CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46490 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL6931-2016 Radicación n.° 46490 Acta 18 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de EMMA TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, el 12 de febrero de 2010 (fechada por error 2009), en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 41 y 42 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES: EMMA TORRES llamó a proceso al Instituto con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en su condición de compañera permanente del pensionado José Daniel Rentería, quien falleció el 4 de diciembre de 1984, por causas de origen común. Pidió además los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de la deuda.

En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario, baste señalar que como fundamento de las súplicas, la actora expuso que su compañero permanente falleció el 4 de diciembre de 1984. Él disfrutaba de una pensión de invalidez reconocida mediante Resolución nº 001547 de 8 de febrero de 1984, por la Empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura.

A su vez había cotizado al Instituto demandado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a través de la liquidada empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo de Buenaventura más de 150 semanas. Expuso que convivieron como pareja por un lapso aproximado de 25 años y hasta el momento de la muerte; procrearon cuatro hijos todos mayores de edad a la presentación del libelo.

No reclamó la prestación con anterioridad por desconocimiento de la existencia de normatividad que le otorgara el derecho. Presentó reclamación administrativa el 3 de septiembre de 2007. El Instituto al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de la muerte por existir en el proceso el respetivo registro de defunción. Frente a los demás dijo no contarle su existencia y la necesidad de ser probados.

Adujo que la reclamante no satisfacía los requisitos de ley para ser merecedora del derecho deprecado. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMER GRADO Mediante sentencia de 19 de junio de 2008, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, condenó al Instituto al reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a partir del 5 de diciembre de 1984, en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente más las mesadas especiales de junio y diciembre, con los aumentos legales.

Impuso por concepto de retroactivo entre el 5 de diciembre de 1984 y la fecha del fallo, la cantidad de $59’804.498,oo. Dispuso afiliar a la demandante a la seguridad social en salud y condenó a la indexación de la deuda. Absolvió de lo demás (fls. 58 a 76). III.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL. En virtud de la apelación interpuesta por la demandada conoció el Tribunal Superior de Buga, el cual mediante sentencia de 12 de febrero de 2009, revocó la del Juzgado, y en su lugar absolvió al Instituto de todos los cargos.

A los efectos del presente recurso extraordinario, el Tribunal precisó que no era objeto de discusión la fecha del fallecimiento ocurrido el 4 de diciembre de 1984 y que el causante cotizó al Instituto 456,4286 semanas entre 1970 y 1978. Estimó que dada la data de la muerte el derecho pretendido estaba regulado por el artículo 5º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, modificado por el art. 19 del Acuerdo 019 de 1983 aprobado por el Decreto 232 de 1984, que transcribió en lo pertinente.

Más adelante señaló: De las normas en cita se advierte fácilmente que al momento del deceso el señor JOSÉ DANIEL RENTERÍA dejó el derecho a la pensión de sobreviviente, pues como ya se mencionó en su haber pensional contaba con 456,42 semanas, de tal suerte que al fallecer colmaba con suficiencia el presupuesto de las normas transcritas de tener 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo para el surgimiento del derecho reclamado (…) Allende lo dicho, debe estimarse que el Acuerdo 0224 de 1966, ni su modificación a través del acuerdo 019 de 1983, contemplaron el derecho a pensión de sobrevivientes para la compañera permanente, calidad que ostenta la accionante, pues limitaron ésta prerrogativa a favor de la cónyuge, tal y como se infiere de la revisión del Art. 21 del Acuerdo 0224 de 1996, (…) En consecuencia, como el de cujus falleció vigencia de la normatividad trascrita, debe ser dicho compendio legislativo el que gobierne la pensión de sustitución aquí reclamada, en el cual sólo se consagra la pensión de sobrevivientes para la cónyuge del afiliado fallecido y no se hace alusión a la compañera permanente, calidad con la que se pretende se reconozcan la pensión. IV-.

RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica del Instituto. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia confirme íntegramente el fallo del Juzgado.

Con tal fin formula tres cargos por la causal primera de casación, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 35 de la Ley 712 de 2001, incorporado como el artículo 66 A del CPTSS, y 57 de la Ley 2ª de 1984; todos ellos en relación con los artículos 55, 58, 59 y 62 de la Ley 90 de 1946, 5º, 20 y 21 del acuerdo 224 de 1966 aprobado por el decreto 232 de 1984 y 1º de la ley 12 de 1975.

Denuncia como errores manifiestos de hecho: 1. - Dar por demostrado, sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al interponer el recurso de apelación, controvirtió el tema referido a la inexistencia de norma legal que permitiese a las compañeras permanentes acceder a la pensión se sobrevivientes. 2. - No dar por demostrado, estándolo, que tres fueron los motivos por los cuales la demandada apeló la decisión de primer grado, a saber (i) Que no estaba probada la convivencia del señor JOSE MANUEL RENTERÍA con la señora EMMA TORRES;

(ii) que la norma aplicable al caso de autos es el artículo 46 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, y (iii) Que el causante no satisfacía las 50 semanas exigidas por el numeral 2º de la normatividad inmediatamente citada en precedencia. Cita como erróneamente apreciado el escrito de sustentación del recurso de apelación (fls. 78 a 81).

Para demostrar la acusación hace los siguientes planteamientos: El recurso de apelación presentado por la señora apoderada del I.S.S., y que aparece a folios 78 a 81, contiene tres aspectos que la llevan a distanciarse del fallo apelado, a saber: 1. Que no estaba probada la convivencia del causante, señor JOSE MANUEL RENTERÍA, con la señora EMMA TORRES; pues según la apelante, las solas declaraciones extrajuicio no son pruebas suficientes para demostrar la convivencia, en tanto las mismas ‘ lo puede hacer cualquier cuidadano’. 2.

Que el hecho ocurrió en vigencia del artículo 46 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, por tanto es ésta y no otra la norma aplicable al caso de autos, esto es, no puede haber aplicación retroactiva de la Ley. 3. Que el causante no satisfacía las 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante, tal como lo exige el numeral 2o del artículo 46 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la ley 797de2003.

Así las cosas y ante el marco trazado por la parte demandada y que se acaba de sintetizar en los tres puntos anteriores, al Tribunal le resultaba obligatorio referirse única y exclusivamente a tales aspectos; mas nunca podía pronunciarse sobre la existencia o inexistencia de la norma legal que consagra el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, pues por más esfuerzo interpretativo que se haga al leer la mencionada apelación, por ninguna parte aparece controvertido la conclusión del a quo en punto a que no hay norma que para 1984 y en favor de las compañeras permanentes, consagrara el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, y si tal aspecto no fue controvertido, fue porque sencillamente se estaba plenamente conforme con dicha conclusión, por lo cual el sentenciador de alzada y por expresa prohibición del artículo 35 de la ley 712 de 2001, no tenía competencia para pronunciarse sobre tal aspecto.

En apoyo de sus razonamientos cita apartes de la sentencia de esta Sala CSJ SL, 14 ag. 2007, rad. 28474. VII. RÉPLICA El Instituto opositor señala que el Juzgador de segundo grado no incurrió en los yerros fácticos que se le achacan frente al escrito de sustentación de la apelación; simplemente acudió a la ley aplicable que era la vigente al momento del fallecimiento del causante.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No le asiste razón al impugnante en cuanto es evidente que el Instituto demandado en el recurso de apelación, cuestionó de manera específica la condición de compañera permanente de la demandante y su vocación para que en dicha calidad le fuera deferido el derecho a la pensión por muerte suplicada como beneficiaria del causante.

Esto le abría la puerta al Tribunal para estudiar si bajo el título invocado, le asistía o no tal prerrogativa de conformidad con la regulación aplicable al caso. Ahora bien, ese razonamiento no se altera por la circunstancia de que la preceptiva invocada por el apelante no fuera la pertinente, pues en virtud del principio de derecho procesal iuris novit curia el juzgador debe acudir a la norma que estima aplica a la controversia aunque no hubiera sido la traída a colación por las partes.

Esto es, no se afecta la consonancia cuando el juez apela a un precepto legal diferente a aquel en que se fundamenta el recurrente, en cuanto ello no implique modificación en las materias objeto de la alzada. No prospera el cargo. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación) de los artículo 9º, 55 y 62 de la Ley 90 de 1946, infracción esta que lo llevó a la aplicación indebida (restrictiva) de los artículos 5º, 20 y 21 del acuerdo 224 de 1966 aprobado por el decreto 3041 de 1966 y 19 del acuerdo 019 de 1983 aprobado por el decreto 232 de 1984.

En el desarrollo argumenta el censor: Craso error en el cual incurre el Tribunal, puesto que la vocación de sustituir que ostenta una compañera permanente, no emana del artículo 21 del acuerdo 224 de 1966 aprobado por el citado decreto 3041, ni mucho menos del artículo 19 del acuerdo 019 de 1983 aprobado por el decreto 232 de 1984, sino del artículo 55 y 62 de la Ley 90 de 1946, normas éstas que estaban vigentes para la fecha del fallecimiento del causante, (…) La preceptiva que se acaba de transcribir, deja ver con meridiana claridad, que a falta de viuda, esto es esposa o cónyuge sobreviviente, será tenida como tal la mujer con quien el asegurado haya hecho vida marital durante los tres años inmediatamente anteriores a la muerte, o con quien haya procreado hijos, siempre que hubiesen permanecido solteros durante el concubinato, esto es, y contrario a lo afirmado por el fallador de segundo grado, la compañera permanente sí tiene la posibilidad de sustituir la pensión causada por la muerte del señor RENTERIA.

Dicho de otro modo, si fue la propia Ley marco creadora del I.S.S., la que estableció en favor de la compañera permanente, el derecho sustituir la pensión de sobrevivientes, mal podía el sentenciador de alzada negar tal derecho pensional, argumentando que para 1984 no había sustento legal a fin de que la señora EMMA TORRES pudiera acceder a tal beneficio pensional.

Ahora bien, no se desconoce que el artículo que se acaba de transcribir, hace referencia a la posibilidad de sustituir una pensión en caso de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional, que desde luego no es el caso de autos, pero sucede que lo previsto en tal preceptiva también es aplicable a las pensiones de sobrevivientes causadas por riesgo común, en tanto fue el propio artículo 62 de la misma Ley 90 de 1946 el que así lo dispuso (…) X. CARGO TERCERO Es similar al anterior, aunque por la modalidad de interpretación errónea de los artículos 21 del Acuerdo 224 de 1966 y 19 del Acuerdo 019 de 1983.

Como la sustentación es a su vez muy parecida a la de la acusación precedente, por economía a ella se remite. XI. RÉPLICA El opositor se pronuncia de manera conjunta frente a estos dos cargos y sostiene que el proceder del Tribunal fue acertado, por cuanto las normas vigentes al momento del deceso del causante no consagraban el derecho a pensión de sobrevivientes en favor de la compañera permanente.

XII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala procederá al estudio conjunto de estos dos cargos que se formulan contra la sentencia del Tribunal, por cuanto se orientan por la misma vía, la directa, denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo. Dada la orientación jurídica de los ataques no se discute que: i) el causante falleció el 4 de diciembre de 1984; ii) que cotizó al Instituto en toda la vida laboral 456,4286 semanas; y iii) la calidad de compañera permanente de la demandante.

Así las cosas, el aspecto jurídico a definir es si para la época en que ocurrió el deceso del causante, la compañera permanente tenía derecho a la pensión de sobrevivientes en el régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Para la Corte en efecto, incurrió el Tribunal en la infracción directa del artículo 55 de la Ley 90 de 1946 que si bien se refería al caso de accidentes y enfermedades profesionales, resultaba aplicable a la controversia por remisión expresa del artículo 62 ibídem que lo extendió al régimen común cuando dispuso: «a las pensiones de viudedad y orfandad les será aplicable la disposición del artículo 55».

Señala el artículo 55 en comento, en la parte pertinente: a falta de viuda será tenida como tal la mujer con quien el asegurado haya hecho vida marital durante los tres años inmediatamente anteriores a su muerte, o con la que haya tenido hijos, [siempre que ambos hubieren permanecido solteros durante el concubinato]; si en varias mujeres concurren estas circunstancias solo tendrán derecho proporcional las que tuvieren hijos con el difunto.

La frase entre corchetes fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C-482/98. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia entendió que dicho precepto continuó vigente aún después de la reglamentación que de la pensión de sobrevivientes se hizo en el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y de la expedición del Decreto Ley 433 de 1971, habida cuenta que se trata de normas de rango inferior.

En la sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007 rad. 31613, reiterada en la CSJ SL, 25 mar. de 2009 rad. 34401, enseñó la Corporación: Ahora bien, un examen contextualizado de la normatividad de la Ley 90 de 1946 que dejó subsistente el Decreto Ley 433 de 1971, en punto a los beneficiarios de la pensión lleva a concluir que el derecho de la entonces concubina, hoy llamada compañera permanente, mantenía para 1983 el carácter supletorio que respecto de las pensiones de sobrevivientes por riesgos profesionales tenía dispuesto el artículo 55 de la Ley 90 de 1946, extendido a las pensiones de vejez por expresa remisión del artículo 62 de esta ley, no derogado por el Decreto 433 de 1971.

Entonces, la demandante, en el caso de demostrar que hacía vida marital con Mejía Díaz, no tenía derecho a recibir la prestación suplicada, toda vez que éste, hasta su muerte, estuvo casado y le sobrevivió su cónyuge, tal cual se anotó por la propia actora. … Esa regla jurídica no fue modificada por el Acuerdo 024 (sic) de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año. Por lo demás, la Corte Constitucional en sentencia CC C-482/98, también estimó que dicha norma sigue regulando el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes a favor de compañeras permanentes de conformidad con los reglamentos del seguro, en el caso en que el fallecimiento haya acaecido antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, resulta oportuno invocar la sentencia de esta Corporación CSJ SL12896-2014, donde se pronunció en los siguientes términos: La Ley 90 de 1946, que se constituyó en el primer Estatuto de Seguridad Social del país, se adoptó bajo la denominación de ser un sistema universal, y así se destacó en la exposición de motivos de dicha normativa, en la que se resaltó que su surgimiento se erigió en la necesidad de paliar unos derechos vitales, que estaban huérfanos de amparo, y que debían atenderse, máxime la coyuntura por la que se atravesaba y en la que se aspiraba a la instauración del Estado que asumiera su función de benefactor.

(…) En últimas lo que pretendió la referida Ley 90 de 1946, fue abarcar, en la medida de lo posible, la protección de las contingencias propias de los trabajadores, pero también las de sus familias, y por ellos se creó un Instituto técnico que cubriese los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, vejez y muerte del asegurado y los de enfermedad y maternidad de los miembros de su núcleo.

De ese espíritu de innovación en la forma como se resolvían los complejos dilemas del empleo y las prestaciones que del mismo derivaban, también irradió lo relacionado al reconocimiento de los beneficiarios de las mismas, específicamente en punto a las compañeras permanentes. En efecto fue esa Ley la que impulsó la ampliación del concepto de familia, y de los derechos que de la misma derivan, independientemente de los lazos jurídicos existentes, dando prelación a lo que estimó importante, esto es a la comprobación de una comunidad de vida, y a la necesidad de prodigar el amparo a los seres queridos ante la desaparición física del trabajador.

En esa medida el derecho de la seguridad social se originó ante la necesidad de garantizar condiciones materiales, con el tamiz de la igualdad, pues dio valor a los lazos afectivos reales, independientemente de que existiese vínculo matrimonial. En efecto el artículo 55 de la ley en cita, que se denunció en el cargo, como infringido, reconocía a ‘la mujer con quien el asegurado haya hecho vida marital durante los tres años inmediatamente anteriores a su muerte, o con la que haya tenido hijos’, el derecho a sustituir la pensión, de modo que estableció una igualdad en el régimen previsional, con años de antelación a la Constitución Política de 1991, lo que ratifica que esa dispositiva, partió de una concepción humanitaria del Estado, por virtud de la cual la universalidad era un principio ético, un imperativo social que exigía extender sus efectos a la compañera permanente, pues el empeño sistémico, respondía a institucionalizar unos derechos sociales, en cabeza de los ciudadanos, por el hecho de serlo.

Esa incidencia jurídica, es pertinente, en tanto, desde ese pretérito tiempo, en el ámbito laboral y de la seguridad social, se ha dado prevalencia a la existencia de la comunidad de afectos, que tiene una dimensión mayúscula en cuanto al tema pensional, pues tal como lo previeron los legisladores de la época, era esencial la protección de la familia que se veía desprovista de quien le brindaba un soporte económico.

Tal discernimiento, además, no puede deslindarse de que la mujer, en ese momento histórico, se encontraba relegada a trabajos no remunerados, a labores domésticas, entre ellas el cuidado de los hijos, que le impedían acceder a un régimen de protección social distinto al que le prodigara su cónyuge o compañero, de suerte que la acción protectora del Estado respondía también a ese contexto social concreto.

Más allá del simple status que se le otorgó a la compañera permanente, el artículo 55 ibídem contempló la convivencia simultánea, dado que estableció que si dentro de los tres años anteriores al deceso el asegurado convivió con múltiples compañeras, tenían derecho proporcional con las que hubiese tenido hijos; ello sin duda revela una dogmática amplia del derecho social por parte del legislador y refrenda su intención de respetar y mantener una prerrogativa en su favor.

Así las cosas, resulta palmar la equivocación jurídica del Juzgador Ad quem, por lo que los cargos prosperan y el fallo de segundo grado será casado en su integridad. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de los cargos segundo y tercero. Para mejor proveer en instancia, se ordenará que por Secretaría se oficie a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales U.G.P.P., con los apremios de Ley, para que en el término máximo de diez (10) días, contados a partir del recibo del oficio, remita con destino a este expediente la copia de la Resolución mediante la cual la Empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo de Buenaventura reconoció pensión de invalidez al causante José Daniel Rentería c.c. 2’496.548, y certifique si dicha prestación fue objeto de sustitución, y en caso afirmativo, remitir copia de las resolución de sustitución, y se indique la forma en que ha sido pagada la prestación. XIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el doce (12) de febrero de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EMMA TORRES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Por Secretaría ofíciese a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales U.G.P.P., en los términos y para los fines señalados en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y vuelva el expediente para dictar el correspondiente fallo de instancia. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 16