CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61612 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL694-2019 Radicación No. 61612 Acta 08 Bogotá, D.C., seis (06) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SERAFÍN ANTONIO BEDOYA PORRAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2012, en el proceso que instauró contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES SERAFÍN ANTONIO BEDOYA PORRAS llamó a juicio a la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, desde el 1 de febrero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2007, el cual fue terminado unilateralmente sin justa causa por la entidad accionada y, como consecuencia de lo anterior, se le condenara a reconocerle y pagarle los salarios, la indemnización moratoria y las prestaciones sociales consagradas en la convención colectiva de trabajo.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que, a partir del 1 de febrero de 2005 y hasta el 31 de diciembre de 2007, prestó sus servicios a la demandada; que ocupó el cargo de director de interventoría de alumbrado público, a través de órdenes de servicios; que, durante toda la vigencia de la relación contractual, estuvo sometido por parte de la demandada al cumplimiento de un horario y a las órdenes que le imponía en cuanto a la calidad y forma de las actividades que debía desarrollar e, incluso, podía ser sujeto de llamados de atención por sus superiores.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los negó o dijo que no eran tales. En su defensa propuso como excepciones de mérito prescripción, inexistencia del contrato de trabajo, buena fe, inexistencia de varios contratos de prestación de servicios profesionales, inexistencia del vínculo laboral, cobro de lo no debido, mala fe, y enriquecimiento sin causa.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 9 de septiembre de 2011 (fls. 478 a 495), declaró la existencia del contrato de trabajo y condenó a la demandada a reconocerle y pagarle al demandante la suma de $25.984.680, por concepto de vacaciones, prima de navidad y vacaciones, auxilio de cesantía y su interés. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de noviembre de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que, respecto de la sanción moratoria, la jurisprudencia había establecido que no había lugar a esa indemnización cuando estuviera en discusión la existencia del contrato de trabajo, como en el caso bajo estudio, en donde la demandada aducía haber celebrado contrato de prestación de servicios profesionales, mientras el demandante sostenía que se trataba de un contrato de trabajo, situación fáctica, que, según su sentir, colocaba a la accionada ante el principio de la buena fe, que, aunque no alegado, se evidenciaba del convencimiento de la empresa de energía de estar actuando conforme a la ley.

Sin más consideraciones, concluyó que lo argumentado bastaba para confirmar el fallo apelado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto a la no imposición de la sanción moratoria, para que, en sede de instancia, revoque el numeral tercero de la sentencia de primer grado y, en su lugar, condene a la demandada al pago de la indemnización moratoria solicitada.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue objeto de réplica y pasa a estudiarse. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, que modificó el 52 del Decreto 2127 de 1945. Afirma que la anterior violación se generó porque aunque el ad quem aplicó el precepto adecuado para el caso tratado, distorsionó su contenido cuando dedujo la existencia de buena fe del empleador con solo «rechazar la presencia de nexo de trabajo», lo que considera lo llevó a darle un alcance equivocado a dicha norma, ya que lo estipulado por ella es que le corresponde al empleador público demostrar que obró de buena fe al respecto, tal y como lo señala la jurisprudencia de esta Sala.

Agrega que el soporte jurisprudencial en que se basó la sentencia recurrida para exonerar de la indemnización moratoria corresponde a supuestos fácticos distintos que no se compadecen con el comportamiento procesal pasivo que asumió la demandada en el presente asunto, por lo que no le era aplicable. Sostiene que la mera discrepancia jurídica entre las partes sobre la existencia del vínculo laboral no es argumento suficiente que legitime la ausencia de mala fe y, al contrario, lo que se exige procesalmente es un comportamiento patronal proactivo tendiente a demostrar que se ha obrado conforme a la ley.

CONSIDERACIONES Revisada la proposición jurídica del único cargo presentado, se observa que la norma sustantiva de carácter nacional que se considera violada no aplica al caso concreto, ya que por disposición del artículo 41 de la Ley 142 de 1994, las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en dicha ley, no obstante, dicho yerro es superable, porque del escrito que sustenta el recurso de casación sin mayor dificultad se comprende que la indemnización moratoria deprecada es aquella dispuesta por el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo.

El Tribunal fundamentó su decisión en que la jurisprudencia adoctrinaba que no hay lugar a indemnización moratoria cuando se encuentra en discusión la existencia del contrato de trabajo, como estimó ocurría en el caso bajo estudio, en donde la demandada aducía haber celebrado contrato de prestación de servicios profesionales y el demandante sostenía que se trataba de un contrato de trabajo, situación fáctica que, estimó, lo colocaba ante el principio de la buena fe, el cual, dijo, se evidenciaba en el convencimiento de la accionada de estar actuando conforme a la ley, a pesar de no haber sido alegado.

La censura radica su inconformidad en que la mera discrepancia jurídica entre las partes sobre la existencia del vínculo labora, no es argumento suficiente que legitime la ausencia de mala fe, si se tiene en cuenta que lo exigido procesalmente es un comportamiento patronal proactivo tendiente a demostrar que ha obrado ajustado a la ley. Al respecto, sabido es que la indemnización moratoria surge con el incumplimiento del empleador de algunas obligaciones frente al trabajador –salarios y prestaciones sociales-, por lo que goza de una naturaleza eminentemente sancionatoria y como tal, su imposición está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos que guiaron la conducta del mismo.

Significa lo anterior que para la aplicación de esta sanción, el sentenciador debe analizar en cada caso si la conducta morosa del empleador estuvo justificada con argumentos que, pese a no resultar viables o jurídicamente acertados, sí puedan considerarse atendibles y justificables, en la medida que razonablemente lo hubiesen llevado al convencimiento de que nada adeudaba a su trabajador, lo cual, de acreditarse, conlleva a ubicar el actuar del obligado en el terreno de la buena fe, que, como lo recordó la Sala en sentencia CSJ SL, 10 mayo de 2011, rad. 38973, equivale a: (…) obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud.

Es por esto que la buena o mala fe del empleador no se refleja en la mera creencia en torno a que el contrato que ligó a las partes fue de una naturaleza diferente a la laboral, sino que fluye, en estricto rigor, de otros tantos aspectos que giran alrededor de la conducta que asume en su condición de deudor obligado, es así como el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción. Al respecto, conviene rememorar el entendimiento que la Sala de Casación Laboral ha dispensado a la norma que consagra esta especie sancionatoria, cuando en sentencia CSJ SL, 8 mayo 2012, rad. 39186 adoctrinó: […] Entonces, la buena o mala fe del empleador no está o se refleja en la mera creencia en torno a que el contrato que ligó a las partes fue de una naturaleza diferente a la laboral, sino que fluye, en estricto rigor, de otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado, vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción. Expresado en palabras diferentes: la dicha creencia no significa necesaria e inexorablemente la dispensa de la sanción moratoria, porque la empleadora puede cometer actos que demuestren que su actuación laboral, al no cumplir sus obligaciones, no estuvo acompañada de razones atendibles, configurativas de buena fe.

Es que si el juzgador exonera del pago de la sanción moratoria al dador del laborío únicamente sobre la base de la mencionada creencia, sin más miramientos y análisis, como sucedió en el asunto bajo examen, la verdad crea una regla general que conduce a un yerro jurídico, por la potísima razón de que aplica la norma de manera automática o maquinal, cuando su deber, conforme a la ley, estriba, se reitera, en realizar un estudio serio en torno a la conducta asumida por el deudor, esto es, en relación a los actos y comportamientos del empleador moroso que permitan descalificar o no su proceder.

En efecto, la circunstancia de que el Tribunal en este proceso se hubiera referido de manera genérica al contrato de prestación de servicios que creyó la demandada había celebrado “y cuya prueba aparece aportada en el plenario”, no le bastaba para dispensar al demandado de la sanción moratoria; es decir, dicha faena de ningún modo conlleva a que hubiera analizado la verdadera conducta de la empleadora como era su deber, y en los términos trazados anteriormente.

Cuanto a la manera como los juzgadores deben apreciar la conducta del empleador, de cara a la imposición de la sanción por mora y a la inexistencia de parámetros o reglas absolutos, esta Corporación mediante sentencia del 13 de abril de 2005, radicación 24397, explicó: “(…) deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina ”, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658.

“Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe. Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro. En ese sentido se pronunció igualmente la Corporación en providencia del 30 de mayo de 1994, con radicación 6666, en la cual dejó consignado que: ‘Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso, sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir si existen motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria ’.

En ese horizonte, brota espontánea la siguiente conclusión: la sala sentenciadora al establecer, que la sola creencia del Instituto de Seguros Sociales de que el contrato fue de prestación de servicios, era suficiente para exonerarlo de la sanción moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, desvió la verdadera inteligencia que le corresponde a este precepto legal aplicable al asunto sometido a escrutinio de la Corte, si se tiene en consideración la correcta interpretación de tal norma conforme a su genuino y cabal sentido, que se desprende de lo asentado y de las enseñanzas jurisprudenciales que se acaban de transcribir.

En armonía con lo discurrido, quedan evidenciados los desaguisados jurídicos del juez de segundo grado, por lo que habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida. En sede de instancia, procede Sala a estudiar el elenco probatorio para determinar si existen razones atendibles por parte del Instituto de Seguros Sociales para haberse abstenido de reconocerle y pagarle a la actora los salarios y prestaciones sociales al fenecimiento de la relación laboral.

Debe memorarse que esta Corporación ha adoctrinado de antaño que la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud, de manera honesta, en contraposición con el obrar de mala fe; y se entiende que actúa de mala fe "quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud" (Gaceta Judicial, Tomo LXXXVIII, pág. 223), como lo expresó la Sala Civil de esta Corte en sentencia de 23 de junio de 1958.

Se tiene por averiguado que esa buena fe, que se ha encontrado en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y que ha servido, si se halla suficientemente probada, para exonerar al empleador del pago de la indemnización moratoria cuando se le encuentra judicialmente responsable de la falta de pago de salarios y prestaciones a la terminación del contrato, es el convencimiento razonable de no deber, pero no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada, pues aunque igualmente se ha admitido que corresponde a la que se ha dado en denominar buena fe simple, que se diferencia de la buena fe exenta de culpa o cualificada, debe entenderse, con todo, que es aquella que cabe definir como la conciencia de haber obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude.

Ahora bien, la circunstancia de que el instituto demandado creyó entender que el vínculo que ligó a las partes en contienda se regía por un contrato de prestación de servicios, no se acomoda, o adecua dentro del concepto de la buena fe, ni dentro de los parámetros consagrados en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, ni mucho menos de lo que evidencian las diferentes probanzas documentales y testimoniales, tales como las certificaciones expedidas por el ISS que obran al plenario (fls. 22 a 26, 81, 82); la programación de turnos de trabajo en los que era agendada la actora (fls. 50 a 67); las comunicaciones dirigidas por la señora Nazzar al Director del ISS en las que afirma que por más de 10 años ha sido “supernumeraria” de la institución (fls. 68 a 71); los permisos laborales tramitados ante el jefe de quirófanos (fl.79); los testimonios de 6 deponentes que corroboran la prestación personal del servicio por parte de la actora, el cumplimiento de funciones bajo la subordinación del jefe inmediato, en forma idéntica al personal vinculado a planta de personal; las órdenes escritas del superior jerárquico quien por demás, actuando como testigo en el plenario, manifestó que él como jefe de quirófano programaba los turnos a los que debía someterse la accionante.

(fls. 77, 243 a 245), que analizadas individualmente y en conjunto apuntan a corroboran la estructuración de una permanente dependencia de la actora, aspectos todos que, a no dudarlo, corresponden a una relación subordinada. En consonancia con lo anterior, es necesario tener en cuenta que en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe.

Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro. Sin embargo, en el caso bajo examen, a pesar de que el Tribunal encontró probado que las partes estuvieron atadas por un contrato de trabajo, sin mayor argumentación concluyó que la conducta de la empresa demandada de no pagarle al recurrente las prestaciones adeudadas a la terminación del vínculo contractual, estuvo ceñida en la firme convicción de que la relación entre ellos estuvo regida por los contratos de prestación de servicios suscritos.

Es decir, para el ad quem, la Empresa de Energía de Pereira actuó de buena fe llevada por el convencimiento de que la relación que lo unía al demandante se encontraba regida bajo los presupuestos de un contrato de prestación de servicios profesionales. De ahí que el Tribunal, al establecer que la sola creencia de la demandada de que el contrato fue de prestación de servicios era suficiente para exonerarlo de la sanción moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, desvió la verdadera inteligencia que le corresponde a este precepto legal, aplicable al asunto sometido a escrutinio de la Corte, si se tiene en consideración la correcta interpretación de tal norma, conforme a su genuino y cabal sentido, que se desprende de lo asentado y de las enseñanzas jurisprudenciales que se acaban de transcribir.

No obstante, la sentencia recurrida no será casada, ya que, en sede de instancia, la Sala encontraría que, a pesar de que el debate judicial arrojó como resultado la declaratoria de la primacía de la realidad de un contrato de trabajo frente al de prestación de servicios, no es posible deducir la mala fe del empleador, si se tiene en cuenta que de la documental visible de folios 11 a 26 del cuaderno 1, se denota que el objeto de las órdenes de servicios firmadas por las partes era «la prestación de servicios profesionales para coordinar las acciones y recursos necesarios que permitan a la Empresa de Energía de Pereira ejecutar la interventoría al contrato de concesión para la prestación de Alumbrado Público, según lo definido en el convenio para tal fin» debido a la entrega que le hizo el Municipio de Pereira a la empresa demandada de la interventoría sobre el alumbrado público, tal y como lo señaló Juan Carlos Valencia Montoya representante legal de la demandada a la época de los hechos, cuando adujo que (fl. 69 cuaderno 1) «Serafín entra a la empresa de energía cuando yo soy gerente de ella y se da a raíz de que el municipio de Pereira le entrega a la empresa de energía la interventoría del alumbrado público para ejercer esa interventoría nosotros colocamos un grupo de ingenieros, tres o cuatro que hagan (sic) esa labor y Serafín entra como contratista coordinador de todo el grupo de la interventor de II (sic) alumbrado público (…)» lo anterior debido a que dentro de la empresa demandada no existía personal dedicado a ejercer dicha función, al haber surgido esa necesidad con la firma del contrato de interventoría entre la demandada y el Municipio de Pereira, tal y como da cuenta el oficio 305188 del 6 de diciembre de 2010, emanado de la Empresa de Energía de Pereira, que deja claro que la empresa no contaba con ingenieros de planta con las especificaciones de las actividades que desempeñaba el demandante, ya que fue una labor contratada de manera especial, al no ser correspondientes al desarrollo de su objeto social, argumento que también es corroborado por el mismo señor Valencia Montoya, cuando adujo que «no había personal dedicado a prestar el servicio de alumbrado público, antes de mi gerencia la empresa de energía no tenía esa función, ella nos fue encomendada por el municipio de Pereira y todo el personal de la interventoría para el alumbrado público se contrató por prestación de servicio, aparte de eso, la empresa tenía otros contratos vía outsorcing, cuyo contrato era muy parecido al de alumbrado público y teníamos personal de planta dedicado a otras labores.» y por César González Villegas, líder de trasporte de energías de la empresa demandada, cuando dijo (fl. 80 cuaderno 1): Conozco a Serafin hace aproximadamente 20 años, en el año 2005 si no estoy mal, el municipio de Pereira le otorga la interventoría al contrato de concesión de alumbrado público de Pereira a la empresa de energía de Pereira mediante un convenio, ese convenio le decía a la empresa que personas, cuál era el pérfil de las personas que debía tener, recuerdo que era un director de la interventoría, tres ingenieros y una secretaria, ese era el personal que le decía la empresa, “yo le voy a otorgar a usted una interventoría y las personas que necesito son estas”, entre esas personas la empresa de energía le dio orden de servicios al ingeniero Serafin par (sic) que hiciera las labores de director de interventoría mientras durara esa intervención, porque no era un negocio de la empresa, que son la generación, la distribución y la comercialización, entonces se presentó digamos un negocio adicional a la empresa para realizar la intervención a ese contrato de alumbrado público por un tiempo determinado.

Versión que a su vez fue corroborada por CARLOS ENRIQUE CHICA CASTAÑO cuando a la pegunta de por qué tuvieron que contratar esos servicios mediante órdenes de servicios contestó: Pues primero son directivas de la gerencia, pero pienso yo, que era porque se iba a desarrollar una actividad que no era continua, constante dentro de las actividades propias de la empresa, sino que era una actividad que se desarrollaba por un término limitado mientras tenia duración un contrato que le dio el municipio a la empresa para que esta última desarrollara esa interventoría. De los anteriores elementos probatorios, se puede inferir que el servicio prestado por el demandante era de carácter especial y puntual, el cual no correspondía al normal desarrollo del objeto social de la empresa, sino al desarrollo de un preciso convenio de interventoría del alumbrado público del Municipio de Pereira, durante un tiempo determinado, para el cual la empresa no contaba con el personal necesario debido, entre otras causas, a que el personal de planta estaba dedicado a otras funciones, por lo que, en principio, acudió a la contratación del personal que le permitiera ejecutar en cabal forma el objeto del contrato, debido a lo excepcional de la situación; de lo que se puede inferir que no existió en la demandada la intención de refugiarse en esa aparente legalidad para evadir el reconocimiento de los derechos y prerrogativas que la ley reconoce a quienes están amparados por la normatividad que regula el trabajo humano subordinado; de modo que se puede inferir que la empresa demandada actuó bajo el pleno convencimiento de que la relación contractual se desarrolló a través de la prestación de servicios profesionales, lo que denota que se guió siempre bajo un juicio razonable de que la relación no era de carácter laboral, lo que descarta la mala fe en su actuar.

Por lo dicho, aunque fundado el cargo no prospera. Dado que el cargo es fundado no se condenará en costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SERAFÍN ANTONIO BEDOYA PORRAS contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. E.S.P. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00