SL691-2022 — Corte Suprema

SL691-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 19 de 2012Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 860 de 2003Ley 962 de 2005

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » NORMAS APLICABLES » EXCEPCIÓN - Por regla general para el reconocimiento de la pensión de invalidez la normativa que rige es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez; sin embargo, considerando las condiciones de especial protección que merecen determinadas personas, como las que padecen afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos legales es procedente atender, para el cómputo de las semanas, la fecha del dictamen sobre pérdida de capacidad laboral o la última cotización efectuada, previo análisis de la situación particular Tesis: «Para dar respuesta a los argumentos de la censura, resulta de suma importancia recordar que esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en lo referente a la posibilidad de contabilizar las semanas posteriores a la estructuración de la invalidez con fines pensionales, siempre y cuando sean producto de la capacidad laboral residual, sin desconocer las exigencias de la normativa aplicable en cuanto a la densidad de semanas cotizadas dentro de un lapso o tiempo determinado, anterior a la fecha de estructuración cuando se configura una pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %. Recientemente, en un caso de similares contornos en que el afiliado al igual que el ahora accionante, fue diagnosticado con VIH SIDA, “enfermedad sobre la cual esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, acogiendo el concepto expresado sobre este particular por la Organización Mundial de la Salud, como así se expresó en sentencia SL3275-2019”, avaló el que la fecha de causación del derecho pensional fuera aquella en que se efectuó la última cotización al sistema. Así, la sentencia CSJ SL2332-2021 enseñó: “Para dar respuesta a los argumentos de la censura, debe partirse de que, en tratándose del derecho a la pensión de invalidez, esta Sala en forma pacífica y reiterada ha sostenido que, por regla general, la norma que gobierna el derecho reclamado es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez, que para este caso correspondería al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, dado que se determinó por parte de Sura, Compañía de Seguros, que la invalidez del actor se estructuró el 30 de noviembre de 2005, y norma que dispone que tendrá derecho a la prestación el afiliado que sea declarado inválido y acredite la siguiente condición, cuando la causa sea la enfermedad: “Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración” No obstante, importa decir que, respecto de enfermedades catalogadas como crónicas, congénitas o degenerativas, esta Sala de casación, a partir de la sentencia CSJ SL3275-2019, rememorada en la CSJ SL1002-2020 y CSJ SL 4346-2020, varió su línea de entendimiento en lo relativo a cuál es el momento desde cuándo debe contabilizarse la densidad de aportes o semanas válidas que dan lugar a la prestación originada en una de esas particulares contingencias --no refiriéndose en término estrictos a un cambio en la fecha de estructuración dictaminada--, resultando posible, entre otras, que se tenga en cuenta la de la última cotización efectuada, en el entendido que es esa calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando-. Recientemente, sobre este punto, en sentencia CSL SL 781-2021, la Corte así dijo: Es así, como en la primera de las providencias antes citadas, reiterada en la CSJ SL4567-2019, se sostuvo que de acuerdo a las peculiaridades que en cada caso se evidenciaran, era dable tener en cuenta, no solo la fecha en que se estructuraba la invalidez (regla general), sino también “(i) la calificación de dicho estado, (ii) la de solicitud de reconocimiento pensional o (iii) la de la última cotización realizada -calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando”, para lo cual se sostuvo como fundamentos, entre otros los siguientes: […] en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, se profirió la Ley 100 de 1993, que reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal, es decir, comprende las obligaciones del Estado y de la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las contingencias derivadas de la vejez, la salud, la invalidez y la muerte, que pueden afectar la calidad de vida de una persona acorde con el principio de la dignidad humana (artículo 152 de la Ley 100 de 1993). Precisamente, en amparo del riesgo de invalidez se dispuso la creación de una pensión a favor de la persona que ha perdido su capacidad laboral, como consecuencia de una enfermedad o un accidente, con miras a garantizar el derecho al mínimo vital, permitiendo el acceso a un ingreso vinculado con la preservación de una vida digna y de calidad. De esta manera, resulta obligación del Estado proteger a aquellas personas que se encuentran en situación de discapacidad; así mismo, resguardar su derecho fundamental a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a superar la situación de desigualdad y de desprotección a la que se ven sometidas, pues es a partir del paradigma establecido por los diversos instrumentos internacionales, en torno al deber de los Estados de brindar un trato igualitario y digno a las personas en condición de discapacidad, que el legislador ha ido a la par de dichas prerrogativas, con la expedición de las Leyes 1046 y 1306 de 2009, y 1618 de 2013, con el fin de establecer un modelo de inclusión social para superar las barreras a las que dicha población está sometida. Es por todo lo anterior que en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos. Entonces, conforme al criterio doctrinal actual de la Sala, sin desconocerse las exigencias de la normativa aplicable en cuanto a la densidad de semanas cotizadas dentro de un lapso o tiempo determinado, anterior a la fecha de estructuración de la invalidez cuando se configura una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, para accederse a la prestación por invalidez, como con acierto lo anotó el Tribunal, excepcionalmente, en tratándose de enfermedades congénitas, crónicas y degenerativas, es posible contabilizar las semanas posteriores a la estructuración de invalidez, siempre y cuando sean producto de la capacidad laboral productiva que le permita al afiliado desempeñar una labor y, en esa medida, trabajar y cotizar. Ahora, frente al argumento esgrimido por la censura, según el cual no es la entidad responsable de asumir la prestación del actor, porque para la fecha en que se estructuró la invalidez o, ‘siniestro’, como lo llama al utilizar un tecnicismo más del seguro privado que de la seguridad social, no se encontraba vinculado con la AFP Protección S. A., no es de recibo. Ello, porque, independientemente de que se estableciera como fecha de estructuración el 30 noviembre de 2005 y que la afiliación inicial al sistema de pensiones a través de Protección S. A. tuviera lugar en diciembre de 2006, lo cierto es que su condición invalidante laboral se vino a conocer años después, en abril de 2010 con la calificación emitida por Sura, Compañía de Seguros S. A., lo que no impidió al afiliado como trabajador dependiente, realizar cotizaciones para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pagos que nunca fueron objetados por la AFP, desde su afiliación y hasta enero de 2017, cuando el deterioro físico a causa de la enfermedad le generó una condición permanente y definitiva que le impidió continuar trabajando. Lo anterior significa también que, a pesar de que el dictamen del 12 de abril de 2010 establece que el señor HAMM se invalidó el 30 de noviembre de 2005, en realidad el accionante continúo desarrollando una actividad productiva hasta enero de 2017, cuando su capacidad laboral le generó una condición permanente y definitiva que el impidió seguir cotizando. Así las cosas, si bien es cierto que el concepto de fecha de estructuración está soportado en aspectos técnicos y científicos que deben seguir los expertos calificadores cuando aplican el manual único de calificación de invalidez al momento de la valoración del paciente, que en vigencia del sistema integral de seguridad social han estado contemplados en los Decretos 692 de 1995, 917 de 1999 y 1507 de 2014, también lo es que no resulta atendible que en un Estado Social de Derecho, como lo es el nuestro, se desconozca la situación material y objetiva que posibilita al afiliado continuar desempeñando una actividad productiva en uso de su capacidad laboral, aún cuando padezca enfermedades crónicas o degenerativas que con el paso del tiempo agotan sus fuerzas hasta impedirle continuar en la vida laboral, situación que no puede ser reprochable para que continúe, paralélelo a ello, realizando cotizaciones, siempre que no se traduzcan en un fraude al sistema de seguridad social. En la citada sentencia CSJ SL 781-2021, sobre tal razonamiento expresó la Sala: En esa medida, al encontrarnos ante situaciones sui géneris originadas por este tipo de padecimientos, para efectos de tomar el hito de la estructuración de la invalidez, resulta válido acudir a i) la fecha en que se profiere el dictamen de calificación de la invalidez, ii) la data en que se presenta la reclamación de la pensión de invalidez, o iii) la calenda del último periodo de cotización; lo anterior, por cuanto resulta razonable entender, que dadas las características especiales de estas patologías, y la manera en que cada una de ellas puede exteriorizarse y tener repercusión en la salud de la persona, la misma puede darse o presentarse en las oportunidades antes anotadas y hacerse notoria su manifestación en la integridad del afiliado (a), impidiéndole o limitándola ser laboralmente productiva, y de contera, generando la condición invalidante. Precisamente, dada la manera novedosa en que cada uno de estos padecimientos aflora en el individuo, ello conduce a que el operador judicial examine de manera minuciosa en cada caso, y con el fin de evitar una defraudación al sistema pensional, las circunstancias que la rodean, y revise que los aportes efectuados después de la estructuración de la invalidez y en los que se funda la reclamación, sean producto de una verdadera capacidad laboral del afiliado, de tal suerte que la alteración de la data en que la autoridad administrativa dictamina surge la pérdida de capacidad laboral, obedezca a razones probatorias y objetivas que así lo permitan. De esa suerte, el sentenciador de alzada no incurrió en yerro de orden jurídico al considerar que, en este caso excepcional, la fecha en que realmente el demandante causó el derecho a la prestación era aquella en que efectuó su última cotización en calidad de trabajador dependiente, 21 de enero de 2017, encontrando que para esa data contaba con 100 semanas de cotización aportadas dentro de los tres años anteriores, criterio que se aviene a lo adoctrinado por esta Sala. Todo lo anotado, se repite, sobre los supuestos de índole fáctico que el Tribunal advirtiera como fundamento en su decisión en relación con el actor, esto es, que “[…] pese a su pérdida de capacidad laboral, continúa activo como cotizante a través de diversos empleadores, e inclusive después de la calificación en el año 2010 siguió efectuando cotizaciones hasta el 21 de enero 2017, lo que significa que tales cotizaciones fueron producto de esa capacidad laboral residual que no debe desconocerse, además, porque no evidencia que tales cotizaciones posteriores a la estructuración de la invalidez, sean con la finalidad de defraudar al sistema, pues no solo hay que tener en cuenta que la calificación de la invalidez se llevó a cabo el 12 de abril de 2010, notificada el 26 de abril del mismo año (folio 7) cuando ya había cotizado 102.57 semanas, sino también, que continuó cotizando con posterioridad, alcanzando un total de 264.43 semanas hasta el 21 de enero de 2017”, supuestos que no podían ser derruidos en la sede casacional, dada la vía por la cual se dirigió el ataque, por manera que, para este caso, la fecha en que se causó el derecho era la que imponía al asegurado contar con el número de semanas requeridas para acceder a la pensión de invalidez, dado que, se itera, está en una situación excepcional por padecer una enfermedad crónica, según pruebas que acreditan que desde el año 2003 fue diagnosticado con VIH SIDA, siendo en principio asintomático, hasta que la enfermedad fue evolucionando hasta producirle deterioro del estado general, calificándose la patología como catastrófica (fl. 97); y enfermedad sobre la cual esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, acogiendo el concepto expresado sobre este particular por la Organización Mundial de la Salud, como así se expresó en sentencia SL3275 DE 2019, en los siguientes términos: Según la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Panamericana de Salud (OPS), debido a sus características las enfermedades de tipo “crónico” son de larga duración y progresión generalmente lenta, y se catalogan como una patología para la cual “aún no se conoce una solución definitiva y el éxito terapéutico consiste en tratamientos paliativos para mantener a la persona en un estado funcional, mediante el consumo constante de fármacos (...); dichas enfermedades, hoy por hoy, son las causantes de la mayoría de muertes y de discapacidades mundiales”. De acuerdo con dicha organización, las enfermedades crónicas incluyen un grupo de padecimientos y condiciones que, a pesar de tener manifestaciones clínicas diversas, comparten algunas características básicas comunes, como son su persistencia, el requerir manejo durante años o decenios y el hecho de que desafían seriamente la capacidad de los servicios de salud . Se caracterizan también por tener “estructuras causales complejas mediadas por múltiples condiciones de exposición, periodos de latencia largos, evolución prolongada, relativa incurabilidad, y carácter degenerativo” que, sin manejo adecuado, generan discapacidad o alteración funcional, con la consecuente pérdida de autonomía del sujeto afectado. Desde la perspectiva de los determinantes sociales, la presencia de condiciones crónicas se concibe como un proceso social que asume características distintas en los grupos humanos según la forma en que se concretan los modos de vida, las condiciones de clase social, las condiciones de trabajo y la manera como se expresan a través de las construcciones culturales y las prácticas sociales. Por ello, su evaluación no resulta sencilla, en la medida que amerita un tratamiento distinto por ser una patología de larga duración. […] Ello significa que los padecimientos crónicos de larga duración son permanentes en el tiempo y se agravan de manera paulatina, lo cual, eventualmente, permite al paciente continuar con su actividad de trabajo, pese a que la pérdida de capacidad laboral se haya estructurado desde antes. En suma, se impone concluir que el criterio jurisprudencial expuesto resulta el indicado para aplicarlo al caso aquí controvertido, en cuanto la patología de VIH SIDA que padece el demandante, es de larga duración, progresiva y lenta, de la cual aún no se conoce una solución definitiva pero que con el tratamiento indicado es dable mantener al paciente en estado funcional, de donde se desprende que mientras la enfermedad avanza de forma paulatina, es posible continuar desarrollando una actividad laboral que le permita al mismo tiempo realizar los aportes a la seguridad social, circunstancia que dio por demostrada el Tribunal y que no fue materia de reproche por la censura. De lo que viene, el cargo resulta infundado (Negrillas y resaltado dentro del texto)”. En ese orden y en atención a los supuestos fácticos que soportan la sentencia impugnada, en aplicación al criterio contenido en la sentencia transcrita en líneas precedentes, se considera que no incurrió en error el Tribunal al tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada, las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez del demandante -19 de mayo de 2015-». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - La fecha para efectos de contabilizar las semanas a fin de obtener la pensión de invalidez, en el caso de enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas, es aquella que corresponde a la última cotización válida, la calificación de dicho estado o la fecha de solicitud de reconocimiento pensional al considerar el concepto de capacidad laboral residual RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno Tesis: «De otro lado, en lo que atañe al segundo cargo, referente a que, al comparar el contenido normativo del artículo 44 de la Ley 100 de 1993, con las determinaciones adoptadas en las instancias, salta a la vista el yerro en el que incurrió al condenar al pago de una pensión de invalidez en forma definitiva, con el consecuente quebranto de lo contemplado en el mencionado artículo. Menester resulta indicar que, frente a los temas decididos por el ad quem, refulge con evidencia que no pudo incurrir en el desatino endilgado, toda vez que sobre tales aspectos no existió pronunciamiento alguno por parte de la Colegiatura, por la potísima razón de que dicha temática no fue objeto de apelación. Al efecto, la jurisprudencia ha señalado que la actuación del impugnante en apelación es determinante en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquellos aspectos que fueron debatidos en la alzada, todo ello en atención al principio del debido proceso. Sobre el particular en la sentencia CSJ SL5107-2020, se dijo: “En la misma dirección, repárese en que el Tribunal carecía de competencia para examinar materias que no le fueron propuestas y, por rebote o repercusión, la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al sentenciador la comisión de unos desaguisados en torno a unos aspectos sobre los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron objeto de apelación. Llegados a este punto del sendero se impone memorar los principios que de antaño ha explicado esta Corporación según los cuales: (i) quien no protesta una decisión, pudiéndolo hacer, se entiende que la consintió, luego mal puede proclamarse agraviado por aquella otra que no hizo cosa distinta que confirmarla; y (ii) uno particular para la casación, consistente en que, siendo recurso extraordinario, su procedencia exige, por lo regular, que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia, sin olvidar, claro está, el grado jurisdiccional de consulta. Así las cosas, no es posible para esta Sala abordar un aspecto frente al cual el actor se allanó a la conclusión del juez de primer grado, ya que esto implicaría el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción”. Por lo expuesto, los cargos no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL691-2022 Radicación n.° 89374 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de marzo de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró LECS.

Se reconoce al abogado Juan Francisco Hernández Roa, en calidad de apoderado judicial de la demandada, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., en los términos y para los efectos del poder conferido y anexos (expediente digital). I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 2 LECS llamó a juicio a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que se condene a reconocer y pagar la pensión de invalidez junto con sus incrementos anuales; así como el retroactivo causado a partir del 19 de mayo de 2015 junto con los intereses moratorios correspondientes (f.° 3 a 4 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que sus quebrantos de salud iniciaron el 11 de marzo de 2015, por lo que ingresó a la clínica Universidad de La Sabana Manifestó, que el 18 de marzo de 2015, dentro de la hoja de evolución se indicó «se recibe reporte CD4 y CD8 en estadio 3C (sida)”». Relató, que tuvo por fecha de egreso de hospitalización el 7 de abril de 2015 y se le expidió incapacidad por 34 días desde el ingreso.

Informó, que el 19 de mayo de 2015, en cita de control por consulta externa el médico tratante indicó “incapacidad médica desde la valoración anterior al ingreso del programa. Se expide incapacidad médica #1946917: abril 22 hasta 21 de mayo de 2015. Incapacidad médica #1946918: mayo 22 hasta 20 de junio de 2015” Indicó, que el 18 de junio de 2015, el médico tratante dentro del análisis encontró nuevos diagnósticos.

Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 3 Anotó que, en la consulta externa del 13 de agosto de 2015, entregó el resultado de la resonancia magnética nuclear – RMN- realizado el 16 de julio de 2015 en el que se indicó “lesión de origen metastásico” Expuso, que el médico tratante ordenó prorroga de incapacidad por 30 días a partir del 20 de agosto de 2015 hasta el 18 de septiembre de 2015 y lo remitió a medicina laboral para proceso de pensión. Indicó, que continuó empeorando su cuadro clínico y el 12 de junio de 2016 ingresó al servicio de urgencias y el 14 de junio de 2016, se le expidió incapacidad por 8 días desde el ingreso.

Manifestó, que se encuentra afiliado al sistema de seguridad social integral desde el mes de julio de 1996 y en las ocasiones que ha laborado ha efectuado las cotizaciones respectivas. Anotó, que por el grave deterioro del estado de salud como consecuencia de las patologías diagnosticadas y en atención a que no podía seguir ejerciendo las funciones para las que fue contratado, el 22 de febrero de 2017, renunció. Expresó, que la certificación expedida por Protección S. A. da cuenta que realizó los aportes faltantes después de la fecha de estructuración, como quiera que para esa fecha no había perdido la capacidad laboral de manera permanente y definitiva.

Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 4 Arguyó, que el 11 de julio de 2017, Protección S. A. certificó que contaba con un total de 193.86 semanas cotizadas, de las cuales 117.14 semanas fueron cotizadas en los últimos 3 años. Adujo, que el 21 de enero de 2016 Protección S. A. le notificó el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral en los siguientes términos: Calificación Origen Fecha de estructuración 65.4 % Enfermedad común 2015/05/19 Expuso, que el 21 de abril de 2016, Protección S. A. comunicó su negativa a reconocerle la pensión de invalidez, argumentando que si bien fue calificado por la comisión médico laboral de la IPS SURA la que le determinó un porcentaje de PCL del 65.4 %, con fecha de estructuración 19 de mayo de 2015, sin embargo, no procedía el reconocimiento pensional por no cumplir con todos los requisitos para obtenerla.

Sostuvo, que el 18 de octubre de 2016, Protección S. A. se ratificó en su negativa a reconocer la pensión de invalidez. La parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el 21 de enero de 2016 Protección S. A. le notificó el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral; que el 21 de abril de 2016, comunicó su negativa a reconocerle la pensión de invalidez, Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 5 argumentando que si bien fue calificado por la comisión médico laboral de la IPS SURA la que le determinó un porcentaje de PCL del 65.4 %, con fecha de estructuración 19 de mayo de 2015, sin embargo, no procedía el reconocimiento pensional por no cumplir con todos los requisitos para obtenerla y que el 18 de octubre de 2016 se ratificó en su negativa a reconocer la pensión de invalidez; respecto de los demás indicó no constarle.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, carencia de capacidad laboral del demandante a partir del 19 de mayo de 2015, inexistencia de intereses de mora, compensación y la genérica (f.° 89 a 99 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 14 de mayo de 2019, decidió:

PRIMERO: CONDENAR a la AFP PROTECCIÓN S. A. al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al señor LECS, a partir del 1 de agosto de 2017, sin embargo, como la misma se viene pagando por decisión de la jurisdicción constitucional el beneficio se continuará pagándose en idénticos términos y de manera definitiva.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada AFP PROTECCIÓN S. A. de las demás pretensiones formuladas en su contra.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

CUARTO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN y por tanto PROTECCIÓN S. A. podrá compensar de los montos a pagar el valor de los reintegros de los aportes efectuados al demandante y los mayores valores que se hubieren causado y reconocido, aclarando que Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 6 también se compensaran las mesadas desde el 1 de noviembre de 2017 hasta la fecha y teniendo en cuenta que la condena es a partir del 1 de agosto de 2017, así como lo pagado por devolución de saldos.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes demandante y demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 3 de marzo de 2020, (f.° 233 a 234 del cuaderno principal), confirmó la de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico a resolver el determinar si se acreditan los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez.

Manifestó, que de acuerdo con el Dictamen de pérdida de la capacidad laboral del 13 de enero de 2016, la fecha de estructuración se determinó en el 19 de mayo de 2015, aunque ciertamente como lo refiere la juez de instancia, las enfermedades que le fueron diagnosticadas y que generaron su invalidez, acorde con lo plasmado en dicho experticia y la historia clínica y las epicrisis, se estableció como data de aquella la que ya se ha señalado, por lo que atendiendo la jurisprudencia y la doctrina estimaba admisible que el Juez pueda modificar la fecha de estructuración con fundamento en elementos probatorios que así lo demuestren, por lo tanto, debe recordarse que en casos excepcionales la regla respecto de la fecha del disfrute de la pensión de invalidez se morigera por atender a la situación particular del afiliado, tal como Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 7 ocurre en los casos en los que los trabajadores sufren una enfermedad de carácter congénito, degenerativo y progresivo, pues en estos casos no siempre coincide la fecha de estructuración de pérdida de capacidad laboral con el dictamen de la EPS, AFP o de las Juntas Nacionales de Calificación de Invalidez con la pérdida real y efectiva de su fuerza laboral, tanto así que las personas continúan laborando con una capacidad laboral residual y solo con posterioridad a ella se presenta de manera definitiva la imposibilidad de continuar haciéndolo, como acontece en el presente asunto.

Anotó, que del análisis de la historia laboral se advierte que el demandante venía desempeñándose como trabajador de la empresa FESA Temporal Colombia desde febrero de 2015, y no obstante la calificación dada el 13 de enero de 2016, se determinó una fecha de estructuración de la invalidez para el 19 de mayo de 2015, pero se tiene que pese a ello continuó laborando y cotizando al sistema hasta el mes de julio de 2017, observándose así mismo, que ante aquella AFP venía vinculado y cotizando como trabajador dependiente desde el mes de septiembre de 2006.

Afirmó, que tal y como lo razonó el juez de instancia, el mismo dictamen sobre pérdida de capacidad laboral emanado de la aseguradora AFP Protección S. A., alude a algunos aspectos que contrario a lo afirmado por la parte recurrente, permiten colegir que la fecha de estructuración no puede ser el 19 de mayo de 2015. Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 8 Resaltó que, examinada la sustentación del dictamen de pérdida de capacidad laboral, se tiene que el demandante padece una enfermedad de carácter degenerativo desde el año 2015, tratándose de enfermedades que denotan un progresivo deterioro de las personas que las padecen, por lo que pueden ser catalogadas como enfermedades crónicas o degenerativas.

Arguyó, que ciertamente la jurisprudencia acompaña la tesis del a quo en que es dable modificar la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral en estos eventos y de acuerdo a la última fecha de cotización en el sistema pensional, tal como lo alude la doctrina probable de la Corte Constitucional, la que ha determinado que tratándose de enfermedades de origen crónico y degenerativa el momento en el que el trabajador hace el último aporte al sistema de seguridad en pensiones, es factible estimarla como la fecha de estructuración. Expresó que, en efecto, la Corte Constitucional en las sentencia CC T-671-2016 y CC T-563-2017, ha precisado que se deben tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez, en tanto que, de lo contrario se impondría a la persona una condición imposible de cumplir y se estarían desconociendo una serie de principios de orden constitucional, tales como el principio de universalidad, solidaridad, integralidad, prevalencia de la realidad y la buena fe, además con este proceder se estarían violando los derechos fundamentales de las personas en condiciones de Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 9 discapacidad que son sujetos de especial protección constitucional, pues dicha interpretación es a todas luces discriminatoria e implica que las personas con enfermedades congénitas, degenerativas y/o crónicas, según las circunstancias, no accederán a un derecho pensional.

Dice que, esos supuestos, según se indica en la providencia de unificación, han sido conocidos por la Corporación por dos vías, la primera cuando la acción se interpone contra las autoridades que profieren el dictamen de pérdida de la capacidad laboral, la segunda cuando el amparo se solicita en contra de las administradoras y aseguradoras que niegan el reconocimiento pensional, estableciendo, como regla que dicho instante podrá corresponder a la fecha en que se realizó la última cotización, o la de la solicitud pensional, o la de la calificación, decisión que se fundamentara en criterios razonables previo análisis de la situación particular y en garantía de los derechos del reclamante, es decir que a partir de dicho momento realizará el conteo hacia atrás de las 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores.

Expresó, que no existe duda que se permite tomar la fecha en que efectivamente el afilado pierde la capacidad real de su fuerza laboral para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez y no la fecha en que se diagnostica la enfermedad o se realiza la valoración por la respectiva entidad calificadora, en atención a que las personas con enfermedades catastróficas o degenerativas evidencian con posterioridad los efectos físicos que los imposibilitan para Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 10 trabajar, es decir, experimentan una pérdida de capacidad residual y no absoluta que les permite continuar realizando su labor aunque con ciertas restricciones, verificándose vinculación laboral y pago de aportes al sistema de seguridad social integral.

Resaltó, que el afiliado no contaba con capacidad laboral residual en razón a que la patología le imposibilitaría realizar alguna labor; que frente a dicha situación, se estima que de acuerdo al certificado expedido por la Sociedad Grupo Fesa, en la que consta que laboró del 13 de febrero de 2015 al 22 de febrero de 2017, además conforme al historial de incapacidades de los años 2015 y 2016 fueron de carácter temporal, lo que permitió inferir que contaba con una capacidad laboral como la referida, máxime que no se reporta ninguna incapacidad correspondiente al año 2017; aunado a esto, según las historias clínicas, no se avizora ninguna del año 2016 y la del año 2017 data del mes de septiembre, esto es con posterioridad al retiro del sistema que lo fue en agosto, por lo que no se acredita que el actor no tuviera la posibilidad de prestar servicios.

Una vez que verificó el reporte de días acreditados en pensiones, la última cotización fue el 30 de julio de 2017, lo que obedeció a la capacidad laboral residual certificada por la empresa Grupo Fesa, lo que lleva a corroborar que la fecha definitiva de estructuración de la pérdida de capacidad laboral lo es el 1° de agosto de 2017. Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 11 Dijo que, así las cosas, la normativa que rigió el caso es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, siendo la vigente a la fecha de estructuración de la invalidez, tiene una pérdida de capacidad laboral superior al 50 % y en los últimos 3 años más de 50 semanas cotizadas, por lo tanto, se encuentra acreditados los requisitos para ser acreedor de la pensión de invalidez.

Agregó, que no era procedente señalar como fecha de estructuración la de la pérdida de la capacidad laboral del dictamen como lo pidió la parte demandante, el 19 de mayo de 2015, toda vez que de acuerdo a la certificación emitida por Protección S. A. para esa data contaba con 50.43 semanas, no obstante en dicho monto se incluyen 24.29 semanas de bono pensional y 26.14 semanas que eran las cotizadas al fondo de pensiones, por lo que no se aprecia dentro del expediente prueba alguna donde se indique que las cotizaciones que dirime la parte actora, esto es las semanas por bono pensional y las cotizaciones a un fondo distinto son pertinentes para acreditar que aquellas se cotizaron en los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y adicionalmente de la historia laboral lo que se evidencia es que entre el 19 de mayo de 2012 y el 19 de mayo de 2015, únicamente había cotizado 97 días que equivaldrían a 13.85 semanas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente se case el fallo acusado y una vez la Corte constituida en sede de instancia proceda a revocar la sentencia del juez a quo y finalmente absuelva a Protección S. A. de todas las pretensiones incoadas en su contra.

En subsidio solicitó que se case parcialmente la providencia del Juez colegiado y una vez la Corte constituida en sede de instancia proceda a revocar en forma parcial la decisión del juez de primer grado y en su lugar se condene al reconocimiento de la pensión deprecada en los términos del artículo 44 de la Ley 100 de 1993. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta dado que comparten análogos argumentos y persiguen el mismo fin (expediente digital).

VI. CARGO PRIMERO Acuso la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 226 y 232 del CGP, aplicables en virtud de los establecido por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, y 60 y 61 de esa misma codificación, violación de medio que condujo a la interpretación errónea del artículo 1° numeral 1° de la Ley 860 de 2003, a la aplicación indebida del artículo 53 de la Constitución Política y a la infracción directa de los artículos Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 13 142 del Decreto 19 de 2012 (que modificó el artículo 52 de la Ley 962 de 2005), 29 y 230 de la Carta Magna y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Para la demostración del cargo, señala que se acusa la interpretación errónea del numeral 1° del artículo numeral 1° de la Ley 860 de 2003, porque la Sala tiene enseñado que cuando el fallo recurrido se funde en jurisprudencia esa es la modalidad de violación de la ley que debe esgrimirse. Expone, que entre el 19 de mayo de 2012 y el 19 de mayo de 2015, el demandante no reunió 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez.

Aduce, que de acuerdo con la sentencia CSJ SL2295- 2018, era evidente que si al 15 de mayo de 2015, calenda que se fijó como la de estructuración de la invalidez, el demandante no contaba con 50 semanas aportadas en el trienio previo, obviamente no estaba llamado a favorecerse con la prestación de invalidez que le fue concedida. Arguye que, desde otro punto de vista, y con relación a una hipotética aplicación del principio de progresividad, en concordancia con lo expuesto por la esta Sala, en fallo CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42625, este prima sobre cualquier otro, por tanto prevalece el interés general sobre el particular, máxime si se tiene en cuenta que el primero adquiere mayor preponderancia en asuntos de seguridad social al analizarlo a la luz del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, que Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 14 compele al Estado a garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, que se ve muy afectado cuando se le obliga a erogar pensiones no previstas en la ley y, por tanto, no incluidas en sus cálculos actuariales.

Advierte, que es claro que la determinación del día de comienzo de la invalidez es potestad de las entidades a las que la ley les asignó esa facultad expresa (artículo 142 del Decreto 19 de 2012, que modificó el artículo 52 de la Ley 962 de 2005) y, por tanto, debe ser con base en esa experticia en la que el juez funde su decisión, lo que traído al asunto deja en evidencia de que no era posible para el Tribunal cambiar a su arbitrio la fecha que se hubiere establecido como la de inicio de la condición de invalidez, es decir, el 15 de mayo de 2015, porque para poder hacerlo debía contar con unos conocimientos técnicos y científicos de los que el legislador supuso que carecía. Precisa que, al no existir un dictamen distinto a aquel que señaló el citado 15 de mayo de 2015 como la calenda de principio de la invalidez, era ese día y no otro el que debía ser tenido en consideración para efectos de saber si se satisfacía o no el requisito legal de contabilizar 50 semanas cotizadas en los tres años previos, exigencia que, por demás, no cumplía, como lo admitió el juzgador ad quem, circunstancia que justificaba con creces absolver a la Administradora frente a todo lo reclamado en su contra.

VII. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 15 Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 44 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 153 de 1887, 29 y 230 de la Carta Magna y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y por la interpretación errónea del artículo 1° numeral 1° de la Ley 860 de 2003.

Para la demostración del cargo, señala que se atribuye la interpretación errónea del numeral 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 porque esta Sala tiene enseñado que cuando el fallo recurrido se funde en jurisprudencia esa es la modalidad de violación de la ley que debe esgrimirse. Alude que, al comparar el contenido normativo del artículo 44 de la Ley 100 de 1993, con las determinaciones adoptadas en las instancias, salta a la vista el yerro en el que incurrió al condenar al pago de una pensión de invalidez en forma definitiva, con el consecuente quebranto de lo contemplado en la mencionada norma.

VIII. CONSIDERACIONES Atendida la senda de puro derecho por la cual se orientaron los ataques, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos definidos por el Tribunal en la sentencia impugnada: i) que al actor le fue calificada una pérdida de la capacidad laboral del 65.4 % de origen común, estructurada el 19 de mayo de 2015; ii) que la patología invalidante es VIH condición sida C3; iii) que la calificación la realizó la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S. A., Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 16 el 13 de enero de 2016; iv) que se vinculó a Protección S. A. el 1 de julio de 2006; v) que el demandante no acreditó 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración, 19 de mayo de 2015, por lo que le fue negado el reconocimiento de la pensión de invalidez el 21 de abril de 2016; vi) que realizó aportes hasta el mes de julio de 2017; vii) que mediante acción de tutela concedida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Sesquilé le fue otorgada transitoriamente la prestación, la que fue confirmada por el Juzgado Civil del Circuito de Chocontá. Como se recuerda, el ad quem fundamentó su decisión en la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, relativa a tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración para el reconocimiento de la pensión de invalidez cuando se presentan enfermedades catastróficas, degenerativas o congénitas, enfatizando en que […] tal postura se aplica a casos excepcionales tratándose de enfermedades congénitas, crónicas y degenerativas, siempre y cuando, las cotizaciones posteriores a la estructuración de invalidez sean producto de la capacidad laboral residual que posiblemente le permitió desempeñar una labor y en esa medida trabajar y cotizar […].

Por su parte, para la recurrente éste desconoce que el sistema general de pensiones solo debe responder por el pago de la prestación económica derivada de la ocurrencia de un siniestro, a partir de la fecha de estructuración del estado de invalidez, siempre y cuando cuente para tal data con el número de semanas exigido por la ley para el efecto.

Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 17 Para dar respuesta a los argumentos de la censura, resulta de suma importancia recordar que esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en lo referente a la posibilidad de contabilizar las semanas posteriores a la estructuración de la invalidez con fines pensionales, siempre y cuando sean producto de la capacidad laboral residual, sin desconocer las exigencias de la normativa aplicable en cuanto a la densidad de semanas cotizadas dentro de un lapso o tiempo determinado, anterior a la fecha de estructuración cuando se configura una pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %.

Recientemente, en un caso de similares contornos en que el afiliado al igual que el ahora accionante, fue diagnosticado con VIH SIDA, «enfermedad sobre la cual esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, acogiendo el concepto expresado sobre este particular por la Organización Mundial de la Salud, como así se expresó en sentencia SL3275-2019», avaló el que la fecha de causación del derecho pensional fuera aquella en que se efectuó la última cotización al sistema.

Así, la sentencia CSJ SL2332- 2021 enseñó: Para dar respuesta a los argumentos de la censura, debe partirse de que, en tratándose del derecho a la pensión de invalidez, esta Sala en forma pacífica y reiterada ha sostenido que, por regla general, la norma que gobierna el derecho reclamado es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez, que para este caso correspondería al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, dado que se determinó por parte de Sura, Compañía de Seguros, que la invalidez del actor se estructuró el 30 de noviembre de 2005, y norma que dispone que tendrá derecho a la prestación el afiliado que sea declarado inválido Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 18 y acredite la siguiente condición, cuando la causa sea la enfermedad: «Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración» No obstante, importa decir que, respecto de enfermedades catalogadas como crónicas, congénitas o degenerativas, esta Sala de casación, a partir de la sentencia CSJ SL3275-2019, rememorada en la CSJ SL1002-2020 y CSJ SL 4346-2020, varió su línea de entendimiento en lo relativo a cuál es el momento desde cuándo debe contabilizarse la densidad de aportes o semanas válidas que dan lugar a la prestación originada en una de esas particulares contingencias --no refiriéndose en término estrictos a un cambio en la fecha de estructuración dictaminada- -, resultando posible, entre otras, que se tenga en cuenta la de la última cotización efectuada, en el entendido que es esa calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando-.

Recientemente, sobre este punto, en sentencia CSL SL 781-2021, la Corte así dijo: Es así, como en la primera de las providencias antes citadas, reiterada en la CSJ SL4567-2019, se sostuvo que de acuerdo a las peculiaridades que en cada caso se evidenciaran, era dable tener en cuenta, no solo la fecha en que se estructuraba la invalidez (regla general), sino también «(i) la calificación de dicho estado, (ii) la de solicitud de reconocimiento pensional o (iii) la de la última cotización realizada -calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando», para lo cual se sostuvo como fundamentos, entre otros los siguientes: […] en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, se profirió la Ley 100 de 1993, que reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal, es decir, comprende las obligaciones del Estado y de la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las contingencias derivadas de la vejez, la salud, la invalidez y la muerte, que pueden afectar la calidad de vida de una persona acorde con el principio de la dignidad humana (artículo 152 de la Ley 100 de 1993).

Precisamente, en amparo del riesgo de invalidez se dispuso la creación de una pensión a favor de la persona que ha perdido su capacidad laboral, como consecuencia de una enfermedad o un accidente, con miras a garantizar el derecho al mínimo vital, permitiendo el acceso a un ingreso vinculado con la preservación de una vida digna y de calidad.

De esta manera, resulta obligación del Estado proteger a aquellas Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 19 personas que se encuentran en situación de discapacidad; así mismo, resguardar su derecho fundamental a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a superar la situación de desigualdad y de desprotección a la que se ven sometidas, pues es a partir del paradigma establecido por los diversos instrumentos internacionales, en torno al deber de los Estados de brindar un trato igualitario y digno a las personas en condición de discapacidad, que el legislador ha ido a la par de dichas prerrogativas, con la expedición de las Leyes 1046 y 1306 de 2009, y 1618 de 2013, con el fin de establecer un modelo de inclusión social para superar las barreras a las que dicha población está sometida.

Es por todo lo anterior que en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos.

Entonces, conforme al criterio doctrinal actual de la Sala, sin desconocerse las exigencias de la normativa aplicable en cuanto a la densidad de semanas cotizadas dentro de un lapso o tiempo determinado, anterior a la fecha de estructuración de la invalidez cuando se configura una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, para accederse a la prestación por invalidez, como con acierto lo anotó el Tribunal, excepcionalmente, en tratándose de enfermedades congénitas, crónicas y degenerativas, es posible contabilizar las semanas posteriores a la estructuración de invalidez, siempre y cuando sean producto de la capacidad laboral productiva que le permita al afiliado desempeñar una labor y, en esa medida, trabajar y cotizar.

Ahora, frente al argumento esgrimido por la censura, según el cual no es la entidad responsable de asumir la prestación del actor, porque para la fecha en que se estructuró la invalidez o, ‘siniestro’, como lo llama al utilizar un tecnicismo más del seguro privado que de la seguridad social, no se encontraba vinculado con la AFP Protección S. A., no es de recibo.

Ello, porque, independientemente de que se estableciera como fecha de estructuración el 30 noviembre de 2005 y que la afiliación inicial al sistema de pensiones a través de Protección S. A. tuviera lugar en diciembre de 2006, lo cierto es que su condición invalidante laboral se vino a conocer años después, en abril de 2010 con la calificación emitida por Sura, Compañía de Seguros S. A., lo que no impidió al afiliado como trabajador dependiente, realizar cotizaciones para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pagos que nunca fueron objetados por la AFP, desde su afiliación y hasta enero de 2017, cuando el deterioro físico a Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 20 causa de la enfermedad le generó una condición permanente y definitiva que le impidió continuar trabajando.

Lo anterior significa también que, a pesar de que el dictamen del 12 de abril de 2010 establece que el señor HAMM se invalidó el 30 de noviembre de 2005, en realidad el accionante continúo desarrollando una actividad productiva hasta enero de 2017, cuando su capacidad laboral le generó una condición permanente y definitiva que el impidió seguir cotizando.

Así las cosas, si bien es cierto que el concepto de fecha de estructuración está soportado en aspectos técnicos y científicos que deben seguir los expertos calificadores cuando aplican el manual único de calificación de invalidez al momento de la valoración del paciente, que en vigencia del sistema integral de seguridad social han estado contemplados en los Decretos 692 de 1995, 917 de 1999 y 1507 de 2014, también lo es que no resulta atendible que en un Estado Social de Derecho, como lo es el nuestro, se desconozca la situación material y objetiva que posibilita al afiliado continuar desempeñando una actividad productiva en uso de su capacidad laboral, aún cuando padezca enfermedades crónicas o degenerativas que con el paso del tiempo agotan sus fuerzas hasta impedirle continuar en la vida laboral, situación que no puede ser reprochable para que continúe, paralélelo a ello, realizando cotizaciones, siempre que no se traduzcan en un fraude al sistema de seguridad social.

En la citada sentencia CSJ SL 781-2021, sobre tal razonamiento expresó la Sala: En esa medida, al encontrarnos ante situaciones sui géneris originadas por este tipo de padecimientos, para efectos de tomar el hito de la estructuración de la invalidez, resulta válido acudir a i) la fecha en que se profiere el dictamen de calificación de la invalidez, ii) la data en que se presenta la reclamación de la pensión de invalidez, o iii) la calenda del último periodo de cotización; lo anterior, por cuanto resulta razonable entender, que dadas las características especiales de estas patologías, y la manera en que cada una de ellas puede exteriorizarse y tener repercusión en la salud de la persona, la misma puede darse o presentarse en las oportunidades antes anotadas y hacerse notoria su manifestación en la integridad del afiliado (a), impidiéndole o limitándola ser laboralmente productiva, y de contera, generando la condición invalidante.

Precisamente, dada la manera novedosa en que cada uno de estos padecimientos aflora en el individuo, ello conduce a que el operador judicial examine de manera minuciosa en cada caso, y con el fin de evitar una defraudación al sistema pensional, las circunstancias que la rodean, y revise que los aportes efectuados después de la estructuración de la invalidez y en los que se funda la reclamación, sean producto de una verdadera capacidad Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 21 laboral del afiliado, de tal suerte que la alteración de la data en que la autoridad administrativa dictamina surge la pérdida de capacidad laboral, obedezca a razones probatorias y objetivas que así lo permitan.

De esa suerte, el sentenciador de alzada no incurrió en yerro de orden jurídico al considerar que, en este caso excepcional, la fecha en que realmente el demandante causó el derecho a la prestación era aquella en que efectuó su última cotización en calidad de trabajador dependiente, 21 de enero de 2017, encontrando que para esa data contaba con 100 semanas de cotización aportadas dentro de los tres años anteriores, criterio que se aviene a lo adoctrinado por esta Sala.

Todo lo anotado, se repite, sobre los supuestos de índole fáctico que el Tribunal advirtiera como fundamento en su decisión en relación con el actor, esto es, que «[…] pese a su pérdida de capacidad laboral, continúa activo como cotizante a través de diversos empleadores, e inclusive después de la calificación en el año 2010 siguió efectuando cotizaciones hasta el 21 de enero 2017, lo que significa que tales cotizaciones fueron producto de esa capacidad laboral residual que no debe desconocerse, además, porque no evidencia que tales cotizaciones posteriores a la estructuración de la invalidez, sean con la finalidad de defraudar al sistema, pues no solo hay que tener en cuenta que la calificación de la invalidez se llevó a cabo el 12 de abril de 2010, notificada el 26 de abril del mismo año (folio 7) cuando ya había cotizado 102.57 semanas, sino también, que continuó cotizando con posterioridad, alcanzando un total de 264.43 semanas hasta el 21 de enero de 2017», supuestos que no podían ser derruidos en la sede casacional, dada la vía por la cual se dirigió el ataque, por manera que, para este caso, la fecha en que se causó el derecho era la que imponía al asegurado contar con el número de semanas requeridas para acceder a la pensión de invalidez, dado que, se itera, está en una situación excepcional por padecer una enfermedad crónica, según pruebas que acreditan que desde el año 2003 fue diagnosticado con VIH SIDA, siendo en principio asintomático, hasta que la enfermedad fue evolucionando hasta producirle deterioro del estado general, calificándose la patología como catastrófica (fl. 97); y enfermedad sobre la cual esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, acogiendo el concepto expresado sobre este particular por la Organización Mundial de la Salud, como así se expresó en sentencia SL3275 DE 2019, en los siguientes términos: Según la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Panamericana de Salud (OPS), debido a sus características las enfermedades de tipo «crónico» son de larga duración y progresión generalmente lenta, y se catalogan como una patología para la cual «aún no se conoce una solución definitiva y el éxito terapéutico consiste en tratamientos paliativos para mantener a la persona en un estado funcional, mediante el Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 22 consumo constante de fármacos ( ); dichas enfermedades, hoy por hoy, son las causantes de la mayoría de muertes y de discapacidades mundiales».

De acuerdo con dicha organización, las enfermedades crónicas incluyen un grupo de padecimientos y condiciones que, a pesar de tener manifestaciones clínicas diversas, comparten algunas características básicas comunes, como son su persistencia, el requerir manejo durante años o decenios y el hecho de que desafían seriamente la capacidad de los servicios de salud1.

Se caracterizan también por tener «estructuras causales complejas mediadas por múltiples condiciones de exposición, periodos de latencia largos, evolución prolongada, relativa incurabilidad, y carácter degenerativo» que, sin manejo adecuado, generan discapacidad o alteración funcional, con la consecuente pérdida de autonomía del sujeto afectado.

Desde la perspectiva de los determinantes sociales, la presencia de condiciones crónicas se concibe como un proceso social que asume características distintas en los grupos humanos según la forma en que se concretan los modos de vida, las condiciones de clase social, las condiciones de trabajo y la manera como se expresan a través de las construcciones culturales y las prácticas sociales.

Por ello, su evaluación no resulta sencilla, en la medida que amerita un tratamiento distinto por ser una patología de larga duración. […] Ello significa que los padecimientos crónicos de larga duración son permanentes en el tiempo y se agravan de manera paulatina, lo cual, eventualmente, permite al paciente continuar con su actividad de trabajo, pese a que la pérdida de capacidad laboral se haya estructurado desde antes.

En suma, se impone concluir que el criterio jurisprudencial expuesto resulta el indicado para aplicarlo al caso aquí controvertido, en cuanto la patología de VIH SIDA que padece el demandante, es de larga duración, progresiva y lenta, de la cual aún no se conoce una solución definitiva pero que con el tratamiento indicado es dable mantener al paciente en estado funcional, de donde se desprende que mientras la enfermedad avanza de forma paulatina, es posible continuar desarrollando una actividad laboral que le permita al mismo tiempo realizar los aportes a la seguridad social, circunstancia que dio por demostrada el Tribunal y que no fue materia de reproche por la censura. 1 Documento técnico del proyecto de desarrollo de autonomía para la prevención y control de las condiciones crónicas en el distrito capital plan de intervenciones colectivas.

SDS. 2009. Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 23 De lo que viene, el cargo resulta infundado (Negrillas y resaltado dentro del texto). En ese orden y en atención a los supuestos fácticos que soportan la sentencia impugnada, en aplicación al criterio contenido en la sentencia transcrita en líneas precedentes, se considera que no incurrió en error el Tribunal al tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada, las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez del demandante -19 de mayo de 2015-.

De otro lado, en lo que atañe al segundo cargo, referente a que, al comparar el contenido normativo del artículo 44 de la Ley 100 de 1993, con las determinaciones adoptadas en las instancias, salta a la vista el yerro en el que incurrió al condenar al pago de una pensión de invalidez en forma definitiva, con el consecuente quebranto de lo contemplado en el mencionado artículo.

Menester resulta indicar que, frente a los temas decididos por el ad quem, refulge con evidencia que no pudo incurrir en el desatino endilgado, toda vez que sobre tales aspectos no existió pronunciamiento alguno por parte de la Colegiatura, por la potísima razón de que dicha temática no fue objeto de apelación. Al efecto, la jurisprudencia ha señalado que la actuación del impugnante en apelación es determinante en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquellos aspectos que fueron Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 24 debatidos en la alzada, todo ello en atención al principio del debido proceso.

Sobre el particular en la sentencia CSJ SL5107-2020, se dijo: En la misma dirección, repárese en que el Tribunal carecía de competencia para examinar materias que no le fueron propuestas y, por rebote o repercusión, la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al sentenciador la comisión de unos desaguisados en torno a unos aspectos sobre los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron objeto de apelación. Llegados a este punto del sendero se impone memorar los principios que de antaño ha explicado esta Corporación según los cuales: (i) quien no protesta una decisión, pudiéndolo hacer, se entiende que la consintió, luego mal puede proclamarse agraviado por aquella otra que no hizo cosa distinta que confirmarla; y (ii) uno particular para la casación, consistente en que, siendo recurso extraordinario, su procedencia exige, por lo regular, que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia, sin olvidar, claro está, el grado jurisdiccional de consulta.

Así las cosas, no es posible para esta Sala abordar un aspecto frente al cual el actor se allanó a la conclusión del juez de primer grado, ya que esto implicaría el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción. Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Sin costas, dado que no se presentó réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Radicación n.° 89374 SCLAJPT-10 V.00 25 del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de marzo de dos mil veinte (2020), dentro del proceso ordinario laboral seguido por LECS contra LA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.