CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 44984 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL6911-2014 Radicación n° 44984 Acta 18 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CONCEPCIÓN PÉREZ GARCÍA contra la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que la recurrente promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Para que se condenara al demandado a reconocerle pensión de vejez, con incrementos anuales, mesadas adicionales, intereses moratorios e indexación, la actora llamó a juicio al ISS. Adujo haber nacido el 31 de enero de 1945; que estuvo afiliada al régimen de prima media; que cuando cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez la entidad la negó -Resolución 002795 de 25 de febrero de 2000- lo cual se confirmó tras haber recurrido, con fundamento en que a 1º de abril no se encontraba afiliado al ISS, pese a que le contabilizó 625 semanas, motivo que la llevó a continuar cotizando, aunque, a su juicio, tenían satisfecho el derecho (folios 2 a 4).

En procura de enervar las pretensiones, el ISS propuso las excepciones de falta de causa para pedir, buena fe, prescripción y compensación. Admitió la negativa a concederle a la actora la pensión de vejez que reclamó, dado el incumplimiento de los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que no era posible aplicarle el régimen de transición, pues no tenía afiliación vigente al 1º de abril de 1994.

Dijo no constarle los demás hechos. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 22 de abril de 2008, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín condenó al demandado a pagar a la accionante la pensión de vejez reclamada, junto con el retroactivo causado, los intereses por mora desde el 31 de enero de 2000 y las costas del proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la vencida en juicio, y mediante la decisión gravada, el ad quem revocó las condenas por retroactivo pensional e intereses moratorios, y confirmó el fallo del a quo en lo restante.

Dejó las costas de la instancia inicial en un 50% a cargo del Instituto y no las impuso por la alzada. A partir de la literalidad de los artículos 13 y 37 de los Acuerdos 049 de 1990 y 044 de 1989, respectivamente, que copió, dedujo que la desafiliación es un requisito « sine qua non para el disfrute de la prestación de vejez». Para explicar la diferencia entre causación y disfrute de una pensión reprodujo un pasaje de la sentencia que trató de identificar por el nombre del Magistrado Ponente, que reiteró la de 24 de marzo de 2000, radicado 13425.

Pese a que son dos momentos distintos, explicó, para liquidar la pensión debe colacionarse hasta la última semana cotizada, o sea « hasta la fecha del retiro del sistema, pues mal se podría reconocer un retroactivo sobre unas semanas que efectivamente sirvieron de base para el cálculo de la prestación y la actora, pese a cumplir los requisitos para la pensión, continuó cotizando, sin que se diera el retiro del sistema», tal cual se aprecia en la historia laboral (fls. 9 a 17) « y la pensión fue reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a partir de junio de 2007 para ser cancelados a partir del 16 de julio de 2007, razón por la cual no hay lugar al retroactivo pensional, toda vez que (…) este procede siempre y cuando se haya acreditado el retiro del sistema, y en este caso particular la pensión fue reconocida aún sin haberse acreditado la desafiliación del sistema».

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte. Por la causal primera de casación, formula tres cargos, oportunamente replicados. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación parcial del pronunciamiento de segundo grado, en cuanto revocó el retroactivo pensional, para que como Tribunal de instancia, la Corte confirme el del Juzgado.

VI. PRIMER CARGO Por vía indirecta, denuncia aplicación indebida de los artículos « 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 (…), el artículo 37 del Acuerdo 044 de 1989 (…), y los artículos 13, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 ». Sostiene que la falta de apreciación de la Resolución 08145 de 30 de mayo de 2000, y la apreciación errónea de su historia laboral y de la Resolución 012195 de 2007, generaron la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado estándolo que la señora CONCEPCIÓN PÉREZ GARCÍA se retiró inicialmente del sistema general de pensiones en el mes de febrero de 1999 cuando laboraba para la empresa ASEO Y SOSTENIMIENTO INDUSTRIAL. 2. No dar por demostrado estándolo que mediante Resoluciones 02797 del 25 de febrero de 2000 y 08145 del 30 de mayo de 2000 el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES negó infundadamente el reconocimiento de la pensión de vejez a la demandante. 3.

No dar por demostrado estándolo que sólo después de haberle sido negada la pensión de vejez la señora (…) PÉREZ GARCÍA le volvió a cotizar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para efectos pensionales. 4. No dar por demostrado estándolo que las cotizaciones que la demandante efectuó con posterioridad al mes de mayo de 2000 no incrementaron el valor de su pensión de vejez, la cual le fue concedida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con base en el salario mínimo legal mensual.

Manifiesta que si bien la pensión de vejez es exigible solo cuando se produzca el retiro del sistema, el Tribunal no observó que, según la historia laboral, la accionante se desafilió en el 2º ciclo de 1999 (fl. 16), cuando prestaba servicios a la empresa Aseo y Sostenimiento Industrial. Que aún desafiliada reiteró la solicitud de la pensión, que fue negada de nuevo por Resolución 002797 de 25 de febrero de 2000, confirmada por la 08145 de 30 de mayo del mismo año (fls. 5 a 8), pretextando que para el 1º de abril de 1994 no estaba cotizando a la entidad, sin desconocer que satisfacía la densidad de cotizaciones exigidas por el Acuerdo 049 de 1990.

Que a partir del 7º ciclo de 2000 volvió a cotizar, empero estos nuevos aportes no resultaron útiles para incrementar el monto de la prestación, que fue igual al salario mínimo legal vigente. Concluye su disertación así: Los hechos anteriores –no apreciados por el Tribunal-evidencian que la demandante después de haberse retirado del sistema tuvo que volverle a cotizar al ISS ante la negativa infundada de la entidad a reconocerle su pensión de vejez (no existe discusión acerca que desde el año 2000 la señora PÉREZ GARCÍA ya cumplía los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez).

Si el Tribunal hubiese advertido (…) que la demandante tuvo que volverle a cotizar al sistema por conducta imputable a la entidad demandada y que las cotizaciones posteriores al año 2000 no tuvieron ninguna trascendencia frente al monto de la pensión de vejez (la cual para el año 2000 se hubiera reconocido igualmente por el salario mínimo legal mensual) no habría podido negar el retroactivo pensional reclamado y los intereses moratorios.

VII. LA RÉPLICA Asevera que el Tribunal no cometió los desaciertos fácticos que le enrostra la censura, toda vez que los reglamentos del ISS condicionan el disfrute de la prestación por vejez al retiro del sistema, que debe ser definitivo, en la medida en que se debe tomar en cuenta hasta la última semana de cotización. Copia un extenso pasaje de las consideraciones de la sentencia. VIII.

CARGOS SEGUNDO Y TERCERO En estas dos acusaciones denuncia la violación del mismo compendio normativo enlistado en el primero, por aplicación indebida y por interpretación errónea, en su orden. Luego de reproducir la parte motiva del fallo que combate, relativo a la necesidad del retiro para que proceda el disfrute de la prestación por vejez, reitera que si bien los reglamentos del Instituto prevén tal exigencia, más cuando el afiliado se ve forzado a reiniciar las cotizaciones por la infundada negativa del ente de seguridad social a conceder el derecho, no existe razón para no reconocer el retroactivo, pues ello comportaría premiar a la Administradora de Pensiones, y sancionar a quien oportunamente reclamó su derecho, ni las consecuencias de la conducta equivocada del Instituto, pueden ser asumidas por el afiliado, mucho menos si, como en el caso presente, el mayor número de aportes no significó un aumento del monto de la mesada.

Asevera que en esa parte de la providencia está plasmada la aplicación indebida de las normas legales, en el primer caso, y su interpretación errónea en el segundo, pues ignoró la especial situación fáctica que quedó evidenciada en los autos, que no discute. IX. LA RÉPLICA Dice que el ad quem no incurrió en interpretación errónea ni aplicó indebidamente alguna de las normas relacionadas por el recurrente; igual que hizo al replicar la primera acusación, copia las normas jurídicas involucradas en la definición del litigio, y una porción de las consideraciones del colegiado de segundo grado, las cuales califica de acertadas.

X. SE CONSIDERA Se estudian conjuntamente los cargos en tanto lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 que se transformó en legislación permanente con la expedición de la Ley 446 de 1998, artículo 162. De la historia laboral de la actora (fls. 9 a 17), el Tribunal dedujo que no había lugar a disponer el pago del retroactivo pensional, toda vez que en el documento no hay señal de que aquella se hubiera retirado del sistema.

El juzgador de segundo grado estimó que en el plenario no estaba demostrada la desafiliación al sistema, requisito que estimó indispensable para acceder a lo pedido, y aún cuando la censura refiere como valorada con error la Resolución 002797 de 25 de febrero de 2000, lo cierto es que la misma no fue mencionada en la decisión y tampoco se encuentra adosada al plenario, en cambio la que si aparece y fue denunciada en las acusaciones es la Resolución 08145 de 30 de mayo de 2000 (folios 5 a 8), allí comenta que «al 1º de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones conforme el artículo 151 de la Ley 100 de 1993), la señora CONCEPCIÓN PÉREZ GARCÍA no se encontraba afiliado (sic) al Sistema General de Pensiones del ISS.

Con el empleador LUCÍA MONTOYA URIBE registra un ingreso al riesgo de invalidez, vejez y muerte del ISS el 4 de febrero de 1994 y un retiro el 10 de marzo de 1994, luego un ingreso con RUBÉN SANTAMARÍA el 14 de junio de 1994, por lo tanto al 1º de abril de 1994 no se encontraba afiliado al ISS». Al cotejar tal documento con el historial de cotizaciones de la accionante (fls. 9 a 17), que se denuncia como erróneamente apreciado, se observa que la actora estaba afiliada desde el 13 de julio de 1983, por confecciones BRACOO LTDA., y que al 31 de diciembre de 1994 (fl. 11), contaba 514 semanas, en el ciclo 1999-11, se registró en la columna de la letra, lo que es claramente indicativo de que en el mes de noviembre de 1999 la demandante se retiró del sistema, justo antes de elevar la solicitud de pensión, que fue negada por las razones aducidas en la Resolución inapreciada por el fallador de segunda instancia, pese a que ya había completado los requisitos de edad y cotizaciones en los términos del Acuerdo 049 de 1990.

De lo que viene de decirse, es palmario que el Tribunal si cometió los dos primeros yerros fácticos que le reprocha la recurrente, puesto que de haber apreciado correctamente la historia laboral se habría percatado de que, antes de presentar la reclamación que dio lugar a las Resoluciones 002797 y 08145 de 2000, la accionante estaba registrada en el sistema, solo que ante la negativa manifestada por el Instituto en estos dos actos administrativos, basada en una supuesta falta de cotizaciones, se vio en la necesidad de reiniciar el pago de aportes en aras de lograr la pensión. En consecuencia, el cargo es fundado y próspero; en instancia cabe decir que el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín encontró que la pensión de vejez que se discute, debía reconocerse desde el 31 de enero de 2000, cuando completó los requisitos legales.

Se torna necesario, entonces, agregar que la verdadera razón por la cual PÉREZ GARCÍA tiene derecho al retroactivo generado desde la fecha en que el juez de primera instancia le reconoció el derecho hasta cuando el Instituto comenzó a pagarle. En efecto, de la Resolución 012195 de 2007 (fls. 34 y 35) se desprende que la pensión de vejez fue concedida por haber cotizado 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, o sea, las mismas pagadas antes de que se produjera el primer retiro, pues según se extrae de los documentos de folio 9 a 17, del 13 de julio de 1983 a 30 de enero de 2000, sufragó 645,28 semanas, todos ellos dentro de los 20 años que exige la norma, de suerte que es evidente que las razones esgrimidas por el Instituto en aquella oportunidad resultaron tan fútiles, que no fueron blandidas en esta segunda ocasión, siendo que la situación no había variado.

Esta Sala de la Corte ya se pronunció sobre el punto, en un proceso que versó sobre supuestos fácticos similares; en decisión del 1º de septiembre de 2009, radicación 34514, se expuso: «Como ya se esbozó, el origen de la alegada aplicación indebida de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, si es que la hubo, debió buscarse en el soporte fáctico de la decisión cuestionada que, como también ya se expresó, consistió en estimar que fue negligente el ISS, no sólo por la tardanza en resolver la petición inicial y los recursos interpuestos por la vía gubernativa, sino, además, en no haber realizado el “minucioso estudio”, que sí desplegó previamente a la expedición de la Resolución No. 00010 del 1º de febrero de 1999, que lo condujo a colegir que dentro de los últimos los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 de edad, registraba 521 semanas cotizadas, lo que le permitía acceder a la prestación solicitada.

A pesar de la improsperidad del cargo, conviene acotar que, si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagrar necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario, verbigracia, cuando los aportes efectuados redundan en perjuicio del asegurado.

Así por ejemplo, en el fallo de casación de 7 de septiembre de 2004: “Precisa la Sala, que si bien es cierto en otros asuntos de similares características a éste, se ha advertido que cuando el afiliado ha continuado aportando al sistema general de pensiones una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la pensión, acorde con los fines de la seguridad social, es deber reconocer hasta la última cotización, tal y como se dijo en la sentencia que rememora el recurrente de noviembre 29 de 2001, radicación 15921, reiterada en la del 22 de julio de 2003, radicación 19794, tal criterio hermenéutico ha de ser entendido y por ende aplicable, única y exclusivamente para aquellas eventualidades en donde su no inclusión conlleva una desmejora en los intereses del aportante frente al monto final de su mesada pensional.

Del anterior modo, si al afiliado le resulta más beneficioso que el ingreso base de liquidación se obtenga tomando sólo el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el momento en que cumpla los requisitos para la pensión, haciendo abstracción de los aportes realizados con posterioridad a dicha calenda, como sucede en el sub judice, donde las cotizaciones efectuadas se llevaron a cabo con un salario significativamente inferior que le reduciría ostensiblemente su ingreso base, así debe procederse.

Se argumenta lo precedente, porque si el fin de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, después de superado el tope mínimo exigido para acceder al derecho pensional reclamado y del cumplimiento de la edad, es el de incrementar el monto de la mesada, (parágrafo 3, Artículo 33 Ley 100 / 93, vigente para la época de los hechos) mal puede obrarse contrariando tal propósito y castigar a un afiliado, menguándole su base salarial para la tasación de la aludida pensión, por haber contribuido al sistema con un número mayor de aportes que supera tal límite para la tasación del crédito social pretendido.

Lo anterior se evidencia porque en el presente caso, la actora alcanzó a cotizar 1735 semanas, conforme se desprende del documento emanado de la misma demandada (Folio 7 a 10), esto es, hizo aportes en un número mayor a las 1250 semanas que le daban el derecho a un porcentaje máximo del 90% del ingreso base de liquidación conforme a los parámetros del artículo 20 aparte II, parágrafo 2° del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el I.S.S., en concordancia con el Artículo 23 Ibídem”.

(Rad. 22630). Lo resuelto a través de la sentencia que se reprodujo, tiene una razón de más para ser aplicada en el caso bajo examen, consistente en que los aportes realizados por el accionante, luego de haber consolidado su derecho, obedecieron a la equivocación en que incurrió el ente de seguridad social en la contabilización de las cotizaciones”.

Ahora bien es claro que aunque para el año 2007, el reconocimiento se hizo con un porcentaje de reemplazo del 66%, y declararse desde el 31 de enero de 2000, aquel sería sólo del 50%, lo cierto es que tal situación no modifica la cuantía, la cual se mantuvo en el salario mínimo legal mensual vigente. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, incluida la condena por intereses moratorios, en tanto la pensión se reconoció en virtud de la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sin costas en casación por la prosperidad del recurso. En las instancias, a cargo de la demandada. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías Colpensiones, según la petición que obra a folios 58 a 59 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.PL. y la S.S. XI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia emitida el 5 de noviembre de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por CONCEPCIÓN PÉREZ GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, confirma el fallo dictado el 22 de abril de 2008 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín. Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 15