión alguna sobre este; y en cuanto a las documentales que obran en el expediente acumulado, sí fueron objeto de análisis, tal como se constata con las motivaciones de la sentencia atacada (f.° 41).

Desde esta arista, no se demostró el desacierto endilgado, porque la recurrente no logra desvirtuar las conclusiones del colegiado, en el sentido de que no cumplió el presupuesto de convivencia durante los 5 años anteriores a la muerte de Fonseca Sanclemente, esto es entre el 11 de noviembre de 2001 y el mismo día y mes de 2006, ya que en relación con las compañeras permanentes, esta es la exigencia del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Así las cosas, no acreditados los errores endilgados al ad quem, en torno a la apreciación de las documentales citadas por la censura, no es posible entrar a analizar los testimonios sobre los cuales reprocha la deficiente valoración, en tanto no son prueba apta en casación, en la medida que no se probó un error a través de prueba calificada, que abriera paso a su estudio.

Lo discurrido, es suficiente para declarar que las acusaciones planteadas en el recurso no salen avante. Costas, a cargo de la recurrente, por cuanto hubo réplica. Se señalan como agencias en derecho, la suma de $4.240.000 a favor de la replicante, Rosa María González de Fonseca, que serán liquidadas en el juzgado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de julio de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral que promovió ROSA MARÍA GONZÁLEZ DE FONSECA contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL EICE hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, trámite al cual se vinculó a GLADYS PLATA SÁNCHEZ como interviniente ad excludendum.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00