CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n°.43835 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL6933-2016 Radicación n. °43835 Acta 18 Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandante DOMINGO ANTONIO SERRANO LEDEZMA, contra la sentencia proferida el 26 de agosto de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que inició contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO.

I-.

ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos de la presente decisión, basta señalar que el demandante pretendió condena por cesantías definitivas, vacaciones por los dos últimos años de servicios, intereses sobre las cesantías, la pensión de jubilación de la convención colectiva, los 10 sueldos básicos del artículo 43 convencional, el auxilio escolar de 1995, 10 días de salario, la prima proporcional, la indexación y la indemnización moratoria.

Las citadas pretensiones se fundaron en que entre las partes existió un contrato de trabajo con vigencia del 1º de abril de 1976 al 10 de enero de 1995, fecha esta en la que el actor presentó renuncia al cargo de cajero principal y que la demandada le aceptó a partir del día siguiente, cuando tenía como salario promedio $323.626,58. Que la demandada ordenó la retención de sus cesantías definitivas de todo el tiempo laborado sin tener justificación para ello.

Que, en el desempeño del cargo de cajero, al actor se le presentó un faltante por $1.347.666,36, razón por la cual suscribió pagarés y su señor padre, el 28 de junio de 1995, consignó a favor de la demandada la suma de $2.700.000 para cubrir dicho faltante. Desde esta fecha, el actor ha reclamado el pago de sus cesantías definitivas pero la entidad se ha negado a hacerlo.

Que además de las cesantías, la Caja le debe las acreencias contenidas en las pretensiones de la demanda. Invoca la prescripción de cinco años contenida en la convención colectiva. Informa que agotó la vía gubernativa, pero que la empresa guardó silencio. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones. En lo que interesa al recurso de casación, admitió las fechas de ingreso y de retiro, al igual que el modo de terminación del contrato.

Agregó que, en razón a la existencia de un proceso penal por ilícitos cometidos contra la entidad, decidió hacer uso de la facultad contenida en “el literal f) del artículo 12 de la Ley 6 de 1945”, consistente en la retención de las cesantías. Dijo no constarle los demás hechos y que al actor se le habían pagado los derechos causados. Propuso, como excepciones, la retención de las cesantías por facultad legal, carencia de causa, falta de derecho para pedir, cobro de lo no debido, prescripción legal de tres años, y el pago de las acreencias laborales causadas.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Laboral del Circuito de Cartagena absolvió a la demandada de todas las pretensiones; determinó que la demandada no estaba autorizada para retener las cesantías del actor, pero declaró la excepción de prescripción en razón a que la contabilizó a partir de la fecha de terminación del contrato, 11 de enero de 1995, y que la demanda fue presentada el 2 de mayo de 2000.

IV-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, mediante sentencia del 26 de agosto de 2009, en respuesta a la apelación presentada por la parte demandante, revocó parcialmente la decisión del a quo, y profirió condena por la suma de $4.663.326,11 por concepto de cesantía, debidamente indexada. El tribunal comenzó por establecer si el derecho reclamado nació a la vida jurídica, pues consideró que mal podía extinguirse la acción por prescripción, si aquel no existe o no existió. Refirió a lo dicho en la demanda sobre que, al momento de finalizar el vínculo, la empresa retuvo en forma ilegal las cesantías causadas por todo el tiempo laborado, hecho este que encontró aceptado por la demandada, pero con la justificación de que lo hizo bajo el amparo del artículo 12 de la Ley 6 de 1945, puesto que, contra el actor, estaba en curso una investigación penal a raíz de un ilícito cometido en el ejercicio de sus labores.

A renglón seguido trascribió el aparte respectivo del artículo 12 de la Ley 6 de 1945, de donde infirió que esta norma faculta al empleador, en estos casos, para abstenerse de pagar la cesantía hasta que la justicia decidiere. Que, por tanto, dijo el juez colegiado, para hacer uso del derecho a retener la cesantía, el empleador debe demostrar que presentó la correspondiente denuncia penal y la existencia del referido proceso originado por esta.

Luego de precisar lo anterior, se remitió a las pruebas documentales de folios 77 a 135, de donde extrajo que las citadas pruebas ponen de manifiesto que la empleadora, en efecto formuló denuncia penal y se inició el respectivo proceso en contra del trabajador, el cual culminó con sentencia condenatoria por el delito de peculado por apropiación. Agregó que, en arreglo a la citada norma, una vez que el juez penal decide sobre la indemnización que debe pagar el trabajador por el delito cometido, se ha de realizar la respectiva compensación entre el valor retenido por concepto de cesantía y el valor impuesto por concepto de la indemnización. Para el juez colegiado, las documentales de folios 101 a 114 revelaban que, si bien el proceso penal había terminado con sentencia condenatoria, no se había impuesto condena por indemnización de perjuicios, debido a que, dentro del curso de la investigación, el actor había cancelado el valor del faltante o suma apropiada ilícitamente, como lo revelaban los demás documentos de folios 89 y 101 a 114; de manera que consideró procedente el pago de la cesantía a partir del momento en que culminó la investigación, pues, señaló, la norma citada no previó la pérdida del derecho, sino la retención temporal, a menos que el valor de las cesantías no sea suficiente para cubrir el monto de la indemnización de perjuicios ocasionados por el ilícito.

Un vez precisó el derecho del actor a recibir las cesantías que le fueron retenidas, pasó a examinar la prescripción legal de tres años, los cuales, estimó, se debían empezar a contar desde el momento en que finalizó el proceso penal, ya que consideró que la facultad de retención podía ejercerse hasta que se definiera el mismo; de tal suerte, precisó, si la investigación penal había culminado el 30 de abril de 1999 con sentencia condenatoria, notificada el 3 de mayo del mismo año, fue, a partir de este momento, que el derecho a la cesantía se había hecho exigible y, por consiguiente, también había comenzado a correr el término de prescripción. Y, como encontró que el actor había agotado la vía gubernativa el 24 de agosto de 1999 (fls. 11 a 15), consideró claro que el derecho a las cesantías no estaba prescrito, como quiera que no habían transcurrido los tres años para ese momento.

Respecto a la prescripción convencional de cinco años alegada por la parte actora, consideró que no era de recibo, dado que, si bien con esta clase de acuerdos se podían pactar mejores condiciones, a su juicio, no se podía acordar una prescripción más amplia que la fijada por la ley, porque tal regulación era privativa del legislador y, para reforzar su dicho, citó una sentencia que dijo ser de esta Corte, de fecha 17 de junio de 1987, sin indicar número de radicación. Tras las manifestaciones anteriores, el ad quem arribó a la conclusión de que el actor tenía el derecho a que le fuera reconocido el valor de las cesantías ilegalmente retenidas por la empleadora, cuyo valor determinó en la suma de $1.357.666,63; sobre todo, aseveró, cuando las documentales visibles a folios 38, 72, 89 y 101 a 114 revelaban que el actor había reintegrado las sumas ilícitamente sustraídas, por lo que decidió revocar la sentencia del a quo, para disponer lo pertinente.

En lo que atañe a la indemnización moratoria se refirió a la del artículo 65 del CST y consideró que la jurisprudencia es reiterativa al precisar que la sola existencia de una deuda de carácter prestacional o salarial no es suficiente para que automáticamente se imponga la condena por tal sanción, sino que debe analizarse la conducta del empleador, con el fin de establecer si obró de buena fe o no. Estimó que, pese a la deuda establecida a cargo de la empleadora, no era procedente condenar al pago por este concepto, en razón a que el comportamiento de la demandada de retener la cesantía causada a favor del actor, estaba justificada con el hecho punible cometido por este contra el patrimonio de aquella.

De modo que, afirmó, no podía predicarse la mala fe y se imponía exonerar al empleador de dicha condena. Finalmente ordenó la actualización de la condena, para efecto de compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda ocasionada por la devaluación del peso, desde que la obligación se hizo exigible, esto es al momento de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, 24 de mayo de 1999, a la fecha de la providencia de segunda instancia, la cual, según el tribunal, arrojó un valor de $2.662.326,11.

Y absolvió de las demás pretensiones. V. RECURSO DE CASACIÓN Se presenta con el objeto que la sentencia impugnada sea revocada parcialmente, en particular, el ordinal b) de la parte resolutiva, en cuanto a la absolución a la demandada por concepto de la pretensión de indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para que, en sede de instancia, se imparta condena a la citada entidad demandada por el pago de la sanción moratoria consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago del saldo de la cesantía retenida, teniendo en cuenta que el último salario devengado fue la suma de $323.625.58.

ÚNICO CARGO Se acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea de la ley, en particular, del artículo 12, lit. h), inc. 3° de la Ley 6 de 1945, los artículos 249 y 253 del Código Sustantivo del Trabajo. LA INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY La interpretación errónea de la ley la sustenta en que, en su criterio, el sentenciador dio al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo una inteligencia y un alcance distinto del que contiene, vale decir, erróneo, al haber considerado que el comportamiento de la entidad demandada de retener la cesantía causada a favor del actor se encuentra justificado por causa del proceso penal que se adelantó en contra de éste, y que, con respaldo en ese razonamiento, no podría predicarse mala fe en aquel proceder; entendimiento errado en su criterio, dado que, en el folio 4 del propio fallo protestado, el tribunal también predicó la retención ilegal de las cesantías por parte de la empresa demandada, cuando sostuvo que «teniendo en cuenta las consideraciones aquí expuestas el actor tiene derecho a que le sea reintegrado el valor de las cesantías ilegalmente retenidas por la empleadora, el cual asciende, a la suma de $1.357.666,36 (fol.39) máxime cuando de acuerdo con las pruebas documentales visibles a folios 38, 72. 89 y 101 a 114 revelan que el actor reintegró las sumas ilícitamente sustraídas.

De modo que deberá revocarse la decisión del Juez de primer grado, para disponer lo pertinente» (Subrayas del recurrente). Reprocha que el ad quem, no obstante haber reconocido que el actor había restituido el dinero apropiado; admitido que, en la sentencia penal de segunda instancia, no se había impuesto condena por concepto de indemnización de perjuicios, en razón de la restitución del faltante; como también que el valor de la cesantía correspondía a $1.357.666,36, valor cuya actualización ordenó desde la ejecutoria de la sentencia penal; hubiese considerado que no hubo mala fe en el actuar de la empresa «sobre la base del simple proceder penal de su exempleado».

Sostiene que se dio el yerro denunciado al no tenerse en cuenta que la retención que autoriza la ley solo opera hasta tanto la justicia decida sobre la indemnización que el trabajador debe pagar, es decir que el saldo de dicha prestación debió pagarlo el ente demandado una vez quedó ejecutoriada la sentencia con la que la Sala Penal del Tribunal de Cartagena determinó que el ex empleado había restituido el valor total del faltante, esto fue a partir del día 24 de mayo de 1999, aserto categórico e indiscutible que también fue proclamado en la sentencia objeto de este cargo, agrega.

Concluye que no resulta ajustado a derecho que la sentencia acusada hubiese determinado que la entidad demandada, al retener la cesantía definitiva, obró de buena fe, pues tal consideración es contradicha con otras de las consideraciones y decisiones del fallo: la evidente mora de la entidad deudora en cuanto al pago desde que se ejecutorió la sentencia de la autoridad penal.

Para la censura, una interpretación sistemática de los artículos el artículo 12, lit. h), inc. 3 ° de la Ley 6 de 1945 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo conducen a pregonar la mala fe y la aplicación de la condigna indemnización moratoria desde el momento en que la justicia penal decidió la controversia respecto del monto de los dineros reintegrados por el extrabajador y la ausencia de responsabilidad civil de su parte.

Comparte lo dicho en la sentencia recurrida sobre que la sanción moratoria no puede aplicarse de manera automática, dado que debe analizarse la conducta del empleador para establecer si obró de buena o de mala fe; sin embargo, estima que el proceder en concreto debe ser considerado no frente al hecho de la existencia de un proceso penal contra el actor, justificativa de la retención, sino de cara a la prolongación desmedida e injustificada de esa retención ilegal, desde mayo de 1999, a partir de la cual se imponía el pago del saldo de la cesantía definitiva adeudada, circunstancia que, a su juicio, es por sí sola configurativa de mala fe, pues dice no observar un solo elemento de juicio que justifique dicho proceder, totalmente contrario a los principios de una recta conducta.

De tal manera, prosigue el recurrente, que se está ante una violación directa de la ley sustantiva, con prescindencia total de los elementos probatorios, en razón a que no es el caso de una sentencia que hubiese apreciado erróneamente las probanzas incorporadas al proceso, ni a una falta de apreciación de las mismas, pues, por el contrario, los aspectos probatorios relativos al faltante imputado al actor, al valor de sus cesantías definitivas retenidas, a la cantidad reintegrada por él a la entidad demandada y la decisión penal en firme que lo absolvió de responsabilidad civil en razón del reintegro voluntario efectuado y la condigna mora de la entidad demandada en el pago que tiene pendiente respecto del saldo de la cesantía aún retenida, afirma, sí fueron considerados y evaluados correctamente por el fallador.

Anota el censor que el yerro consistió en haber interpretado el artículo 65 del C. S. T. en beneficio de la demandada, sobre la simple base de que la existencia de un proceso penal contra el demandante, la ampara en la buena fe. IV. RÉPLICA La contraparte considera que el recurso no está llamado a prosperar, por presentar deficiencias de técnica, además porque, a su juicio, el tribunal no incurrió en la interpretación errónea acusada.

Es más, dice que el ad quem actualizó el valor de las cesantías, hecho este no cuestionado por el recurrente, y que la empresa actuó siempre de buena fe. V. CONSIDERACIONES El impugnante no está de acuerdo con que el tribunal hubiese concluido que la empresa actuó de buena fe al retenerle ilegalmente al actor las cesantías a que él tenía derecho, no obstante que, igualmente, estableciera que la justicia punitiva ya había decidido y que, en la sentencia penal dictada en su contra, no se impuso condena por concepto de indemnización de perjuicios, en razón a que el extrabajador había cancelado el dinero faltante, mientras que, a su juicio, el artículo 12 de la Ley 6 de 1945 solo autoriza la retención mencionada «hasta tanto la justicia decida sobre la indemnización que el trabajador deba pagar»; de tal manera, sostiene el impugnante, la caja debió pagar el saldo de las cesantías una vez quedó ejecutoriada la sentencia penal, es decir a partir del 24 de mayo de 1999, pero la entidad continúa en mora desde entonces y, en consecuencia, el juez colegiado debió examinar el proceder concreto de la empresa de cara a la desmedida e injustificada retención ilegal; circunstancia, estima, por sí sola, es configurativa de mala fe, pues dice que no hay un solo elemento de juicio que justifique dicho proceder.

Sea lo primero advertir por la Sala que tanto el juez de alzada como el recurrente se basan en el artículo 65 del CST en torno a la pretensión de la indemnización moratoria, sin caer en la cuenta de que este precepto no aplica para el caso de los trabajadores oficiales, como es la categoría del demandante. Sin embargo, la Sala considera que ese lapsus no tiene trascendencia en el sublite, como quiera que es bien sabido que la protección del cumplimiento de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo que regula el citado artículo 65, igualmente está consagrada para los contratos de trabajo de carácter oficial en el artículo 1º del D. 797 de 1949 que modificó el artículo 52 del D. 2125 de 1945.

Por tanto, la disconformidad planteada por la censura mediante el recurso de casación, al no compartir la calificación de buena fe del proceder de la Caja realizada por el tribunal de apelaciones frente a la retención de las cesantías del actor que todavía subsiste, no obstante que el proceso penal finalizó, desde 1999, sin condena por indemnización de perjuicios, será abordada por la Sala a la luz de la norma pertinente, en concordancia con la igualmente acusada por interpretación errónea, artículo 12 de la Ley 6 de 1945.

Ahora bien, la censura no controvierte las premisas fácticas asentadas por el ad quem sobre que el proceso penal finalizó con sentencia condenatoria en contra del extrabajador, por el delito de peculado por apropiación, y que las pruebas también revelaban que «…no se impuso condena por concepto de indemnización de perjuicios, debido a que estando en curso la investigación el actor canceló el valor del faltante o suma apropiada ilícitamente…, de manera que, era procedente el pago de la cesantía a partir del momento en que culminó la investigación, pues, la norma citada no contempla la pérdida del derecho sino la retención temporal del mismo, a menos que el valor de la cesantía no sea suficiente para cubrir el monto de la indemnización de perjuicios ocasionados por el ilícito».

Justamente el impugnante se apoya en el anterior razonamiento del juzgador colegiado y en que este indexó las cesantías objeto de condena desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia penal, lo que, según él, hacía evidente la mora de la entidad deudora desde ese entonces, para reprocharle el que, de forma contradictoria, el tribunal hubiese concluido la buena fe sobre la base del simple proceder penal del extrabajador.

Ciertamente el ad quem dejó en claro que el literal f) del artículo 12 de la Ley 6 de 1945 no establece la pérdida del derecho sino la retención temporal, a menos que el valor de la cesantía no sea suficiente para cubrir el monto de los perjuicios ocasionados por el ilícito; bajo esta premisa que está marginada del debate en sede de casación, concluyó que, al no haber ordenado la sentencia penal condenatoria el pago de la indemnización de perjuicios (pues el actor en el curso de la investigación había cancelado el faltante), lo que procedía era el pago de la cesantía a partir del momento en que culminó la investigación. Es decir, para el tribunal, desde la ejecutoria de esa decisión penal, 24 de mayo de 1999, tal obligación se hizo exigible y debió ser pagada por el exempleador, pues, legalmente, este ya no tenía fundamento normativo para seguir con la retención de las cesantías.

Reflexiones que fueron el sustento de la condena por cesantías y, se itera, no son objeto de reparo en el presente estadio procesal. Para el impugnante es contradictorio que, por un lado, el tribunal haya concluido que la retención de las cesantías practicada por la enjuiciada era ilegal y, consecuencialmente, ordenara su pago con el ajuste monetario por la devaluación del peso sufrida durante el tiempo en que tardó su cancelación, y, por otro lado, absolviera al exempleador de la indemnización moratoria al colegir falta de mala fe en su actuar “sobre la base del simple proceder penal de su exempleado”.

Pues bien, para dilucidar la problemática planteada por la censura, debe comenzar la Corte por dejar en claro una vez más que no siempre que procede condena por el pago de los salarios y prestaciones sociales insolutas, e indemnizaciones también para los trabajadores oficiales, necesariamente se ha de imponer el reconocimiento de la indemnización en comento.

Sirve a este propósito recordar lo asentado por esta Corporación sobre el punto, en otro proceso donde igualmente un empleador de trabajador oficial del orden nacional retuvo el pago de las cesantías ante la comisión de los delitos de “peculado por apropiación” y “falsedad material en documento público”, en virtud de situaciones relacionadas con el desempeño laboral y, en los estrados judiciales del orden laboral, aquel resultó condenado a reconocerlas, a saber: Ahora, la indemnización moratoria reclamada, prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, en la forma como modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, Reglamentario de la Ley 6ª de 1945 --como también lo está en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo--, bien se recuerda, ha sido tratada a lo largo de la jurisprudencia de la Corte como una sanción al empleador que a la terminación del contrato de trabajo se sustrae, sin ninguna justificación, al pago de los débitos laborales pendientes del trabajador.

Ante tal situación, es sabido, la jurisprudencia igualmente ha considerado necesario establecer en el respectivo proceso la observancia de la buena fe contractual del empleador a efectos de verificar si obró en este momento de la relación, es decir, en su finiquito, con lealtad, rectitud y honestidad, en el entendido de que lo contrario, esto es, un comportamiento tendiente a obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud por parte de aquél debe ser objeto no solo de reproche judicial, sino también, causa eficiente de la mentada sanción. Por tanto, la exoneración de la dicha indemnización exige la acreditación en el proceso de razones serias y atendibles, aun cuando, obviamente, resulten contrarias a lo tenido como verdad del proceso, pues no de otra manera puede concluirse que el empleador no quedó a paz y salvo real con su trabajador, por lo que también se ha dicho, la citada indemnización no es de carácter objetivo, ni automático.

CSJ SL 13187 de 2015. Si bien, a la luz del artículo 12 de la Ley 6a de 1945, el ad quem no encontró justificación legal para seguir reteniendo el pago de la citada prestación, dicho de otro modo, no encontró razones objetivas para que la caja mantuviera la negativa del pago, no luce para nada contradictorio y menos se puede predicar una inteligencia equivocada del citado precepto en lo que atañe a la negativa de la moratoria por ausencia de mala fe, ni del artículo que consagra la referida indemnización, el que el tribunal arribara a la conclusión de que la conducta de la demandada «…aparece justificada con el hecho punible cometido por este contra el patrimonio de aquella.

De modo que no puede predicarse mala fe y se imponía exonerar al empleador de dicha condena.», pues, desde la perspectiva del resultado de la investigación penal, teniendo en cuenta la sentencia condenatoria en contra del actor por peculado por apropiación en detrimento del patrimonio de la empresa, bien se puede concluir que la convocada a juicio actuó de buena fe, con el convencimiento de que el demandante no tenía derecho a reclamar las cesantías; que su proceder fue sin el ánimo de defraudar al trabajador, en tanto entendió, frente a la condena del trabajador por el delito cometido contra el patrimonio público, que legítimamente podía retener de forma indefinida las cesantías, pues son varias las normas que indistintamente prevén la retención y pérdida de las cesantías de los trabajadores oficiales por causas legales, verbigracia los artículos 37 y 45 del D. 3118 de 1968; así las cosas, el comportamiento de la caja no queda desprovisto de buena fe, aunque el juez colegiado haya arribado a la conclusión que ella carecía de fundamento para no pagar las cesantías al accionante luego de la finalización del proceso penal.

Ya esta Corte ha encontrado razones para eximir de la moratoria cuando el empleador ha retenido las cesantías indefinidamente frente a un trabajador oficial que ha cometido un ilícito de cara a la administración pública; justamente, esto se dio en el precedente atrás citado, cuya parte pertinente se cita enseguida: …sobre lo previsto en el artículo 45 del Decreto 3118 de 26 de diciembre de 1968, que se recuerda creó el Fondo Nacional de Ahorro, y respecto a la pérdida de la cesantía por el servidor público del nivel nacional estableció que «Cuando la terminación del contrato del trabajo o de la relación reglamentaria se produzca por causas que la ley señala como suficientes para perder el derecho de cesantía, la respectiva entidad lo comunicará al Fondo, a fin de que la cesantía sea retenida mientras se produce la correspondiente decisión judicial», lo cierto es que de allí era posible que dedujera tal medida, pues le era conocida la situación de estar en firme una sentencia penal en contra de aquél por hechos ejecutados en su contra y en la cual se le condenó al ex trabajador a pagarle una gruesa suma de dinero a título de indemnización material por la comisión de los ilícitos de ‘peculado por apropiación’ y ‘falsedad material en documento público’.

No sobra agregar… y por mera ilustración, la dicha pérdida de la cesantía ante circunstancias idénticas a las aquí reseñadas, pero en relación con servidores públicos del nivel territorial, fue considerada por el Consejo de Estado, en su Sección Segunda, expediente11001-03-25-000-2003-0044101(6175-03), en providencia de 17 de noviembre de 2005, en la cual dispuso denegar la pretensión de nulidad del inciso primero del artículo 3º del Decreto 2712 del 30 de diciembre de 1999, proferido por el Presidente de la República, con fundamento en los siguientes razonamientos: “El inciso 1 del artículo 3 del Decreto 2712 del 30 de diciembre de 1999 no consagra una sanción ni una pena principal o accesoria consistente en la “retención y pérdida del auxilio de cesantía”.

“Se trata de una medida cautelar cuyo propósito es asegurar parte de los bienes del ex empleado público o ex trabajador oficial del nivel territorial destituido por la comisión de faltas disciplinarias que puedan llegar a constituirse en delito contra la administración pública. Dicho de otro modo, el Gobierno Nacional no está usurpando facultades del Congreso de la República relacionadas con el establecimiento de sanciones.

Simplemente desarrolla las normas que, de acuerdo con el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución y la Ley 4 de 1992, le permiten fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, teniendo en cuenta, entre otros criterios, la modernización, tecnificación y eficiencia de la administración pública. En este orden de ideas la norma prevista en el inciso 1 del artículo 3 del Decreto 2712 de 1999 desarrolla disposiciones de orden constitucional y legal.

No puede, entonces, aducirse que el Gobierno Nacional hubiese excedido las facultades que le confirió el ordenamiento jurídico para la fijación del régimen salarial y prestacional de determinados servidores. En desarrollo de estas funciones bien podía establecer medidas como la contenida en la norma atacada puesto que el auxilio de cesantía es una prestación y la norma está dirigida a establecer una medida cautelar sobre las sumas a que tuviere derecho el trabajador por concepto de la prestación. La circunstancia de que lo dispuesto produzca efectos en otros ámbitos del ordenamiento jurídico es consecuencia lógica de que el mismo es uno sólo y, por ende, lo dispuesto en materia prestacional puede generar efectos en aspectos disciplinarios y penales.

Este enfoque de la cuestión no es exclusivo del derecho administrativo laboral pues el derecho laboral ordinario consagra en el artículo 250 del Código Sustantivo del Trabajo la pérdida del auxilio de cesantía cuando el contrato de trabajo termina por alguna de las siguientes conductas desplegadas por el trabajador: cometer un acto delictuoso en contra del patrono o de sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, o respecto del personal directivo de la empresa; causar intencionalmente daño material grave a los edificios, obras maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo; y revelar los secretos técnicos o comerciales o asuntos de carácter reservado con perjuicio grave para la empresa.

En estos casos el patrono podrá abstenerse de efectuar el pago correspondiente hasta que la justicia decida. Resulta propio de los regímenes salariales y prestacionales, tales como los que establecen el Código Sustantivo del Trabajo o las normas que, como la acusada, se derivan de la Ley 4 de 1992, fijar normas que dejan en suspenso el pago del auxilio de cesantía hasta tanto se resuelva sobre la presunta comisión de hechos delictuosos por el empleado o trabajador.

Constituye una medida razonable que se mantenga en suspenso el pago del auxilio de cesantía a determinados servidores públicos cuando haya elementos de juicio para creer que han cometido delitos contra la administración pública. La administración debe contar con medios para resarcir en algo la lesión producida a sus bienes, en caso de infracción penal, con mayor razón cuando el ejercicio de la facultad ocurre luego de haberse dictado medida de destitución por la comisión de faltas disciplinarias que puedan llegar a constituir delito contra la administración pública.

Esto es, la administración adopta una medida sobre la base del agotamiento previo de un proceso disciplinario que, se entiende, ha sido adelantado con las garantías debidas. Según el artículo 209 de la Constitución la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

La norma cuestionada desarrolla este mandato constitucional y preserva los intereses generales frente a los actos de corrupción cometidos en el seno de la administración pública. Como buena parte de estos actos se relacionan con comportamientos que esquilman el erario se justifica que la administración cuente con medios para asegurar que parte de lo que le fue sustraído ilegalmente retorne a su patrimonio.

La cuestión, en suma, podría formularse de la siguiente manera: si el patrono del sector privado cuenta con los medios para retener el pago del auxilio de cesantía, bajo determinadas hipótesis, con mayor razón debe gozar de ellos el Estado empleador pues en su caso se trata de proteger el patrimonio colectivo. Es más al empleador estatal no sólo le asiste el derecho a defender el erario sino que al hacerlo atiende al cumplimiento de un deber pues la función administrativa debe desarrollarse con arreglo al principio de moralidad.

De otro lado si, conforme al numeral 9 del artículo 95 de la Constitución, es deber de la persona y del ciudadano contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad, le corresponde a la administración dar no sólo buena destinación sino también buena cuenta de su patrimonio por cuanto a él se contribuye mediante el esfuerzo tributario de la comunidad.

Sostiene la parte actora que la Corte Constitucional declaró inexequible, mediante sentencia C-398 de 2002, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, el artículo 42 del Decreto Ley 1045 de 1978, que establecía igual sanción para los empleados públicos del sector nacional, motivo por el cual debe declararse la nulidad del inciso 1, del artículo3, del Decreto 2712 de 1999.

El texto del artículo 42 del Decreto 1045 de 1978 es el siguiente: “Artículo 42. De la retención del auxilio de cesantía. Los empleados públicos destituidos por faltas disciplinarias que puedan llegar a constituir peculado, concusión, cohecho o negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas, no podrán recibir el auxilio de cesantía mientras no se les dicte auto de cesación de todo procedimiento, auto de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria.

Con el fin de que la cesantía sea retenida hasta cuando la justicia decida, la autoridad nominadora comunicará oportunamente el hecho a la entidad encargada de hacer el pago. La Corte Constitucional tuvo los siguientes motivos para declarar inexequible la norma transcrita: El numeral 5 del artículo 1 de la Ley 5 de 1978 confirió al Presidente de la República facultades extraordinarias solamente para “revisar y modificar las reglas generales a las cuales deban sujetarse las entidades de la Administración Pública del orden nacional en la aplicación de las normas sobre las asignaciones y prestaciones sociales señaladas por la ley para su personal”.

En uso de dichas facultades el Presidente de la República expidió el Decreto 1045 de 1978, “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.”. El artículo 42 del mencionado decreto prohibió el pago del auxilio de cesantía a los empleados públicos destituidos por faltas disciplinarias constitutivas de peculado, concusión, cohecho o negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas, mientras a aquellos no se les dicte auto de cesación de todo procedimiento, auto de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria; además, ordenó a la autoridad nominadora comunicar oportunamente el hecho a la entidad encargada del pago de la cesantía para que se haga efectiva la retención “hasta cuando la justicia decida”.

En cuanto al alcance de las facultades otorgadas al Presidente de la República en el numeral 5 del artículo 1 de la Ley 5 de 1978 la Corte sostuvo en ocasión anterior: “Es claro, que con base en esa facultad el ejecutivo estaba habilitado para adoptar medidas de carácter estrictamente procedimental, que sirvieran para el efectivo y regular cumplimiento de la normativa sustancial relacionada con las asignaciones y prestaciones sociales creadas y consignadas en la ley; se trataba de una competencia que no trascendía lo meramente organizacional y que como tal carecía de elementos sobre los cuales el ejecutivo pudiera sustentar la competencia que requería para crear una contribución de carácter parafiscal.”.

Resulta claro, señaló la Corte, que el Presidente no podía expedir normas sustantivas como la demandada. En efecto, esta establece como sanción accesoria la retención prolongada de la prestación social del auxilio de la cesantía cuando el empleado público destituido no logra demostrar que ha cesado todo procedimiento en su contra, ha sido sobreseído definitivamente o ha sido absuelto mediante sentencia definitiva.

Tal norma tiene un carácter claramente sustantivo por imponer una limitación a los derechos del trabajador, con lo cual se excedieron las facultades otorgadas al Presidente de la República y dicha norma deviene en inconstitucional. Concluyó: Tampoco es admisible la defensa de la norma demandada en el sentido de que ella exhibe un contenido de simple aplicación; sólo el inciso segundo tiene tal carácter pero remite necesariamente al contenido del inciso primero, norma esta sí eminentemente creadora de una sanción para los empleados públicos, para cuya expedición carecía el Presidente de la República de habilitación legislativa.

Hasta aquí las razones de la Corte Constitucional. Según se advierte el argumento central del tribunal constitucional para declarar inexequible el artículo 42 del Decreto Ley 1045 de 1978 consistió en que el Presidente de la República carecía en ese caso de habilitación legislativa para expedir normas de carácter sustantivo, sólo gozaba de facultades para adoptar medidas de carácter estrictamente procedimental que sirvieran para el efectivo y regular cumplimiento de la normativa sustancial relacionada con las asignaciones y prestaciones sociales creadas y consignadas en la ley.

Esto quiere decir que, en principio, la sentencia C- 398 de 2002 de la Corte Constitucional no puede tener incidencia en el presente juicio de nulidad por cuanto los motivos que fundamentaron la inexequibilidad del artículo 42 del Decreto 1045 de 1978 se refieren a la falta de competencia del Presidente de la República para expedir la norma.

Sin embargo no puede desconocerse que, de contera, como obiter dicta, la Corte Constitucional, en el último párrafo de los “considerandos” de su decisión, dijo que la norma prevista en el inciso 1 del artículo 42 del Decreto Ley 1045 de 1978 creaba una sanción para los empleados públicos para cuya expedición carecía el Presidente de la República de habilitación legislativa.

Esta consideración de la Corte puede ser apreciada desde dos puntos de vista. De una parte, que el Presidente de la República carecía de facultad para la expedición de la norma, conforme a las razones ya expuestas. De otra, que, según la Corte, el inciso 1 del artículo 42 del Decreto Ley 1045 de 1978 creó una sanción sin tener el Presidente competencia para ello, lo que tendría indudable incidencia sobre el presente juicio de nulidad, toda vez que esta constituye la acusación contra el inciso 1 del artículo 3 del Decreto 2712 de 1999.

Empero ni aún bajo esta interpretación podría aducirse la cosa juzgada. La medida tomada al abrigo de la norma que se acusa responde a materias propias del régimen salarial y prestacional para cuyos efectos el legislador expidió la Ley 4 de 1992, con el fin de que el Gobierno Nacional, en el marco por ella previsto, expidiera las disposiciones encargadas de regular dicho ámbito.

La norma acusada se inscribe así dentro de la obligación que le asiste al Gobierno Nacional se procurar que la función administrativa se desarrolle con fundamento en el principio de moralidad, esto es, que se tomen las providencias encaminadas a lograr un comportamiento decoroso por parte de los servidores públicos, lo que implica, desde luego, el manejo pulcro del patrimonio del Estado.

Como las normas que expide el Gobierno Nacional con base en la Ley 4 de 1992, caso de la norma impugnada, deben serlo con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 2 de la misma ley, la Sala considera que el inciso 1 del artículo 3 del Decreto 2712 de 1999 corresponde a la necesidad de modernizar, tecnificar y procurar eficiencia en la administración pública, literal d) del artículo 2 de la Ley 4 de 1992, objetivos que no se satisfacen sino se proveen por la administración los medios que hagan posible su defensa cuando resulte afectada por la comisión de faltas disciplinarias que puedan llegar a constituirse en delito contra la administración pública.

Es cierto que el Gobierno Nacional no tiene facultades para establecer sanciones de tipo penal, como lo expresa la Corte Constitucional en la sentencia C-398 de 2002. Sin embargo la establecida en el inciso 1 del artículo 3 del Decreto 2712 de 1999 no puede catalogarse como tal. En dicha norma no se impone una medida equiparable a las penas previstas en el Código Penal, Ley 599 de 2000.

Se trata de una típica medida cautelar, que busca precaver o prevenir las contingencias que puedan sobrevenir sobre las personas o los bienes, o sobre los medios de prueba mientras se inicia o se adelanta un proceso. En el caso concreto la exigencia previa de la sanción disciplinaria de destitución, la más grave que puede aplicarse al servidor público, reduce las posibilidades de ejercicio arbitrario de la atribución por parte de la administración. La norma acusada pretende que la administración pública retenga las sumas correspondientes al auxilio de cesantía del servidor destituido con el propósito de recuperar en algo la afectación de que ha sido objeto, en caso de que la investigación concluya con la responsabilidad penal del encartado y, con ello, pueda derivársele la responsabilidad civil respectiva con efectos resarcitorios respecto de la entidad afectada por la conducta del ex servidor.

La adopción de la medida permite incrementar las posibilidades de defensa del erario sin violar las competencias propias de otras autoridades en el establecimiento de sanciones. También brinda al fiscal o al juez penal los medios para que su labor culmine no sólo con la imposición de una pena, en caso de determinarse la responsabilidad criminal, sino con la posibilidad de compensar a la administración pública por los perjuicios derivados del delito, mediante los bienes del ex servidor puestos a buen recaudo.

Es cierto que en el marco del proceso penal se pueden adoptar medidas cautelares orientadas a asegurar los bienes del encartado pero no tendrían la misma eficacia dado que en el lapso comprendido entre la sanción de destitución y la adopción de la medida cautelar en el proceso penal bien pueden esfumarse las sumas correspondientes al auxilio de cesantía, perdiendo así la administración uno de los pocos medios seguros con que cuenta para la reparación económica del daño recibido ”.

Enseñanza de lo dicho en la citada providencia es la de que la interpretación que el empleador dio a la preceptiva anunciada, la propia a su condición de empleador oficial del orden nacional, tampoco podía lucir descabellada o falta de sindéresis, sino más bien, cercana a la asentada en pronunciamientos jurisprudenciales, por ende, remota al concepto de mala fe que erróneamente avizoró el juzgador de la alzada.

Así, bien puede decirse que no hay lugar a considerar de mala fe la posición del empleador, que con fundamento en una interpretación medianamente razonable de las normas que prevén figuras como la retención o pérdida del auxilio de la cesantía, se sustrae a su pago a la fecha de terminación del contrato de trabajo, cuando quiera que se dan los demás supuestos fácticos de la norma pertinente.

Lo antes dicho conduce a negarle la razón a la censura. En consecuencia, el recurso no prospera. Costas a cargo de la parte recurrente, dado que hubo réplica. Se calculan las agencias en derecho en la suma de $3.250.000. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 26 de agosto de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que inició DOMINGO ANTONIO SERRANO LEDEZMA contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � Este literal dice así: «En caso de delitos contra la empresa o contra sus directores y trabajadores, por causa y con ocasión del trabajo, así como en el caso de graves daños causados a la empresa, el patrono podrá retener el correspondiente auxilio de cesantía hasta que la justicia decida sobre la indemnización que el trabajador deba pagar, a la cual se aplicarán en primer término los auxilios retenidos». � Artículo 37º.- Pago de cesantías.

En caso de retiro del servicio y siempre que no medien causas legales de pérdidas del auxilio de cesantía, el empleado público o trabajador del auxilio de cesantía, el empleado público o trabajador oficial podrá solicitar al Fondo entrega del saldo neto a su favor en dicha institución, por concepto de cesantías, ahorros voluntarios o convencionales e intereses. […] � Artículo 45º.- Pérdida del auxilio de cesantía. Cuando la terminación del contrato del trabajo o de la relación reglamentaria se produzca por causas que la ley señala como suficientes para perder el derecho de cesantía, la respectiva entidad lo comunicará al Fondo, a fin de que la cesantía sea retenida mientras se produce la correspondiente decisión judicial. � LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, sexta edición, Bogotá, 1993, página 831. 21