CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68598 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL691-2019 Radicación n.° 68598 Acta 07 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA CONSUELO RAMÍREZ GÓMEZ contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2014 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Consuelo Ramírez Gómez promovió proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez, junto con las mesadas causadas retroactivamente incluidas las adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las mesadas adeudadas.

Como fundamento de sus pedimentos, señaló que nació el 4 de noviembre de 1954; que durante su vida laboral estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales; que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad; que el 23 de agosto de 2010 solicitó ante la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez, por reunir más de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad; que, mediante Resolución nº. 102927 de 22 de marzo de 2011, el ISS le negó la prestación por reunir 516 semanas durante toda su vida laboral y de manera interrumpida, pero que, contrario a lo manifestado por la demandada, realmente acreditaba 516,29 semanas entre los años 1967 y 1994.

La entidad convocada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. En relación con los hechos, expresó que no eran ciertos, no le constaban o correspondían a meras apreciaciones personales. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, «inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios», «improcedencia de la indexación de las condenas», «imposibilidad de condena simultánea de pagar intereses moratorios e indexar las sumas», «imposibilidad de condena en costas», buena fe y la innominada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de instancia, el Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, con sentencia de 2 de mayo de 2012 (folios 168 a 172 del c.o) absolvió a la demandada de todas pretensiones incoadas en su contra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 26 de junio de 2014, confirmó la decisión del a quo.

El ad quem, en primer lugar, precisó que se encontraba por fuera de discusión que la demandante había nacido el 4 de noviembre de 1954; que mediante Resolución 102927 de 2011, el ISS le negó la pensión de vejez por cuanto cotizó, desde su ingreso «el 1 de octubre de 1997 hasta el 30 de agosto de 2010», un total de 516 semanas; y que agotó la reclamación administrativa ante la demandada.

Dicho ello, transcribió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e indicó que de su lectura se extraía que el propósito de la transición era que a sus beneficiarios se les aplicaran «(…) del régimen anterior al cual se enc[ontraban] afiliados», las disposiciones en cuanto edad, tiempo de servicio o cotización y monto; es decir, que para aplicación de la transición era requisito esencial que el afiliado hubiera estado cubierto por una norma anterior a la Ley 100 de 1993 a fin de establecer cuál régimen era el susceptible de protección. En soporte, rememoró apartes de la providencia de 31 de agosto de 2000, rad. 16717 proferida por la sección segunda de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado.

En esa misma línea, aclaró que esa afiliación previa a la Ley 100 de 1993, no significaba que el asegurado tuviera la condición de cotizante activo o un vínculo laboral vigente al momento del cambio normativo, pero sí que «(…) est [uviera] cobijado por un régimen específico que permit [ iera] establecer cuáles [eran] las condiciones a exigir (…)».

Para el caso de la demandante afirmó que si bien a 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad, lo cierto era que: «(…) de acuerdo con lo que se desprende del reporte de semanas cotizadas al seguros social (fls. 9 a 129), de las autoliquidaciones y comprobantes de pago que militan a folios 13 a 132, sólo ha efectuado cotizaciones para los riesgos de I.V.M, a partir del mes de octubre de 1997, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (…)», Por lo anterior, coligió que la actora, al no encontrarse afiliada con anterioridad al Sistema General de Pensiones, como se infería del acervo probatorio, no tenía régimen anterior que le permitiera beneficiarse de la transición. Finalmente, señaló que analizada su situación a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, se encontraba que no cumplía con la densidad de semanas exigida « pues a 4 de noviembre de 2009 le correspondía acreditar un mínimo de 1.150 semanas» y solo contaba con 516, 29 semanas en toda su vida laboral.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados y que pasan a ser examinados por la Corte. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar, …por la vía directa […] por interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

En desarrollo del cargo, el censor señala que el Tribunal negó el derecho pensional tras considerar que a la demandante no le era aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto no estaba afiliada al ISS a 1 de abril de 1994. Luego, reprodujo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que la expresión «régimen anterior», a la que alude la norma es una mera referencia al precepto que ya existía, que servía de comparación para quienes ingresaban al sistema y no denota «la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste, pues resultaría absurdo que la ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 0 40 años y luego le exija vinculación a un determinado régimen, expresión que, indubitablemente no trajo la ley o que por lo menos contradice la finalidad del régimen de transición”.

Añade que, como la Ley 100 de 1993 remitió al régimen anterior y este, a su vez, no exige una vinculación, el intérprete no puede tampoco pedir más de los requisitos que la ley contempla, pues, en todo caso, la vinculación es una mera referencia como marco de comparación para el otorgamiento de una prestación que ya existe. Aduce que el Tribunal realizó una interpretación desviada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se aparta del precedente jurisprudencial ya trazado, en sentencias CSJ SL 28 de junio de 2000 rad.13.410; 13 de mayo de 2003 rad.19.137; y 1 de marzo de 2007, rad. 29945; y reitera su petición de acceder a lo pretendido en el libelo inicial.

SEGUNDO CARGO Se formula en los siguientes términos: Por la vía directa, el fallo gravado infringe directamente (por rebeldía contra él o falta de aplicación según reiterada jurisprudencia de esa Sala) los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. En desarrollo de la acusación, la recurrente reitera los argumentos que sustenta el primer cargo. Hace hincapié en que el cumplimiento de la edad requerida en el régimen de transición, es suficiente para ser beneficiario del mismo y que el Tribunal, en su decisión, se rebeló contra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no obstante, aceptar que a 1 de abril de 1995 tenía más de 35 años de edad, se negó a reconocerle la prestación. RÉPLICA Solicita, de manera conjunta, se le reste prosperidad a los cargos propuestos, habida cuenta que el Tribunal no incurrió en los yerros endilgados.

Señala que, contrario a lo indicado en la demanda, la actora no es beneficiaria del régimen de transición pues a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, no se encontraba vinculada ni había realizado cotización alguna, como lo demuestra su historia laboral; que ello es así, por cuanto resulta contradictorio predicar que ostenta la calidad de beneficia y a la vez señalar que no existió una transformación de sus condiciones pensionales por cuenta del tránsito legislativo.

Y enfatiza en que, pese al cumplimiento del requisito de edad, esto es, los 35 años a 1 de abril de 1994, la demandante no vio amenazada sus expectativa pensionales con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por eso, cobra sentido, el raciocinio que hizo por el Tribunal, en el sentido de exigir, la vinculación previa al sistema General de Pensiones para ser beneficiaria del régimen de transición. CONSIDERACIONES Los cargos se analizan de manera conjunta, en la medida en que se dirigen por la misma vía y se soportan en iguales argumentos.

En esencia, la controversia planteada se concentra en establecer si la recurrente tiene en su favor, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, pese a que para el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, no se encontraba afiliada a ningún régimen pensional.

En ese sentido, debe precisarse que el Tribunal negó el derecho pretendido, luego de determinar, con base en el reporte de semanas cotizadas (fls.9 y ss), que la demandante, sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se afilió y comenzó a cotizar, más exactamente, en octubre de 1997; aspectos fácticos sobre los cuales, vale resaltar, no existe discusión dada la vía escogida en los cargos propuestos.

De cara a las anteriores premisas, se concluye que el Tribunal no incurrió en los desatinos alegados por el recurrente, pues esta Sala de la Corte ha reiterado en múltiples oportunidades que una intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecidos, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un «régimen pensional anterior» de manera que genere una expectativa legítima, susceptible de protección por el cambio normativo.

En la sentencia CSJ SL, 2129-2014, reiterada en decisiones SL140-2018CSJ, SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL13663-2016, esta Corte expresó: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que sí lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

(…) Como la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida providencia, a ella se remite para restarle prosperidad a los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4’000.000.oo), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de junio de 2014 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA CONSUELO RAMÍREZ GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00