CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 48378 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL6912-2017 Radicación n.° 48378 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de junio de 2010, en el proceso que OCTAVIO DE JESÚS PATIÑO BEDOYA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En cuanto al memorial obrante a folios 45 a 46 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en Liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones «Colpensiones», de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES El citado demandante promovió demanda laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el propósito de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, el retroactivo pensional desde el 1 de agosto de 2008, debidamente indexado, los intereses moratorios y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones refirió que nació el 16 de marzo de 1931 y, por tanto, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cumplió 60 años de edad el 16 de marzo de 1991 y cotizó un total de 1.011 semanas desde el 25 de marzo de 1981 hasta el 30 de julio 2008; que el 6 de julio de 2006 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión, petición que le fue negada mediante Resolución n.° 019423 de 29 de agosto de 2006, porque para entonces solo había cotizado 994 semanas, de las cuales 334 fueron en los últimos 20 años anteriores a la edad exigida; que nuevamente, el 26 de abril de 2007 elevó solicitud en el mismo sentido, la cual fue rechazada mediante Resolución n.° 011623 de 2008; que cotizó 2 meses más para completar las semanas mínimas requeridas y que, no obstante, el Instituto reiteró su negativa mediante Resolución n.° 015850 de 2009 por no cumplir los requisitos legales, y que en el citado acto administrativo no se tuvieron en cuenta periodos en mora de aportes por parte del empleador «JOSÉ BERNARDO HENAO ROLDAN (sic)» (f.° 3 a 8).

La administradora accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo no constarle que el afiliado tuviera requisitos para acceder a la pensión solicitada; aceptó que negó las distintas solicitudes que se le formularon para otorgar la pensión así como las cotizaciones en mora y negó los restantes.

Formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, compensación e improcedencia del reconocimiento de la pensión, intereses de mora e indexación y «costas y gastos del proceso» (f.° 32 a 35). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 27 de abril de 2010 (f.° 48 a 52), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, (…) a pagar al Señor OCTAVIO DE JESÚS PATIÑO BEDOYA, (…), la pensión de vejez, a partir del 1° de agosto de 2008, para lo cual se le deberán pagar por mesadas pensionales adeudadas la suma de ONCE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS PESOS CON CERO CENTAVOS ($11.785.600.00).

SEGUNDO: Declarar no probada la excepción de prescripción, tal y como se expuso en la parte motiva de éste proveído, al igual que las demás excepciones propuestas.

TERCERO: Al demandante se le continuará pagando a partir del mes de mayo hogaño mesadas pensionales por valor de $515.000,oo, más las mesadas adicionales de junio y diciembre a que tiene derecho y los incrementos legales que se estipularen por el Gobierno.

CUARTO: Se condena a la demandada al pago de intereses moratorios de que trata el art 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 1 de agosto de 2008 y hasta tanto el ISS haga efectivo el pago de dicha prestación, lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Se ABSUELVE al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SEXTO: Se condena en costas a la parte demandada.

SÉPTIMO: En caso tal de que la presente providencia no fuere apelada, se ordena enviar el expediente al H. TRIBUNAL DE MEDELLIN (sic) SALA LABORAL DE ORALIDAD. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó íntegramente el fallo del juez de primera instancia (f.° 60 a 63).

Para arribar a esta decisión, el ad quem comenzó por precisar que analizaría únicamente los temas objeto de apelación. Al efectuar un recuento de los antecedentes, sostuvo que el ISS únicamente mostró inconformidad respecto a que «el demandante no tiene las 1000 semanas cotizadas necesarias para acceder al derecho a la pensión sino 971,71, ni tampoco 500 semanas en los últimos 20 años anteriores a la edad», y que, por ende, «no hay lugar a los intereses de mora».

Por ello, de acuerdo con el principio de consonancia, delimitó el problema jurídico a resolver si el actor contaba con las semanas cotizadas exigidas por la norma aplicable para acceder a la pensión de vejez. Para desatar el recurso señaló: (…) Primero, no se discute que el demandante sea beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 ni que como consecuencia de ello, deba cumplir con los requisitos contemplados en el Decreto 758 de 1990 para acceder a la pensión de vejez.

Tampoco se discute el cumplimiento de otro requisito diferente al de las 1000 semanas cotizadas necesarias para acceder al derecho a dicha pensión. La historia laboral de la demandante que obra a folio 19 a 26 del expediente, da cuenta de que durante toda su vida laboral cotizó 1028 semanas entre los años 1981 y 2005, es decir, durante todo el tiempo que estuvo afiliado al ISS.

De acuerdo con lo anterior, la sentencia recurrida será confirmada en cuanto condenó al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor del actor. No se pronunciara la Sala con relación al momento de causación de la pensión de vejez ni a la cuantía de la misma puesto que estos puntos no fueron objeto de reproche. Segundo, como el reproche relacionado con el pago de intereses moratorios alude a la inexistencia del derecho a la pensión de vejez como tal, a la cual como se dijo anteriormente sí tiene derecho el actor, pero no se discutió el momento a partir del cual se concedieron los intereses, en virtud del principio de consonancia, del artículo 66 A del CPTSS estos puntos no serán abordados en esta sentencia y la condena impuesta también se confirma por la Sala respecto de los intereses de mora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, sea absuelta de todas las pretensiones incoadas en su contra. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica dentro del término legal y que se resolverán conjuntamente.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y 141 de la Ley 100 de 1993, la «infracción directa» de los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, 39 del Decreto 1406 de 1999 y por la «interpretación errónea del artículo 24 de dicha ley». Comienza por indicar que dentro de los principios de la Seguridad Social se encuentran la eficiencia, la universalidad y la solidaridad, y que mediante el Acto Legislativo 1 de 2005 se agregó «la sostenibilidad financiera del sistema pensional», que junto con la integralidad, la unidad y la participación, son los únicos criterios que deben inspirar las decisiones judiciales en las que se discuten derechos propios de la seguridad social.

Refirió que el Tribunal desconoce el criterio de esta Sala, toda vez que la omisión en la cancelación o el pago tardío de las cotizaciones al fondo de pensiones, acarrea el deber del empleador de hacerse cargo de la prestación. Indica que las entidades de la seguridad social, son simples administradoras de los dineros de quienes cotizan cumplidamente su obligación, y que «la consecuencia de haber perdido de vista el carácter de simples administradoras», no es otra que la disminución de los rendimientos de los demás afiliados y la inestabilidad económica del sistema.

Estima que en el sub lite, se dejó sin sanción «el incumplimiento en el pago de las cotizaciones». Luego, acude al artículo 22 de la Ley 100 de 1993, para señalar que conforme a su mandato, el empleador es el obligado al pago de las cotizaciones durante la vigencia de la relación laboral, de modo que si no las cancela, es el directamente responsable de cubrir los riesgos propios del sistema.

Así, concluye que no se puede admitir el pago extemporáneo de las cotizaciones, «que está probado no se efectuaron dentro del lapso de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad por parte de Octavio de Jesús Patiño Bedoya», porque conforme a la jurisprudencia de esta Sala -CSJ SL25996, 14 jun. 2006-, «se desquiciarían los presupuestos ontológicos de la contingencia, y por ende la seguridad social colombiana actual».

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, 22 y 24 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación indebida del artículo 141 de la citada ley. Formula el cargo de manera subsidiaria con el fin de que «sea casado el fallo del tribunal y, en instancia, si no se encuentran razones para revocar la sentencia condenatoria del juzgado, deberá entonces esa sala reemplazar el fallo de primer grado con una sentencia en la que la condena a pagar la pensión de sobrevivientes (sic) se imponga en forma provisional y hasta sean declaradas incobrables las cotizaciones en mora».

Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL35777, 19 may. 2009, para afirmar que la Sala sostuvo que la consecuencia de la falta de diligencia de las administradoras en el cobro de cotizaciones en mora, consiste en que seguirán gravitando en la contabilidad de las del afiliado, y que cuando se trate de la pensión de vejez « las cotizaciones existentes no pagadas se han de contar provisionalmente, hasta tanto no haya declaración sobre su existencia».

Aduce que como el empleador es el exclusivamente responsable del pago de aportes al sistema de pensiones, incluidos los que corresponden al trabajador, con fundamento en la citada sentencia, el reconocimiento de la pensión de vejez cuando existe mora del empleador, «no puede tener el mismo carácter del que se hace respecto al que el cubrimiento de los aportes fue total» y que «a fin de preservar el equilibrio financiero del sistema, debe igualmente acudirse de manera analógica a la figura prevista en el artículo 21 del Decreto 656 de 1994, o sea, debe reconocerse de manera provisional la prestación hasta tanto se haga la declaración de ser incobrable la deuda».

VIII. RÉPLICA Para oponerse al cargo, indica el opositor que el ad quem no incurrió en ninguno de los errores que le enrostra la censura, toda vez que el demandante tiene derecho a la pensión de vejez, pues es beneficiario del régimen de transición, tiene más de 60 años de edad y más de 1000 semanas cotizadas en toda su vida laboral. Alega que esta Sala de la Corte se ha pronunciado en innumerables sentencias sobre la mora del empleador en el pago de aportes y la inactividad de las administradoras en las correspondientes acciones de cobro, para señalar que esas omisiones no pueden afectar el derecho pensional de los afiliados y que, por esas mismas razones, no puede aceptarse la tesis que expone el instituto recurrente en el alcance subsidiario de la impugnación. IX.

CONSIDERACIONES Para resolver el punto sometido a consideración de la Sala, basta señalar que el Tribunal delimitó su competencia a establecer si el actor cumplía o no con las 1000 semanas exigidas por el régimen pensional aplicable. De ahí que, las consideraciones que lo llevaron a adoptar su decisión, consistieron básicamente en que verificada la historia laboral, Patiño Bedoya contaba con el aludido requisito.

Escuchado con detenimiento el CD que contiene el audio de la providencia cuestionada, se advierte que el juez de apelaciones no esbozó ni un solo argumento que tuviera relación con la mora del empleador en el pago de los aportes al sistema de pensiones, de lo que sigue que no pudo haber cometido los yerros jurídicos que se le endilgan a través del recurso extraordinario.

Por ello, la Sala no puede abordar el estudio de fondo de un tema no analizado por el Tribunal, dado que, no es viable imputarle a este la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento judicial alguno, tal como tantas veces lo ha reiterado la Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL646-2013 y CSJ SL13061-2015.

Con todo, si la Corte pasara por alto lo anterior, de todas formas encontraría que no tiene razón el recurrente en su embate, puesto que, como se ha explicado en múltiples oportunidades, las administradoras tienen el deber de agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.

Por ejemplo, en sentencia CSJ SL15718-2015 se indicó: Frente al tema que plantea la censura, en múltiples ocasiones ha enseñado la Sala, que el artículo 2º de la L. 797/2003 que modificó el 13 de la L. 100/1993, señala que no se podrá acceder a la pensión si lo acreditado no corresponde «a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados», por manera que si se configura cualquiera de las dos condiciones, esto es, la prestación de los servicios por el tiempo estipulado en la ley, o se acreditan las cotizaciones exigidas, se podrá acceder a la pensión. Ello es así, en criterio de la Corte, porque tal y como lo adoctrinó en CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476, reiterada entre otras en sentencias 42086 y 44190 de 2012, la cotización se origina «con la actividad como trabajador, independiente o dependiente».

En otras palabras, los aportes al sistema son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras. No se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo, en este caso del Instituto demandado, desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones, pues a la conclusión que cuestiona el recurrente, ha llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés estas últimas, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además y como valor o principio supremo, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo.

Por ello, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó a dichos entes herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas y, para el caso específico del I.S.S., la facultad de adelantar un juicio de jurisdicción coactiva.

Es por lo anterior, que esta Sala de la Corte ha reiterado, que concurriendo las obligaciones antedichas en empleadores (pago de aportes) y administradoras (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado, que habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su empleador, se vea abocado a no percibir el derecho pensional por razones no atribuibles a él. En este orden de ideas, no se configura la violación de la normativa señalada en la proposición jurídica y, en consecuencia, el cargo no prospera.

Y en lo que corresponde al alcance subsidiario de la impugnación, en la misma providencia asentó la Corporación: En esencia, lo que la censura pretende es que conforme al alcance subsidiario de la impugnación, la condena al pago de la pensión de vejez se profiera en «forma provisional y hasta tanto sean declaradas incobrables las cotizaciones en mora».

Ello, a partir de lo adoctrinado por esta Sala en la Sentencia CSJ SL, 19 may. 2009, rad. 35777, que a su vez remite al D. 2665/1988 y, por analogía, al D. 656/1994. En criterio de la Sala, no le asiste razón al recurrente por diversas razones. Una, porque si bien es cierto la Corte en la sentencia referida afirmó que para la pensión de vejez, «las cotizaciones existentes no pagadas se han de contar provisionalmente, hasta tanto no haya declaración sobre su inexistencia», también lo es que en la misma providencia señaló que esa declaración o acreditación de deuda «incobrable» y por tanto inexistente, quedaba condicionada a una gestión diligente de cobro ante el correspondiente empleador.

En el sub lite, indiscutiblemente esa condición no se cumplió porque: así lo admitió la demandada en las instancias, no lo discute en casación dada la orientación del ataque, y porque así lo estableció el Tribunal al señalar que Lizcano y Gutiérrez Ltda. «tiene una deuda patronal desde 1980/09/01-1993/06/30», sin que al plenario obre prueba que acredite que el ISS -en el trascurso de más de tres décadas- adelantara «gestiones orientadas al cobro de las cotizaciones en mora e intereses, (…)», lo cual, por demás, se corrobora con la documental emanada de la misma demandada en la que consta, que el «patronal 17013700099 de la razón social LIZCANO Y GUTÍERREZ LTDA, figura en deuda desde 1981/08/31 hasta 1993/06/30».

(fl. 82). Otra, porque el derecho pensional que judicialmente se establece tiene carácter definitivo, dado que el ad quem dio por probado que Padilla Carrillo cuenta con un total de 1.408.85 semanas, -incluidas las que están en mora por parte del empleador- ya «que cumplió con su deber ante el sistema de seguridad social, como es causar la cotización con la prestación de sus servicios personales al empleador LIZCANO & GUTÍERREZ LTDA».

(fls. 145 a 146). Con otras palabras, la cotización se causa y con ella el derecho «en razón de que el afiliado prestó el servicio», tal y como lo dijera la Sala la sentencia CSL -35211 de 9 de septiembre de 2009. En otras palabras, dada la negligencia del ISS frente a las acciones de cobro que tenía a su alcance y que el demandante, con la sola prestación del servicio causó la cotización y con ello el derecho que judicialmente es objeto de reconocimiento en el sub lite, la demandada ya no tendrá la posibilidad de obtener la declaratoria de deuda « incobrable».

En consecuencia, los cargos se desestiman. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones de pesos ($7.000.000) m/cte., que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de junio de 2010, en el proceso que OCTAVIO DE JESÚS PATIÑO BEDOYA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 14