SL692-2023 — Corte Suprema

SL692-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 043 de 1971Decreto 1824 de 1965Decreto 2148 de 1992Decreto 2665 de 2008Decreto 2879 de 1985Decreto 3041 de 1966Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 6 de 1945Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «La recurrente desconoce cualquier obligación que implique el pago del cálculo actuarial por el periodo en el que no afilió al trabajador, por falta de cobertura del ISS en razón de la actividad económica petrolera. Por ello solicita que se modifique el criterio fijado por la jurisprudencia de esta Sala, que sirvió de apoyo a la decisión del Tribunal, con el fin de regresar a lo expuesto en el fallo CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914. Para abordar esta crítica, la Sala procederá a reiterar lo manifestado, en un cargo similar, al proferir la providencia CSJ SL3493-2022: “Pues bien, al respecto basta decir que los anteriores planteamientos de la recurrente no difieren de los que en su momento fueron abandonados por la Sala para acoger la posición adoptada en la sentencia CSJ SL9856-2014, los cuales han venido siendo reiterados entre otras sentencias en las que fundó su decisión el Tribunal, por manera que, deviene obvio que mientras no se aporten argumentos nuevos con la fuerza y entidad requerida no es posible un cambio jurisprudencial como el reclamado. En efecto, la Corte en la sentencia citada dio por sentado que con la Ley 90 de 1946 se garantizó el mejoramiento integral de los trabajadores a través de una cobertura efectiva de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, promoviendo un beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente, mientras se extendía la cobertura a los contingentes de trabajadores que sistemáticamente fueran llamados a inscripción, reconociendo que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura, y para ello señaló: De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. El citado criterio fue reiterado en la sentencia CSJ SL 17300-2014, respecto de que los empleadores tenían a su cargo las pensiones antes de asumir los riesgos el seguro social, por lo que tenían la obligación de responder por esos períodos no cotizados, así: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Ahora bien, tampoco sirve como argumento a la recurrente sostener que por el hecho de no haber estado obligada a afiliar al trabajador por falta de cobertura, en el evento de que se hubiera realizado la afiliación esta no surtiría ningún efecto en los términos del literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 2008, ya que lo que se discute no es la falta de cobertura para el periodo en que se prestó el servicio, sino la responsabilidad del empleador de asumir el riesgo de vejez en ese preciso lapso, conforme a la obligación que se desprende de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. La censura cuestiona la hermenéutica dada por el Tribunal al literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de que la obligación de trasladar el cálculo actuarial solo se estableció en relación con los trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, y estima que no era posible omitir la aplicación del litera c) mencionado, dado que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506 de 2001. Al respecto importa señalar que, si bien, el legislador únicamente contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, en criterio de la jurisprudencia de esta Sala la protección se extiende aun si no estuviera vigente la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como sigue: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. En igual sentido así dijo en sentencia CSJ SL3892-2016: "Por todo lo antes dicho, considera la Sala que el ad quem sí se equivocó al considerar que, en razón a que el empleador no estuvo obligado a la afiliación de la trabajadora ante el ISS durante la existencia del contrato de trabajo, y el contrato finalizó el 31 de diciembre de 1978, entonces aquel no tenía la obligación de reconocer esos tiempos, como si la pensión nunca hubiese estado a su cargo; con esta posición del juez colegiado se desconoce el derecho que tenía la accionante, en arreglo al artículo 260 del CST, a que el empleador le fuera sumando esos tiempos de trabajo subordinado prestado para reunir los requisitos de la pensión del artículo 260 del CST, es decir hasta completar mínimo 20 años, y que el único fin de la afiliación era que este se subrogara en el ISS de dicha carga, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto, más no perjudicar al trabajador; por el contrario, el propósito fue favorecerlo, para que ya no tuviera que prestar a un mismo empleador todo el tiempo de servicio requerido para la maduración del derecho, sino que pudiera sumar tiempos con distintos empleadores." De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada caso, así: Artículo 72. Las prestaciones reglamentarias en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 de la Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibídem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que “en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”. Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados. Asimismo, de tiempo atrás, la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. En este sentido, la sentencia CSJ SL 2584-2020, precisó: "Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional." De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. De otra parte, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 permite que el tiempo de servicios prestado a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión cuando no se encontraba vigente la relación laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, se tenga en cuenta para acceder al derecho pensional, acudiendo para ello a los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política. En la misma línea, la Sala resaltó esa posibilidad de activar las garantías constitucionales en materia de seguridad social para hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores. Así lo indicó en sentencia CSJ SL220-2021: "Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN)." Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Recuérdese, entonces, el Tribunal en su sentencia manifestó expresamente no desconocer los argumentos expuestos por la demandada tanto en la contestación del escrito inaugural, como en la alzada respecto de las normas que ahora se acusan como violadas, pero señaló que el criterio interpretativo de las mismas ya había sido establecido por la Corte Suprema, a las cuales se agrega ahora un componente expreso de entendimiento constitucional. El eje fundamental y principal basamento de lo aquí discurrido es entender que el trabajo es la actividad sobre la cual descansa la construcción de la prestación pensional a lo largo de los años y que esa actividad se expresa en términos de tiempo de servicio o semanas cotizadas, que como ha dicho la Corporación en cuanto a los trabajadores subordinados, pueden haber sido sufragadas o no, porque siempre se podrá acudir a las herramientas o instrumentos que han sido diseñados con el propósito de obtener la financiación del derecho que potencialmente se vaya a reconocer: título pensional, bono pensional o cálculo actuarial. Así, distinguir entre trabajadores de un específico sector de la producción (petróleos), como lo pretende la censura, respecto de la generación de derechos de tanta trascendencia como lo es la pensión no se encuentra plausible, menos, cuando quiera que la afiliación obligatoria al sistema de seguridad de social vigente pende no de la propia voluntad del trabajador sino de la de las administradoras de los riesgos o aún, de la del empleador por efecto del ius variandi o de la cobertura operativa de los servicios de aquéllas.” Lo transcrito es suficiente para determinar lo infundado del embate». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «[...] Dicho problema jurídico fue abordado en la ya citada providencia CSJ SL3493-2022, en estos términos, que resuelven el mismo ataque: “[…] la Sala encuentra que no le asiste razón a la censura en imputar al Estado responsabilidad en la omisión de la afiliación del trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo por no haber dispuesto para la época la subrogación del riesgo al ISS, ya que lo que se discute en este caso, no son los efectos de una posible ‘omisión’ en la reglamentación para la subrogación del riesgo, sino la obligación del empleador de responder por el tiempo en que el trabajador le prestó sus servicios cuando no existía cobertura del seguro social, ni mecanismo dispuesto por el legislador para ello. En efecto, la jurisprudencia no es ajena a la posibilidad de que en otros escenarios se pueda discutir la imprevisión del legislador en la reglamentación de la subrogación del riesgo al Seguro Social, escenario donde seguramente se analizaría entre otros aspectos, el papel que jugó en este tema el representante de los patronos en el Consejo Directivo del Seguro Social, organismo que tenía a su cargo la dirección administrativa, financiera y técnica de dicho instituto, a quien le correspondía presentar para la aprobación del Gobierno Nacional la ampliación de la cobertura de los diferentes riesgos en las diferentes regiones del territorio nacional - numeral 5, art. 9 Ley 90 de 1946 - y, en el mismo sentido, la posición de los patronos frente a la financiación del seguro obligatorio de vejez. Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL9856-2014 señaló: Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. En igual sentido, así dijo en sentencia CSJ SL4222-2014: En efecto, la doctrina de la Sala ha establecido que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas de la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional. Aceptar lo contrario implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios exigida. Ello en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Corporación explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. En cuanto al principio de la confianza legítima que alega la censura se afectaría al obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura la Corte, en la sentencia CSJ SL 17300-2014, explicó que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos ajustados a los mandatos legales: A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. (Subrayado fuera de texto)” Al compás del criterio que ahora se reitera, el Tribunal no incurrió en los errores de juicio enrostrados, de manera que el cargo no está llamado a triunfar». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «En cuanto a la obligación del emperador de trasladar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por el tiempo en que tuvo a cargo el riesgo de vejez del trabajador, cuando no había cobertura del ISS, sin que sea posible disponer descuento alguno en proporción al aporte del trabajador, es oportuno reiterar el lineamiento de la Corte, expuesto en un caso similar a este, a través de la sentencia CSJ SL3493-2022, que recordó lo manifestado en el fallo CSJ SL673-2021, así: “El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. El anterior criterio fue reiterado por la Sala en sentencia CSJ SL4222-2021, en donde se explicó: Pues bien, sea lo primero señalar que los reproches de la censura relacionados con la ausencia de obligación o responsabilidad de los empleadores en los eventos de no afiliación a sus trabajadores a la seguridad social durante el tiempo que tuvo vigencia la relación laboral y el ISS no asumió el riesgo en pensiones o, ante las omisiones previstas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, bastan los mismos argumentos expuestos en la respuesta al primer cargo para señalar que la solución plausible es la de convalidar esos tiempos por parte del empleador con el pago de cálculos actuariales (CSJ SL068-2018). Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido que en estos eventos el cálculo incluye todo el período laborado por el empleado porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, este tenía la responsabilidad total respecto al riesgo pensional del trabajador. Además, el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de la falta de previsión del ordenamiento legal en estos casos ni mucho menos ver afectados sus derechos laborales, en especial, cuando lo que está de por medio es la validación de unos tiempos para el reconocimiento y goce de la pensión de vejez (CSJ SL2879-2020). Asimismo, la Sala reitera que de acuerdo con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros. En efecto, la norma en comento señala: “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será precedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Así las cosas, la responsabilidad de la empresa en asumir la totalidad del valor del cálculo actuarial, como quedo señalado en la providencia que se cita, no deviene del incumplimiento en el pago de la cotización por el periodo de no afiliación, sino del tiempo de servicio prestado por el trabajador para cuando el empleador tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, de donde surge la obligación legal de convalidar ese tiempo con un cálculo proporcional a la reserva actuarial que el empleador hubiera tenido que disponer de haberse causado el derecho a la prestación.” Valen las consideraciones traídas a este caso para determinar que el cargo resulta infundado». CONSIDERACIONES I: Dada la vía elegida en estos cargos, conviene establecer que no hay controversia en cuanto a que existió el contrato de trabajo entre las partes, pues lo aceptó la hoy recurrente en la contestación de la demanda inicial. Por ende, está probado que Donaldo Jiménez Muñoz laboró al servicio de Oleoducto de Colombia SA del 2 de noviembre de 1989 al 31 de agosto de 1992, en el cargo de ingeniero de línea en campo y que su salario promedio mensual en el último año fue de $930.000. Además, que durante ese tiempo no estuvo afiliado a la seguridad social para los riesgos de vejez, invalidez y muerte y la accionada no hizo aportes o reservas actuariales por el periodo de la relación laboral. La recurrente desconoce cualquier obligación que implique el pago del cálculo actuarial por el periodo en el que no afilió al trabajador, por falta de cobertura del ISS en razón de la actividad económica petrolera. Por ello solicita que se modifique el criterio fijado por la jurisprudencia de esta Sala, que sirvió de apoyo a la decisión del Tribunal, con el fin de regresar a lo expuesto en el fallo CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914. Para abordar esta crítica, la Sala procederá a reiterar lo manifestado, en un cargo similar, al proferir la providencia CSJ SL3493-2022: Pues bien, al respecto basta decir que los anteriores planteamientos de la recurrente no difieren de los que en su momento fueron abandonados por la Sala para acoger la posición adoptada en la sentencia CSJ SL9856-2014, los cuales han venido siendo reiterados entre otras sentencias en las que fundó su decisión el Tribunal, por manera que, deviene obvio que mientras no se aporten argumentos nuevos con la fuerza y entidad requerida no es posible un cambio jurisprudencial como el reclamado. En efecto, la Corte en la sentencia citada dio por sentado que con la Ley 90 de 1946 se garantizó el mejoramiento integral de los trabajadores a través de una cobertura efectiva de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, promoviendo un beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente, mientras se extendía la cobertura a los contingentes de trabajadores que sistemáticamente fueran llamados a inscripción, reconociendo que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura, y para ello señaló: De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período CONSIDERACIONES II: El cargo denuncia que la falta de afiliación durante el período en el cual el actor prestó sus servicios al empleador, sin que el ISS asumiera el riesgo de vejez, era responsabilidad exclusiva del Estado porque puso en riesgo el derecho pensional del trabajador a través del tardío reglamento del ISS para activar el sistema de seguridad social, responsabilidad que también le atañe por no haber cumplido con la obligación de contribuir con la financiación del seguro obligatorio de vejez. Esa acusación implica que la Sala debe dilucidar si el ad quem se equivocó al definir que la sociedad recurrente quedaba obligada a trasladar el cálculo actuarial para convalidar el tiempo durante el cual el trabajador le prestó sus servicios, sin imputar ninguna responsabilidad al Estado por la omisión o tardanza en reglamentar la subrogación del riesgo de vejez al ISS ni por abstenerse de contribuir a la financiación del seguro obligatorio de vejez. Dicho problema jurídico fue abordado en la ya citada providencia CSJ SL3493-2022, en estos términos, que resuelven el mismo ataque: […] la Sala encuentra que no le asiste razón a la censura en imputar al Estado responsabilidad en la omisión de la afiliación del trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo por no haber dispuesto para la época la subrogación del riesgo al ISS, ya que lo que se discute en este caso, no son los efectos de una posible ‘omisión’ en la reglamentación para la subrogación del riesgo, sino la obligación del empleador de responder por el tiempo en que el trabajador le prestó sus servicios cuando no existía cobertura del seguro social, ni mecanismo dispuesto por el legislador para ello. En efecto, la jurisprudencia no es ajena a la posibilidad de que en otros escenarios se pueda discutir la imprevisión del legislador en la reglamentación de la subrogación del riesgo al Seguro Social, escenario donde seguramente se analizaría entre otros aspectos, el papel que jugó en este tema el representante de los patronos en el Consejo Directivo del Seguro Social, organismo que tenía a su cargo la dirección administrativa, financiera y técnica de dicho instituto, a quien le correspondía presentar para la aprobación del Gobierno Nacional la ampliación de la cobertura de los diferentes riesgos en las diferentes regiones del territorio nacional – numeral 5, art. 9 Ley 90 de 1946 – y, en el mismo sentido, la posición de los patronos frente a la financiación del seguro obligatorio de vejez. Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL9856-2014 señaló: Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. En igual sentido, así dijo en sentencia CSJ SL4222-2014: En efecto, la doctrina de la Sala ha establecido que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas de la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional. Aceptar lo contrario implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios exigida. Ello en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Corporación explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. En cuanto al principio de la confianza legítima que alega la censura se afectaría al obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura la Corte, en la sentencia CSJ SL 17300-2014, explicó que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos ajustados a los mandatos legales: A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. (Subrayado fuera de texto) Al compás del criterio que ahora se reitera, el Tribunal no incurrió en los errores de juicio enrostrados, de manera que el cargo no está llamado a triunfar. CONSIDERACIONES Para la censura, por quedar obligada a trasladar el cálculo actuarial por el período en que el trabajador le prestó servicios, sería pertinente que este asuma parte del valor de la suma impuesta, en proporción a los aportes que ha debido realizar para aquella época. En ese orden, el problema jurídico que debe resolver la Corte se circunscribe a definir si erró el ad quem al sentenciar a la impugnante a pagar el cálculo actuarial en su totalidad, esto es, sin imponerle carga alguna al laborante. En cuanto a la obligación del emperador de trasladar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por el tiempo en que tuvo a cargo el riesgo de vejez del trabajador, cuando no había cobertura del ISS, sin que sea posible disponer descuento alguno en proporción al aporte del trabajador, es oportuno reiterar el lineamiento de la Corte, expuesto en un caso similar a este, a través de la sentencia CSJ SL3493-2022, que recordó lo manifestado en el fallo CSJ SL673-2021, así: El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». El anterior criterio fue reiterado por la Sala en sentencia CSJ SL4222-2021, en donde se explicó: Pues bien, sea lo primero señalar que los reproches de la censura relacionados con la ausencia de obligación o responsabilidad de los empleadores en los eventos de no afiliación a sus trabajadores a la seguridad social durante el tiempo que tuvo vigencia la relación laboral y el ISS no asumió el riesgo en pensiones o, ante las omisiones previstas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, bastan los mismos argumentos expuestos en la respuesta al primer cargo para señalar que la solución plausible es la de convalidar esos tiempos por parte del empleador con el pago de cálculos actuariales (CSJ SL068-2018). Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido que en estos eventos el cálculo incluye todo el período laborado por el empleado porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, este tenía la responsabilidad total respecto al riesgo pensional del trabajador. Además, el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de la falta de previsión del ordenamiento legal en estos casos ni mucho menos ver afectados sus derechos laborales, en especial, cuando lo que está de por medio es la validación de unos tiempos para el reconocimiento y goce de la pensión de vejez (CSJ SL2879-2020). Asimismo, la Sala reitera que de acuerdo con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros. En efecto, la norma en comento señala: «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será precedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». Así las cosas, la responsabilidad de la empresa en asumir la totalidad del valor del cálculo actuarial, como quedo señalado en la providencia que se cita, no deviene del incumplimiento en el pago de la cotización por el periodo de no afiliación, sino del tiempo de servicio prestado por el trabajador para cuando el empleador tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, de donde surge la obligación legal de convalidar ese tiempo con un cálculo proporcional a la reserva actuarial que el empleador hubiera tenido que disponer de haberse causado el derecho a la prestación. Valen las consideraciones traídas a este caso para determinar que el cargo resulta infundado. Dado que hubo oposición, las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de Oleoducto de Colombia SA y a favor de Donaldo Jiménez Muñoz. Como agencias en derecho se fija la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que se incluirá en la liquidación que practique el juez de primera instancia, según lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL692-2023 Radicación n.º 94302 Acta 011 Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por OLEODUCTO DE COLOMBIA SA contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le instauró DONALDO JIMÉNEZ MUÑOZ.

ANTECEDENTES Donaldo Jiménez Muñoz llamó a juicio a Oleoducto de Colombia SA, con el fin de que se ordenara a este el pago del cálculo actuarial a favor del primero, por el periodo comprendido entre el 2 de noviembre de 1989 y el 31 de agosto de 1992, para entregarlo a la administradora de fondos de pensiones a la cual estuviera afiliado.

Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la convocada a juicio como ingeniero de línea en campo, desde el 2 de noviembre de 1989 hasta el 31 de agosto de 1992, según contrato de trabajo LAB – 002; que Oleoducto de Colombia SA no lo afilió a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos laborales, durante ese lapso; que, mediante oficio del 22 de agosto de 2016, solicitó el reconocimiento del cálculo actuarial o título pensional por el periodo antes señalado, según lo establecido en el artículo 60 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 260 del CST y el 72 de la Ley 90 de 1946; que la empresa dio respuesta a la solicitud indicando que no hizo aportes por cuanto no existía norma que ordenara la afiliación de los trabajadores de la industria del petróleo al Instituto de Seguros Sociales (ISS).

Narró que nació el 17 de octubre de 1954; que tiene 62 años cumplidos; que goza de la calidad de prepensionado y que el cálculo actuarial o título pensional lo debe pagar el exempleador por el tiempo laborado y certificado, durante el cual este asumía sus propias pensiones. Al contestar la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato de trabajo durante el término indicado por el iniciador del proceso, así como la respuesta que le ofreció ante la solicitud de pago del cálculo actuarial.

Desconoció los demás fundamentos fácticos. Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó «cobro de lo no debido por inexistencia de obligación y ausencia de causa», buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de agosto de 2018, dispuso:

PRIMERO: CONDENAR a OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A efectuar el pago de los aportes a pensión del demandante DONALDO JIMENEZ (sic) MUÑOZ por el periodo comprendido entre el 2 de Noviembre de 1989 hasta el 31 de Agosto de 1992, conforme el cálculo actuarial que emita la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de PRESCRIPCION (sic), COBRO DE LO NO DEBIDO POR INEXISTENCIA DE OBLIGACION (sic) Y AUSENCIA DE CAUSA formuladas por OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR en COSTAS a la demandada OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación propuesta por la sociedad accionada, a través de la sentencia del 30 de junio de 2020, confirmó lo decidido por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que en el artículo 1.º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, se estableció la obligatoriedad de la Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 4 afiliación al régimen de los seguros sociales, tanto de quienes prestaran sus servicios a través de un contrato de trabajo, como de los que laboraran en empresas del sector oficial, siempre que no estuvieran exceptuados por disposición legal.

Recordó que esa obligación no se asumió de manera inmediata, sino a medida que el ISS extendiera su cobertura en el territorio nacional. En cuanto a las empresas petroleras o afines, como la accionada, señaló que el Acuerdo 264 del 13 de diciembre de 1967, aprobado mediante Decreto 64 del 22 de enero de 1968, ordenó la inscripción de estas al seguro social obligatorio, sin embargo, la data de llamado a inscripción se determinó teniendo en cuenta circunstancias operativas del ISS que hicieran viable la aplicación de la cobertura.

Por lo anterior, se fijaron distintas fechas para tal inscripción, a través de resoluciones emitidas en el año 1982; sin embargo, el Director del ISS expidió la Resolución 5043 del 15 de noviembre de ese año, a través de la cual quedó indefinidamente aplazado el aludido registro, pues, por recomendación de la Junta Administradora del ISS, no debía hacerse uso de la facultad reglamentaria para fijar la época de llamamiento a inscripción de las empresas petroleras, hasta tanto se cumpliera una etapa de concertación entre el gobierno, los empleadores y los trabajadores.

También recordó que el ISS fue reestructurado a través del Decreto 2148 de 1992 y que, en uso de las facultades conferidas en esa norma, el presidente de la entidad emitió la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993, en la que Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 5 fijó el 1.º de octubre de 1993, como fecha de iniciación de inscripción de las empresas petroleras en el régimen de los seguros sociales obligatorios.

Con base en esa descripción, dijo que los tiempos laborados en tales empresas, anteriores al 1.º de octubre de 1993, en virtud de la última resolución indicada, en principio no eran computables para abonarse al Sistema General de Pensiones, por cuanto no se estableció una afiliación forzosa, de manera que no era plausible predicar una omisión imputable al empleador.

No obstante, estableció que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dispuso la obligación de los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al ISS, en los casos en que este asumiera dicha obligación. El sustento de esa línea de pensamiento lo afincó en la providencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, reiterada en la CSJ SL, 15 mar. 2017, rad. 47532, la que transcribió en lo pertinente.

Sobre esa base, el Tribunal consideró: […] es claro que así la afiliación de los trabajadores de las empresas dedicadas a la actividad del petróleo fuera obligatoria desde el 1º de octubre de 1993, contrario a lo señalado por el recurrente, tales compañías estaban en la obligación de hacer partidas de capital para sufragar los aportes en pensiones de sus trabajadores y con ello garantizar el derecho a la seguridad social de los mismos como así lo ordenó el artículo 72 de la ley 90 de 1946 en comento, por lo tanto, no es dable indicar que existió violación los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

En ese orden de ideas, se tiene que el demandante laboró al servicio de la demandada OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A. desde 2 de noviembre de 1989 al 31 de agosto de 1992, periodo éste en que la empresa no efectuó cotización alguna en pensiones bajo el entendido que no estaba en la obligación de hacerlo. Sin Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 6 embargo, de lo dicho en precedencia es claro que debe responder por ese periodo en que la prestación por vejez estuvo a su cargo, de ahí que deba como lo indicó el operador de primer grado transferir al ente de seguridad social en el que esté afiliado el demandante el cálculo actuarial que la entidad indique por los periodos en comento.

Finalmente, en lo atinente al descuento del porcentaje que le correspondía sufragar al demandante por concepto de aportes a pensión, ha de advertirse que tal solicitud no procede teniendo en cuenta el criterio actual de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, tal y corno se puede ver en la sentencia SL 2791 del 28 de julio de 2020 […].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Oleoducto de Colombia SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte actúe de la siguiente forma: Con el primer cargo se pretende que la Sala […] case totalmente la sentencia impugnada. Una vez constituida […] en sede de instancia, se servirá revocar la sentencia de primer grado, para, en su lugar, absolver a Oleoducto de Colombia S.A. de las pretensiones incoadas en su contra, proveyendo en costas como corresponda.

Con el segundo cargo se busca la casación total de la sentencia impugnada para que, convertida la Corte en sede de instancia, modifique la condena impuesta a esta sociedad en la sentencia de primer grado, y, en su lugar, fije condena por el pago de los aportes al sistema de pensiones con sus intereses, causados entre el 2 de noviembre de 1989 y el 31 de agosto de 1982, en la siguiente forma: un 50% a cargo del actor y de la demandada en proporción a las obligaciones que tenían a su cargo en el pago de cotizaciones entre esas fechas.

Sobre costas se decidirá según corresponda. Con el tercer cargo se busca la casación parcial de la sentencia de segunda instancia en cuanto confirmó la condena por el Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 7 cálculo actuarial impuesta en la primera instancia a Oleoducto de Colombia S.A., sin deducir del mismo la suma que corresponde a los aportes a cargo del demandante.

En sede de instancia se persigue que se revoque parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la demandada a pagar la suma correspondiente a la totalidad del cálculo actuarial, para que, en su lugar, se la autorice a descontar de esa suma la que corresponda a los aportes en pensiones a cargo del demandante. Sobre costas se decidirá según corresponda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, a los que se opone el iniciador de la litis y que se resuelven en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 de la Ley 6 de 1945; 193, 259 y 260 del CST; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año; 33 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003 y 4 y 13 de la CP.

El cargo se funda en que la interpretación jurídica efectuada por el Tribunal es equivocada y, por ende, solicita replantear el criterio para que se regrese al entendimiento mayoritario que se le dio en la jurisprudencia a situaciones similares, esto es, que las empresas no son responsables del reconocimiento de cálculos actuariales por los tiempos servidos por sus trabajadores «en los casos en que no fue posible afiliarlos a la Seguridad Social por razones que no les son imputables, como la falta de asunción de la cobertura respecto de cierto tipo de actividades económicas, como las relativas a la industria del petróleo».

Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 8 Expone que la sentencia impugnada es errónea, en primer lugar, porque lo correcto es entender que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 contempla dos situaciones que no explican la obligación de hacer aprovisionamientos para pagar cotizaciones ni a emitir cálculos actuariales por los periodos sin afiliación ni cotizaciones por falta de cobertura en la zona de labores del trabajador.

Sobre aquellas, manifiesta: (i) la primera de ellas, que las prestaciones se siguen rigiendo por las normas vigentes al momento en que se asuma el riesgo por el seguro social; (ii) y la segunda, que para que el seguro social asuma las prestaciones se debe haber cumplido con un aporte previo en cada caso. Nada dice de la obligación de los empleadores de hacer reservas para el pago de aportes ni sobre la de pagar cotizaciones por los períodos anteriores a la asunción del riesgo.

Comenta que el artículo 76 de la misma ley no contiene elementos que den lugar a concluir que la recurrente estaba obligada a aprovisionar recursos para garantizar las cotizaciones al sistema pensional respecto de trabajadores como el opositor. Luego de copiar el texto de ese aparte normativo, afirma que el pago de reservas o provisiones «solamente debe hacerse para que el instituto de seguro social […], pueda asumir la cobertura de la vejez, pero bajo el obvio entendido de que ese instituto estuviera en disposición y en capacidad de recibir dichos aportes», es decir, hasta que esa entidad conviniera en la subrogación de eventuales pensiones mediante una declaración de voluntad.

Agrega que, de no mediar ese acuerdo, no se podía exigir al empleador el pago de aportes o cuotas proporcionales, dado que no tendrían vocación, ya que estas cuotas no Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 9 producirían efecto, dado que no tienen carácter retroactivo, de modo que no había razón para efectuar provisiones por pagos que debían hacerse hacia el futuro.

En segundo lugar, mencionó el carácter transitorio del régimen de prestaciones a cargo de los empleadores, destinado a cubrir la vejez, pues estaba limitado al momento en que el ISS asumiera esas contingencias, como lo dispusieron los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 193 y 259 del CST. Sobre estos, considera que su violación consistió en que la decisión no respeta la gradualidad en la subrogación de las obligaciones pensionales, al punto que el Tribunal no le hizo producir efectos a esa característica progresiva, al endilgarle una responsabilidad a la exempleadora antes de tiempo, de modo que ello implica una errónea interpretación de esas normas.

Tras mencionar todos los pasos necesarios para que el ISS asumiera las obligaciones pensionales a cargo de los empleadores, según la zona geográfica en la que operasen, explicó que, para este caso, ello ocurrió mediante la Resolución 4250 de 1993, razón por la cual la obligación de inscribir a sus trabajadores solamente surgió luego de que existiera una efectiva cobertura de la seguridad social.

En ello, afirma, no hubo violación a la igualdad entre trabajadores, pues las distintas zonas geográficas y actividades podían quedar sujetas a la ampliación o no, por razones objetivas, como lo dijo esta Corte al declarar la exequibilidad del artículo 259 del CST y la Constitucional, al hacer lo propio con el 33 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 10 De esa forma, dado que ese tratamiento no era imputable a los empleadores, estima que, si hubo tardanza en la asunción de las responsabilidades propias de la seguridad social, fue el Estado el que incurrió en ella.

En ese orden, conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 —que también da por quebrantadas por el ad quem—, que regularon el régimen de transición entre el sistema prestacional a cargo del empleador y el asumido por el ISS en el riesgo de vejez, las pensiones, como la del demandante, que tenía menos de 10 años de servicios al empleador cuando esa entidad asumió el riesgo de vejez, «quedaron totalmente a cargo de ese instituto, conforme lo precisó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la sentencia del 8 de noviembre de 1979, Rad. 6508».

Seguidamente, insiste en que, si no existía cobertura regional o por actividad económica, el empleador no estaba obligado a la afiliación, de modo que no podía hablarse de subrogación y, por ende, al último no le cabía responsabilidad en el pago de cotizaciones, pues lo que le correspondía era cubrir el riesgo de vejez con las prestaciones establecidas en la ley, la que solo cesaba con el llamamiento a inscripción que implicaba cotizaciones hacia el futuro.

Al respecto, invoca la providencia CSJ SL, 31 en. 2003, rad. 18999, reiterada en la CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475. Considera que el criterio de irresponsabilidad del empleador no obligado a afiliar a sus trabajadores, bajo los parámetros de gradualidad y de expresa disposición del ISS Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 11 respecto del llamamiento a registrarlos, debe ser retomado en casos como el presente.

Como un tercer punto, recuerda la sentencia CC T119- 2011, en la que se concluyó, que, en casos como el presente, no es posible exigir al empleador la expedición de un título pensional, pues, para ello, era necesario que «el contrato de trabajo se hallare vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993; situación que, como se ha visto, no se da respecto del promotor del pleito».

En un cuarto argumento, plantea que, para atenuar los efectos de la falta de afiliación por deficiencias en la cobertura de la seguridad social, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 crearon mecanismos como la emisión de un cálculo actuarial, que no son aplicables respecto de situaciones como la del extrabajador, porque no hubo omisión en la afiliación a la seguridad social para la cobertura de riesgos pensionales, pues no se cumplían las condiciones del original artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su literal c), a lo que añade que el nexo laboral con el accionante feneció antes de que rigiera ese precepto.

En esos términos, explica que la intelección errada que impartió el Tribunal a esa norma le permitió ordenar el pago de un cálculo actuarial, cuando este es un mecanismo previsto para otro tipo de situaciones. A ello suma que se debió acatar la sentencia CC C506-2001, que declaró la exequibilidad del artículo bajo examen. Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 12 Como quinto punto, indica que el artículo 9 de la Ley 797, al adicionar el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, señaló que también sería tenido en cuenta en el cómputo de las semanas cotizadas —previo el pago del título o bono pensional por parte del empleador— «[el] tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Luego, como la falta de afiliación del actor no obedeció a una omisión de su empleadora, sino a una imposibilidad legal, esta norma tampoco es pertinente para regular esta situación, lo que demuestra que el juez de la alzada la interpretó con error al disponer la emisión del cálculo actuarial. Para finalizar, acude a un salvamento de voto expuesto en una providencia que identifica como «Radicación 89843», que se aparta del criterio imperante, bajo cuyos dictados pide que se retome el criterio anterior de la Corte, para cuya sustentación procede a resumir los razonamientos vertidos a lo largo del embate.

Por último, manifiesta que, como esta Corte es conocedora de que la situación que origina esta controversia la generó una imprevisión del legislador, lo es obvio es que «empresas como la demandada no tienen por qué asumir las consecuencias de las equivocaciones de una de las ramas del poder público», de tal suerte que los efectos negativos que puedan incidir en el derecho pensional de trabajadores como el actor, «por la falta de diligencia estatal en asumir sus obligaciones en materia de seguridad social, tampoco deben Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 13 serles trasladadas a sus empleadoras, que respondieron cumplidamente en la forma en que la legislación de ese momento señalaba».

VII. RÉPLICA Postula que la sentencia no viola la ley, pues esta obliga al empleador a cubrir las pensiones de sus trabajadores hasta cuando estuviera disponible la cobertura a cargo del ISS. Tal carga la hace consistir en la asunción del tiempo laborado en proporción al que se requiera para acceder al derecho pensional, que se materializa en la expedición del cálculo actuarial, como se decretó en ambas instancias.

Afirma que las normas respecto de la obligación del empleador en la construcción del derecho pensional pretenden integrar las reservas que garantizan su financiación. Agrega que el legislador no lo ha exonerado de tal obligación y, por el contrario, «con el desarrollo jurídico, se pretende dar mayor estabilidad a los derechos pensionales de los trabajadores».

En ese sentido, el empleador debe asegurar el cumplimiento del derecho pensional, cuando el trabajador alcance los requisitos para acceder a este, lo que implica contribuir con el capital necesario para que él mismo o la entidad obligada al reconocimiento pueda hacerlo. Añade que los cálculos actuariales y la reserva para pagarlos constituyen una obligación única del empleador, con lo que concluye que este cargo no está llamado a prosperar.

Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía elegida en estos cargos, conviene establecer que no hay controversia en cuanto a que existió el contrato de trabajo entre las partes, pues lo aceptó la hoy recurrente en la contestación de la demanda inicial. Por ende, está probado que Donaldo Jiménez Muñoz laboró al servicio de Oleoducto de Colombia SA del 2 de noviembre de 1989 al 31 de agosto de 1992, en el cargo de ingeniero de línea en campo y que su salario promedio mensual en el último año fue de $930.000.

Además, que durante ese tiempo no estuvo afiliado a la seguridad social para los riesgos de vejez, invalidez y muerte y la accionada no hizo aportes o reservas actuariales por el periodo de la relación laboral. La recurrente desconoce cualquier obligación que implique el pago del cálculo actuarial por el periodo en el que no afilió al trabajador, por falta de cobertura del ISS en razón de la actividad económica petrolera.

Por ello solicita que se modifique el criterio fijado por la jurisprudencia de esta Sala, que sirvió de apoyo a la decisión del Tribunal, con el fin de regresar a lo expuesto en el fallo CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914. Para abordar esta crítica, la Sala procederá a reiterar lo manifestado, en un cargo similar, al proferir la providencia CSJ SL3493-2022: Pues bien, al respecto basta decir que los anteriores planteamientos de la recurrente no difieren de los que en su momento fueron abandonados por la Sala para acoger la posición adoptada en la sentencia CSJ SL9856-2014, los cuales han venido siendo reiterados entre otras sentencias en las que fundó su decisión el Tribunal, por manera que, deviene obvio que mientras no se aporten argumentos nuevos con la fuerza y Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 15 entidad requerida no es posible un cambio jurisprudencial como el reclamado.

En efecto, la Corte en la sentencia citada dio por sentado que con la Ley 90 de 1946 se garantizó el mejoramiento integral de los trabajadores a través de una cobertura efectiva de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, promoviendo un beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente, mientras se extendía la cobertura a los contingentes de trabajadores que sistemáticamente fueran llamados a inscripción, reconociendo que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura, y para ello señaló: De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. El citado criterio fue reiterado en la sentencia CSJ SL 17300- 2014, respecto de que los empleadores tenían a su cargo las pensiones antes de asumir los riesgos el seguro social, por lo que tenían la obligación de responder por esos períodos no cotizados, así: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 16 empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.

En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 17 desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Ahora bien, tampoco sirve como argumento a la recurrente sostener que por el hecho de no haber estado obligada a afiliar al trabajador por falta de cobertura, en el evento de que se hubiera realizado la afiliación esta no surtiría ningún efecto en los términos del literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 2008, ya que lo que se discute no es la falta de cobertura para el periodo en que se prestó el servicio, sino la responsabilidad del empleador de asumir el riesgo de vejez en ese preciso lapso, conforme a la obligación que se desprende de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

La censura cuestiona la hermenéutica dada por el Tribunal al literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de que la obligación de trasladar el cálculo actuarial solo se estableció en relación con los trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, y estima que no era posible omitir la aplicación del litera c) mencionado, dado que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506 de 2001.

Al respecto importa señalar que, si bien, el legislador únicamente contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, en criterio de la jurisprudencia de esta Sala la protección se extiende aun si no estuviera vigente la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como sigue: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 18 por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

En igual sentido así dijo en sentencia CSJ SL3892-2016: Por todo lo antes dicho, considera la Sala que el ad quem sí se equivocó al considerar que, en razón a que el empleador no estuvo obligado a la afiliación de la trabajadora ante el ISS durante la existencia del contrato de trabajo, y el contrato finalizó el 31 de diciembre de 1978, entonces aquel no tenía la obligación de reconocer esos tiempos, como si la pensión nunca hubiese estado a su cargo; con esta posición del juez colegiado se desconoce el derecho que tenía la accionante, en arreglo al artículo 260 del CST, a que el empleador le fuera sumando esos tiempos de trabajo subordinado prestado para reunir los requisitos de la pensión del artículo 260 del CST, es decir hasta completar mínimo 20 años, y que el único fin de la afiliación era que este se subrogara en el ISS de dicha carga, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto, más no perjudicar al trabajador; por el contrario, el propósito fue favorecerlo, para que ya no tuviera que prestar a un mismo empleador todo el tiempo de servicio requerido para la maduración del derecho, sino que pudiera sumar tiempos con distintos empleadores.

De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada caso, así: Artículo 72. Las prestaciones reglamentarias en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 19 que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 de la Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibídem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que «en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos».

Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados. Asimismo, de tiempo atrás, la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

En este sentido, la sentencia CSJ SL 2584-2020, precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

De otra parte, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 permite que el tiempo de servicios prestado a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión cuando no se encontraba vigente la relación laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, se tenga en cuenta para acceder al derecho pensional, acudiendo para ello a los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política.

En la misma línea, la Sala resaltó esa posibilidad de activar las garantías constitucionales en materia de seguridad social para hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores. Así lo indicó en sentencia CSJ SL220-2021: Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 20 seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).

Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Recuérdese, entonces, el Tribunal en su sentencia manifestó expresamente no desconocer los argumentos expuestos por la demandada tanto en la contestación del escrito inaugural, como en la alzada respecto de las normas que ahora se acusan como violadas, pero señaló que el criterio interpretativo de las mismas ya había sido establecido por la Corte Suprema, a las cuales se agrega ahora un componente expreso de entendimiento constitucional.

El eje fundamental y principal basamento de lo aquí discurrido es entender que el trabajo es la actividad sobre la cual descansa la construcción de la prestación pensional a lo largo de los años y que esa actividad se expresa en términos de tiempo de servicio o semanas cotizadas, que como ha dicho la Corporación en cuanto a los trabajadores subordinados, pueden haber sido sufragadas o no, porque siempre se podrá acudir a las herramientas o instrumentos que han sido diseñados con el propósito de obtener la financiación del derecho que potencialmente se vaya a reconocer: título pensional, bono pensional o cálculo actuarial.

Así, distinguir entre trabajadores de un específico sector de la producción (petróleos), como lo pretende la censura, respecto de la generación de derechos de tanta trascendencia como lo es la pensión no se encuentra plausible, menos, cuando quiera que la afiliación obligatoria al sistema de seguridad de social vigente pende no de la propia voluntad del trabajador sino de la de las administradoras de los riesgos o aún, de la del empleador por Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 21 efecto del ius variandi o de la cobertura operativa de los servicios de aquéllas.

Lo transcrito es suficiente para determinar lo infundado del embate. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa y por infracción directa, acusa la violación de los artículos 16 y 21 de la Ley 90 de 1946; 1, 18 y 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 1 del Acto Legislativo 01 de 2005; 21 del Decreto 1824 de 1965; 33 y 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; así como la interpretación errónea de los preceptos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 de la Ley 6 de 1945; 193, 259 y 260 del CST; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año; 33 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003 y 4, 13 y 230 de la CP.

En la demostración del cargo, anuncia que no discute que, para los trabajadores que prestaron sus servicios en empresas o en actividades respecto de las cuales no había cobertura de la seguridad social, es inequitativo que queden afectados por esa situación en cuanto los tiempos de servicio no tienen reconocimiento efectivo para la causación de un derecho prestacional que atienda la contingencia de la vejez.

Sin embargo, considera que la jurisprudencia vigente para remediar esa situación, que responsabiliza a los empleadores por el reconocimiento de los aportes por esos Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 22 lapsos a través de un cálculo actuarial, «resulta desproporcionada e inequitativa en cuanto les impone una carga sumamente onerosa que no consulta los mandatos de la equidad y la solidaridad y, además, no tiene en cuenta la responsabilidad del Estado, a través del Instituto de Seguros Sociales», ya que aquel no asumió su obligación de contribuir en la financiación del seguro obligatorio de vejez, por lo que no existe razón para eximirlo del pago de los recursos necesarios para cubrir los aportes al sistema de pensiones, en casos como el presente.

Recuerda que la cobertura de las contingencias a través de una entidad de seguridad social estuvo concebida por el artículo 16 de la Ley 90 de 1946 bajo el supuesto de una contribución tripartita en la que participarían los trabajadores, sus empleadores y el Estado. Tal previsión, apunta, la acogió el artículo 33 del Acuerdo 224 de 1966, pero el último de esos actores nunca asumió su parte y terminó trasladándola a los dadores de empleo.

Agrega que el ISS debía establecer las reglas, condiciones y oportunidad en las que los empleadores trasladarían o subrogarían su carga pensional, como previó el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 en concordancia con los preceptos 21 y 259 del CST. Ante ese panorama, hace esta acusación: Como surge de lo establecido, entre otras normas, en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, vigente para la fecha en que el actor prestó sus servicios, esas facultades fueron atendidas en forma tardía e incompleta, por cuanto solo a partir del año 1967, esto es, casi 20 años después de proferida la Ley 90 de 1946 y más de 16 de promulgado el Código Sustantivo del Trabajo, asumió la cobertura del riesgo de vejez y se demoró 25 años más para hacerlo respecto de empresas como la empleadora del demandante.

Mientras ello sucedía, muchos Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 23 trabajadores perdieron la oportunidad de tener derecho a las prestaciones previstas en la ley a cargo de los empleadores y, por supuesto, a las otorgadas por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales. No es posible concluir que esa omisión regulatoria haya estado justificada en razones legal o constitucionalmente admisibles.

Por esa razón, no tiene ningún sentido que quien generó la situación que afecta a trabajadores como el demandante no tenga ninguna responsabilidad en su solución, puesto que ello desconoce reglas de aplicación universal sobre las obligaciones de quien ha contribuido a generar un daño y, asimismo, las legales y constitucionales […], como el artículo 1 del Acto Legislativo No 1 de 2005 […].

Pide que se tenga en cuenta que las obligaciones a su cargo estuvieron regidas por el Código Sustantivo del Trabajo, cuyo artículo 1.º fue incumplido al imponerle a una de las partes del contrato de trabajo una carga desproporcionada, «a pesar de que su accionar estuvo ceñido a las normas legales vigentes y a la interpretación judicial que, durante mucho tiempo, de ellas se hizo».

Apunta que así se afecta también la confianza legítima. Advierte que cuando el Estado se sustrae de su responsabilidad, se omite lo dispuesto en el artículo 19 del CST, pues sus normas deben aplicarse «dentro de un espíritu de equidad y que esta, en los términos del artículo 230 de la Carta Política, es un criterio auxiliar de la actividad judicial, al cual debe acudirse en casos como el presente».

Por el contrario, no es equitativo que «en una situación en la que intervienen tres personas, y una de ellas es la afectada y otra la responsable, esta última no tenga ninguna carga y las otras dos deban asumir toda la responsabilidad», como acontece en este caso, con lo decidido por el Tribunal. Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 24 Por lo tanto, estima que en este asunto se debe hacer un ejercicio razonable de ponderación que distribuya las cargas de acuerdo con la responsabilidad que le atañe a cada una de las partes, lo que implica que la del Estado, a través del ISS —que asumió sus obligaciones en forma tardía y parcial— debe ser mayor que las del trabajador y del empleador.

Agrega que esa tardanza implicó que el trabajador no estuviera afiliado, cuando debió estarlo entre los años 1978 y 1989, según la sentencia impugnada. Afirma que no importa que el Estado no sea parte en el proceso, «porque lo que se persigue con el cargo es que se resuelva la situación de las partes». Al respecto, trae a colación la sentencia CC T281-2020.

A continuación, expone que lo equitativo es que el ente público, como mayor responsable, asuma el 50% de la obligación y el empleador y el trabajador, lo restante, distribuido en la proporción que la ley fija a sus aportes, para no afectar la posibilidad de que el último adquiera un derecho ante la contingencia de su vejez; así, también se tiene en cuenta que, desde la Ley 90 de 1946, tiene una carga en la financiación de la prestación. Seguidamente, reflexiona: La inequidad de la decisión impugnada no solo se refleja en la distribución de las cargas, sino también en el mecanismo dispuesto para suplir la falta de cotizaciones, pues la elaboración de un cálculo actuarial es una medida desproporcionada que solamente tiene justificación cuando se está frente a un incumplimiento por parte del empleador, por lo que no tiene cabida cuando se trata de remediar los efectos de una omisión estatal de la que aquel no es responsable.

No tiene sentido que, pese a no existir un incumplimiento o una omisión por parte del empleador, se le imponga una carga exclusivamente prevista para esos eventos, a pesar de que existen otros mecanismos que permiten hacer frente a la falta de pago de las cotizaciones, como Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 25 el pago de su valor debidamente indexado.

No entenderlo de esa manera significa sancionar al empleador, y en forma claramente desmedida, así se diga por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que ese no es el objetivo de su actual criterio jurisprudencial. Además, las normas vigentes para la fecha en que no hubo los aportes, como los Acuerdos 1824 de 1965 y 224 de 1966 no disponían la elaboración de un cálculo actuarial.

En pro de esa posición, retoma la citada sentencia de la Corte Constitucional, avisando que en ella se impuso el pago de los aportes, mas no el de un cálculo actuarial; indica que dicho fallo de tutela advierte sobre los «graves efectos económicos que tienen decisiones judiciales como la aquí acusada», pues se debe considerar que el sistema no asigna responsabilidades a un solo sujeto de los que lo integran.

X. RÉPLICA Pregona el fracaso del cargo debido a la protección de los derechos del trabajador, pues estos gozan de resguardo constitucional, con independencia del lugar donde prestó sus servicios. Insiste en que el empleador, desde el inicio de la relación laboral, conoce su obligación y responsabilidad respecto de hacer las asignaciones presupuestales necesarias para cumplir con el probable reconocimiento pensional al cual se hará acreedor el laborante.

Concluye que el aseguramiento en pensiones nunca pretendió liberar al empleador ni desproteger al trabajador, pues si bien la subrogación en la obligación fue progresiva, siempre mantuvo la protección a los derechos del trabajador, como parte más débil de la relación laboral. Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 26 XI. CONSIDERACIONES El cargo denuncia que la falta de afiliación durante el período en el cual el actor prestó sus servicios al empleador, sin que el ISS asumiera el riesgo de vejez, era responsabilidad exclusiva del Estado porque puso en riesgo el derecho pensional del trabajador a través del tardío reglamento del ISS para activar el sistema de seguridad social, responsabilidad que también le atañe por no haber cumplido con la obligación de contribuir con la financiación del seguro obligatorio de vejez.

Esa acusación implica que la Sala debe dilucidar si el ad quem se equivocó al definir que la sociedad recurrente quedaba obligada a trasladar el cálculo actuarial para convalidar el tiempo durante el cual el trabajador le prestó sus servicios, sin imputar ninguna responsabilidad al Estado por la omisión o tardanza en reglamentar la subrogación del riesgo de vejez al ISS ni por abstenerse de contribuir a la financiación del seguro obligatorio de vejez.

Dicho problema jurídico fue abordado en la ya citada providencia CSJ SL3493-2022, en estos términos, que resuelven el mismo ataque: […] la Sala encuentra que no le asiste razón a la censura en imputar al Estado responsabilidad en la omisión de la afiliación del trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo por no haber dispuesto para la época la subrogación del riesgo al ISS, ya que lo que se discute en este caso, no son los efectos de una posible ‘omisión’ en la reglamentación para la subrogación del riesgo, sino la obligación del empleador de responder por el tiempo en que el trabajador le prestó sus servicios cuando no existía cobertura del seguro social, ni mecanismo dispuesto por el legislador para ello.

Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 27 En efecto, la jurisprudencia no es ajena a la posibilidad de que en otros escenarios se pueda discutir la imprevisión del legislador en la reglamentación de la subrogación del riesgo al Seguro Social, escenario donde seguramente se analizaría entre otros aspectos, el papel que jugó en este tema el representante de los patronos en el Consejo Directivo del Seguro Social, organismo que tenía a su cargo la dirección administrativa, financiera y técnica de dicho instituto, a quien le correspondía presentar para la aprobación del Gobierno Nacional la ampliación de la cobertura de los diferentes riesgos en las diferentes regiones del territorio nacional – numeral 5, art. 9 Ley 90 de 1946 – y, en el mismo sentido, la posición de los patronos frente a la financiación del seguro obligatorio de vejez.

Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL9856-2014 señaló: Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

En igual sentido, así dijo en sentencia CSJ SL4222-2014: En efecto, la doctrina de la Sala ha establecido que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas de la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional.

Aceptar lo contrario implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios exigida. Ello en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Corporación explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 28 El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

En cuanto al principio de la confianza legítima que alega la censura se afectaría al obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura la Corte, en la sentencia CSJ SL 17300-2014, explicó que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos ajustados a los mandatos legales: A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

(Subrayado fuera de texto) Al compás del criterio que ahora se reitera, el Tribunal no incurrió en los errores de juicio enrostrados, de manera que el cargo no está llamado a triunfar. XII. CARGO TERCERO Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 29 A través de la vía directa, denuncia la interpretación errónea de los artículos 72 y 96 de la Ley 90 de 1946 y la infracción directa del 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de ese mismo año; 31 del Decreto 043 de 1971 y 2 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, como consecuencia de la interpretación errónea de los apartados 72 de la Ley 90 de 1946; 16, 259 y 260 del CST, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 17, 18, 20, 21, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993.

La censura cuestiona que la sentencia atacada le impusiera la totalidad del cálculo actuarial, sin considerar que no debe responder por esa suma sino por la parte que legalmente le atañe, en atención a que el trabajador también tiene la obligación de cotizar al sistema pensional en la cuantía establecida en las normas vigentes cuando tales cotizaciones debieron ser pagadas, dada la naturaleza eminentemente contributiva del sistema, aún antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, «de manera que la obligación de cotizar y, en consecuencia, la de efectuar un cálculo actuarial que reemplace las cotizaciones que no se hayan efectuado, no es responsabilidad exclusiva del empleador».

El cargo procura que el iniciador del proceso también contribuya a la financiación de su pensión, pues la falta de afiliación no fue culpa de su empleadora, sino de la negligencia estatal. En ese sentido, considera que el aporte Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 30 surge de las normas que reglamentaron la financiación del seguro de invalidez, vejez y muerte en el periodo en el que aquel no pudo ser afiliado al ISS, por no haber cobertura en el municipio en el que trabajó y respecto de la actividad económica adelantada por su empleadora de esa época.

Se duele de que esas circunstancias no son tenidas en cuenta en el criterio jurisprudencial que sirvió de base al Tribunal y, por ello, denuncia su infracción directa. En ese orden, asegura que el Tribunal pasó por alto que, según el artículo 14 del Acuerdo 189 de 1965, que contiene el reglamento de inscripciones, aportes y recaudos para el seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, los aportes estaban a cargo de los trabajadores y de los empleadores.

En el mismo sentido, invoca el literal a) del artículo 31 del Decreto 043 de 1971 y el precepto 2.º del Acuerdo 029 de 1985, normas que dice que el juez de la alzada infringió por no tenerlas en cuenta. De esa forma, defiende que no existía justificación para fijar toda la responsabilidad en cabeza de la empleadora, ante la «imposibilidad administrativa y legal de afiliar al promotor del pleito, dadas las deficiencias en la entidad de seguridad social que tenía a su cargo la cobertura de esos riesgos y contingencias».

Menciona como inaplicables al caso normas como el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, que hacen responsable al empleador del pago de las cotizaciones del trabajador, así no haya efectuado el descuento respectivo, pues esas disposiciones prevén el evento en el que el trabajador ha sido debidamente afiliado, luego, no pueden ser utilizadas para Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 31 eventos como el presente, en los que la afiliación no era jurídicamente viable.

Así, concluye que no es posible «hacer responsable a mi representada de una obligación imposible de cumplir ya que, si no podía afiliar al actor al Seguro Social, obviamente no podía descontarle de su salario las sumas destinadas a efectuar las cotizaciones a esa entidad». Para complementar su argumento, razona: Resulta desproporcionado que mi representada tenga que asumir una pesada carga pese a que se atuvo a las reglas legales aplicables y a los criterios jurisprudenciales vigentes, que explicaron en forma pacífica y reiterada que empleadoras como ella no estaban obligadas a afiliar al actor al Seguro Social.

Obligarla a pagar ahora la totalidad del cálculo actuarial equivale a desconocer que la falta de afiliación del demandante obedeció a fallas en el diseño legislativo del sistema de seguridad social y a las deficiencias de la entidad que, desde su creación, tenía la obligación de ofrecer cobertura contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte a todos los colombianos, sin ningún tipo de distinción. De análoga manera, excluir al trabajador de la obligación que tiene de efectuar sus aportes significa para él un enriquecimiento sin causa, al librarlo de una obligación legal y, pese a ello, garantizársele el derecho a adquirir una prestación sin haber contribuido a su financiación. XIII.

RÉPLICA Defiende la sentencia del Tribunal, pues aduce que el empleador está facultado para retener el aporte a la seguridad social o al aseguramiento en pensión a cargo de sus trabajadores, a título de cotización, pero, si en su momento pactó en contra de tal retención o por su mera liberalidad no hizo el descuento correspondiente, mal puede pretender que el trabajador comparta su obligación. Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 32 Por último, advierte que está desprotegido a causa de la ausencia de expedición del cálculo actuarial que representa sus aportes en el sistema pensional, de modo que se ve perjudicado en su derecho por la omisión del empleador.

XIV. CONSIDERACIONES Para la censura, por quedar obligada a trasladar el cálculo actuarial por el período en que el trabajador le prestó servicios, sería pertinente que este asuma parte del valor de la suma impuesta, en proporción a los aportes que ha debido realizar para aquella época. En ese orden, el problema jurídico que debe resolver la Corte se circunscribe a definir si erró el ad quem al sentenciar a la impugnante a pagar el cálculo actuarial en su totalidad, esto es, sin imponerle carga alguna al laborante.

En cuanto a la obligación del emperador de trasladar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por el tiempo en que tuvo a cargo el riesgo de vejez del trabajador, cuando no había cobertura del ISS, sin que sea posible disponer descuento alguno en proporción al aporte del trabajador, es oportuno reiterar el lineamiento de la Corte, expuesto en un caso similar a este, a través de la sentencia CSJ SL3493-2022, que recordó lo manifestado en el fallo CSJ SL673-2021, así: El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 33 tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 34 pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

El anterior criterio fue reiterado por la Sala en sentencia CSJ SL4222-2021, en donde se explicó: Pues bien, sea lo primero señalar que los reproches de la censura relacionados con la ausencia de obligación o responsabilidad de los empleadores en los eventos de no afiliación a sus trabajadores a la seguridad social durante el tiempo que tuvo vigencia la relación laboral y el ISS no asumió el riesgo en pensiones o, ante las omisiones previstas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, bastan los mismos argumentos expuestos en la respuesta al primer cargo para señalar que la solución plausible es la de convalidar esos tiempos por parte del empleador con el pago de cálculos actuariales (CSJ SL068-2018).

Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido que en estos eventos el cálculo incluye todo el período laborado por el empleado porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, este tenía la responsabilidad total respecto al riesgo pensional del trabajador. Además, el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de la falta de previsión del ordenamiento legal en estos casos ni mucho menos ver afectados sus derechos laborales, en especial, cuando lo que está de por medio es la validación de unos tiempos para el reconocimiento y goce de la pensión de vejez (CSJ SL2879-2020).

Asimismo, la Sala reitera que de acuerdo con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros.

En efecto, la norma en comento señala: «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será precedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Así las cosas, la responsabilidad de la empresa en asumir la totalidad del valor del cálculo actuarial, como quedo señalado en la providencia que se cita, no deviene del incumplimiento en el Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 35 pago de la cotización por el periodo de no afiliación, sino del tiempo de servicio prestado por el trabajador para cuando el empleador tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, de donde surge la obligación legal de convalidar ese tiempo con un cálculo proporcional a la reserva actuarial que el empleador hubiera tenido que disponer de haberse causado el derecho a la prestación. Valen las consideraciones traídas a este caso para determinar que el cargo resulta infundado.

Dado que hubo oposición, las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de Oleoducto de Colombia SA y a favor de Donaldo Jiménez Muñoz. Como agencias en derecho se fija la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que se incluirá en la liquidación que practique el juez de primera instancia, según lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DONALDO JIMÉNEZ MUÑOZ contra OLEODUCTO DE COLOMBIA SA.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Radicación n.º 94302 SCLAJPT-10 V.00 36 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ